Die gegen dieses Urteil erhobene Revision der Beklagten ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig.
Die Revision ist aber weitgehend nicht berechtigt.
I Zur internationalen Zuständigkeitrömisch eins Zur internationalen Zuständigkeit
Vorweg ist darauf einzugehen, dass die Beklagten erneut geltend machen, dass das Erstgericht mangels inländischer Gerichtsbarkeit nicht zuständig sei und Art 5 Abs 3 EuGVVO nicht anzuwenden wäre. Die Deliktszuständigkeit bei Delikten im Internet dürfe nicht zu Lasten der Wohnsitzzuständigkeit ausufern.Vorweg ist darauf einzugehen, dass die Beklagten erneut geltend machen, dass das Erstgericht mangels inländischer Gerichtsbarkeit nicht zuständig sei und Artikel 5, Absatz 3, EuGVVO nicht anzuwenden wäre. Die Deliktszuständigkeit bei Delikten im Internet dürfe nicht zu Lasten der Wohnsitzzuständigkeit ausufern.
Das Berufungsgericht hat über Einwand der Beklagten erneut die internationale Zuständigkeit geprüft und - so wie das Erstgericht - ausdrücklich bejaht. Nach ständiger Rechtsprechung ist der Oberste Gerichtshof an die Entscheidung des Berufungsgerichts über das Vorliegen eines Prozesshindernisses selbst bei amtswegiger Prüfung auch dann gebunden, wenn dieses nur in den Gründen der Entscheidung verneint wurde (RIS-Justiz RS0039226 mwN insb 9 Ob 1548/95, 8 Ob 54/03d; allgemein zur Nichtigkeit RIS-Justiz RS0042981; RS0035572 mwN insb 1 Ob 2088/96g, 9 ObA 130/98b, 2 Ob 232/98a oder 6 Ob 103/05y). Schon deshalb ist es dem Obersten Gerichtshof verwehrt, erneut auf diese Frage einzugehen.
II Zur Passivlegitimationrömisch II Zur Passivlegitimation
Im Folgenden relevieren die Beklagten die Frage ihrer Passivlegitimation. Sie gehen dabei in Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht davon aus, dass zufolge der §§ 10, 12 IPRG das Personalstatut der Personenverbindung entscheidend ist, und zwar das Recht des Staats, in dem der Rechtsträger den tatsächlichen Sitz seiner Hauptverwaltung hat. Dies ist hier unstrittig Deutschland, sodass also beide Streitteile übereinstimmend mit dem Berufungsgericht insoweit von der Anwendung deutschen Rechts ausgehen. Das Berufungsgericht hat sich aber gar nicht darauf gestützt, dass die deutsche GesbR nicht rechtsfähig und daher „Verwender" im Sinne des § 28 KSchG wäre, sondern darauf, dass „zusätzlich" auch die persönlich haftenden Gesellschafter jedenfalls dann, wenn sie - wie hier nach den Feststellungen - auch unmittelbar an den Verstößen beteiligt sind, in Anspruch genommen werden können. Einer näheren Auseinandersetzung, inwieweit auf diese Frage österreichisches oder deutsches Recht zur Anwendung gelangt, bedarf es hier deshalb nicht, weil beide Rechtsordnungen im Sachergebnis übereinstimmen (vgl allgemein RISIm Folgenden relevieren die Beklagten die Frage ihrer Passivlegitimation. Sie gehen dabei in Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht davon aus, dass zufolge der Paragraphen 10,, 12 IPRG das Personalstatut der Personenverbindung entscheidend ist, und zwar das Recht des Staats, in dem der Rechtsträger den tatsächlichen Sitz seiner Hauptverwaltung hat. Dies ist hier unstrittig Deutschland, sodass also beide Streitteile übereinstimmend mit dem Berufungsgericht insoweit von der Anwendung deutschen Rechts ausgehen. Das Berufungsgericht hat sich aber gar nicht darauf gestützt, dass die deutsche GesbR nicht rechtsfähig und daher „Verwender" im Sinne des Paragraph 28, KSchG wäre, sondern darauf, dass „zusätzlich" auch die persönlich haftenden Gesellschafter jedenfalls dann, wenn sie - wie hier nach den Feststellungen - auch unmittelbar an den Verstößen beteiligt sind, in Anspruch genommen werden können. Einer näheren Auseinandersetzung, inwieweit auf diese Frage österreichisches oder deutsches Recht zur Anwendung gelangt, bedarf es hier deshalb nicht, weil beide Rechtsordnungen im Sachergebnis übereinstimmen vergleiche allgemein RIS-Justiz RS0042945 mzwN zuletzt 2 Ob 95/08x). Ist doch gerade auch der von den Beklagten zitierten deutschen Literatur, und zwar Köhler (in Hefermehl/Köhler/Bornkam, Wettbewerbsrecht26 § 8 UWG Rz 2.21) zu entnehmen, dass die persönlich haftenden Gesellschafter dann bei Wettbewerbsverstößen in Anspruch genommen werden können, wenn sie diese pflichtwidrig nicht verhindert oder selbst begangen haben. Dann sollen sie auch im Sinne der deutschen Lehre mitverantwortlich und passiv legitimiert sein. Zur österreichischen Rechtslage hat der Oberste Gerichtshof erst jüngst allgemein daran festgehalten, dass die Passivlegitimation nach § 28 Abs 1 KSchG grundsätzlich den „Verwender", also „nur" denjenigen erfasst, der Partei des Vertrags ist (vgl 8 Ob 110/08x mwN). Allerdings wurde dies schon dort auf Fälle erweitert, in denen ein Vertreter des Verwenders selbst erhebliches Eigeninteresse hat oder wie im entschiedenen Fall die Muttergesellschaft bei den von ihrer Tochtergesellschaft abgeschlossenen Verträgen auch Rechte und Pflichten erwirbt (8 Ob 110/08x). Dies ist aber jedenfalls auch auf eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts nach deutschem Recht zu erstrecken, sodass auch deren Gesellschafter, die aktiv an den Verstößen beteiligt sind als passiv klagslegitimiert einzustufen sind (allgemein zum UWG RIS, Wettbewerbsrecht26 Paragraph 8, UWG Rz 2.21) zu entnehmen, dass die persönlich haftenden Gesellschafter dann bei Wettbewerbsverstößen in Anspruch genommen werden können, wenn sie diese pflichtwidrig nicht verhindert oder selbst begangen haben. Dann sollen sie auch im Sinne der deutschen Lehre mitverantwortlich und passiv legitimiert sein. Zur österreichischen Rechtslage hat der Oberste Gerichtshof erst jüngst allgemein daran festgehalten, dass die Passivlegitimation nach Paragraph 28, Absatz eins, KSchG grundsätzlich den „Verwender", also „nur" denjenigen erfasst, der Partei des Vertrags ist vergleiche 8 Ob 110/08x mwN). Allerdings wurde dies schon dort auf Fälle erweitert, in denen ein Vertreter des Verwenders selbst erhebliches Eigeninteresse hat oder wie im entschiedenen Fall die Muttergesellschaft bei den von ihrer Tochtergesellschaft abgeschlossenen Verträgen auch Rechte und Pflichten erwirbt (8 Ob 110/08x). Dies ist aber jedenfalls auch auf eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts nach deutschem Recht zu erstrecken, sodass auch deren Gesellschafter, die aktiv an den Verstößen beteiligt sind als passiv klagslegitimiert einzustufen sind (allgemein zum UWG RIS-Justiz RS0113859 mwN; zum Begriff des „Verwenders" in § 28 KSchG Justiz RS0113859 mwN; zum Begriff des „Verwenders" in Paragraph 28, KSchG Krejci in Rummel ABGB3 §§ 28 bis 30 KSchG Rz 15; Paragraphen 28 bis 30 KSchG Rz 15; Apathy in Schwimann ABGB3 §§ 28 bis 30 KSchG, Rz 12; Paragraphen 28 bis 30 KSchG, Rz 12; Kathrein in KBB2 § 38 Rz 5 uva). in KBB2 Paragraph 38, Rz 5 uva).
Soweit die Beklagten in diesem Zusammenhang die Feststellungen des Erstgerichts bekämpfen, wonach die Beklagten auch selbst an den Verstößen beteiligt waren, sind sie darauf zu verweisen, dass diese Einwände bereits im Berufungsverfahren erfolglos waren und eine Überprüfung der Beweiswürdigung durch den Obersten Gerichtshof ausgeschlossen ist (vgl RISSoweit die Beklagten in diesem Zusammenhang die Feststellungen des Erstgerichts bekämpfen, wonach die Beklagten auch selbst an den Verstößen beteiligt waren, sind sie darauf zu verweisen, dass diese Einwände bereits im Berufungsverfahren erfolglos waren und eine Überprüfung der Beweiswürdigung durch den Obersten Gerichtshof ausgeschlossen ist vergleiche RIS-Justiz RS0043371 mzwN ebenso RIS-Justiz RS0043162 uva).
III Allgemein zu § 28 KSchGrömisch III Allgemein zu Paragraph 28, KSchG
Wer im geschäftlichen Verkehr in AGB Bedingungen vorsieht, die gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoßen, kann nach § 28 Abs 1 KSchG auf Unterlassung geklagt werden. Dieses Verbot schließt auch das Verbot ein, sich auf eine solche Bedingung zu berufen, soweit sie unzulässigerweise vereinbart wurde. Der Unterlassungsanspruch nach § 28 Abs 1 KSchG ist nicht allein auf die Kontrolle und Durchsetzung der Verbote des § 6 KSchG (und des § 879 ABGB) beschränkt, sondern umfasst auch die Verletzung weiterer zivilrechtlicher wie auch öffentlichWer im geschäftlichen Verkehr in AGB Bedingungen vorsieht, die gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoßen, kann nach Paragraph 28, Absatz eins, KSchG auf Unterlassung geklagt werden. Dieses Verbot schließt auch das Verbot ein, sich auf eine solche Bedingung zu berufen, soweit sie unzulässigerweise vereinbart wurde. Der Unterlassungsanspruch nach Paragraph 28, Absatz eins, KSchG ist nicht allein auf die Kontrolle und Durchsetzung der Verbote des Paragraph 6, KSchG (und des Paragraph 879, ABGB) beschränkt, sondern umfasst auch die Verletzung weiterer zivilrechtlicher wie auch öffentlich-rechtlicher Vorschriften (Kathrein in KBB² § 28 KSchG Rz 3; in KBB² Paragraph 28, KSchG Rz 3; Apathy in Schwimann³ §§ 28 bis 30 ff KSchG Rz 10; ³ Paragraphen 28 bis 30 ff KSchG Rz 10; Krejci in Rummel³ §§ 28 bis 30 KSchG Rz 12; ³ Paragraphen 28 bis 30 KSchG Rz 12; Eccher in Klang³ § 28 KSchG Rz 8). § 28a KSchG erweitert den Anwendungsbereich der Verbandsklagen auf gesetzwidrige Geschäftspraktiken von Unternehmen im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern.³ Paragraph 28, KSchG Rz 8). Paragraph 28 a, KSchG erweitert den Anwendungsbereich der Verbandsklagen auf gesetzwidrige Geschäftspraktiken von Unternehmen im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern.
Die Anwendung des KSchG wird in der Sache selbst auch von den Beklagten nicht in Frage gestellt (vgl Die Anwendung des KSchG wird in der Sache selbst auch von den Beklagten nicht in Frage gestellt vergleiche Verschraegen in Rummel ABGB3 Art 5 EVÜ Rz 32 f; im Übrigen auch Art 6 der Verordnung 593/2008/EG und ABGB3 Artikel 5, EVÜ Rz 32 f; im Übrigen auch Artikel 6, der Verordnung 593/2008/EG und Nemeth in Klang3 § 13a KSchG Rz 26 ff).3 Paragraph 13 a, KSchG Rz 26 ff).
Zu der Beurteilung der verschiedenen Klauseln ist allgemein voranzustellen, dass nach ständiger Rechtsprechung eine in AGB enthaltene Vertragsbestimmung im „Verbandsprozess" im „kundenfeindlichsten Sinn" auszulegen ist (RIS-Justiz RS0016590 mzwN zuletzt etwa 4 Ob 227/06w). Auch eine geltungserhaltende Reduktion wird nach ständiger Rechtsprechung als nicht möglich erachtet (RIS-Justiz RS0038205 mwN Krejci in Rummel ABGB3 §§ 28 bis 30 KSchG Rz 15; Paragraphen 28 bis 30 KSchG Rz 15; Apathy in Schwimann ABGB3 §§ 28 bis 30 KSchG Rz 12; Paragraphen 28 bis 30 KSchG Rz 12; Kathrein in KBB2 § 28 Rz 5; Paragraph 28, Rz 5; Eccher in Klang3 § 28 KSchG Rz 9 uva). Es ist also bei der Beurteilung der hier bekämpften Klausel etwa unter dem Aspekt der §§ 864a und 879 Abs 3 ABGB, aber auch der jeweils herangezogenen Bestimmungen des KSchG von der Auslegungsvariante auszugehen, die für den Kunden die nachteiligste ist. Paragraph 28, KSchG Rz 9 uva). Es ist also bei der Beurteilung der hier bekämpften Klausel etwa unter dem Aspekt der Paragraphen 864 a und 879 Absatz 3, ABGB, aber auch der jeweils herangezogenen Bestimmungen des KSchG von der Auslegungsvariante auszugehen, die für den Kunden die nachteiligste ist.
Nach § 879 Abs 3 ABGB ist eine in AGB oder Vertragsformblättern enthaltene Vertragsbestimmung, die nicht eine der beiderseitigen Hauptleistungen festlegt, nichtig, wenn sie unter Berücksichtigung aller Umstände des Falls einen Teil gröblich benachteiligt. Das dadurch geschaffene bewegliche System berücksichtigt einerseits die objektive Äquivalenzstörung und andererseits die „verdünnte Willensfreiheit". Weicht eine Klausel von dispositiven Rechtsvorschriften ab, liegt eine gröbliche Benachteiligung jedenfalls dann vor, wenn die dem Vertragspartner zugedachte Rechtsposition in einem auffallenden Missverhältnis zur vergleichbaren Rechtsposition des anderen steht (Nach Paragraph 879, Absatz 3, ABGB ist eine in AGB oder Vertragsformblättern enthaltene Vertragsbestimmung, die nicht eine der beiderseitigen Hauptleistungen festlegt, nichtig, wenn sie unter Berücksichtigung aller Umstände des Falls einen Teil gröblich benachteiligt. Das dadurch geschaffene bewegliche System berücksichtigt einerseits die objektive Äquivalenzstörung und andererseits die „verdünnte Willensfreiheit". Weicht eine Klausel von dispositiven Rechtsvorschriften ab, liegt eine gröbliche Benachteiligung jedenfalls dann vor, wenn die dem Vertragspartner zugedachte Rechtsposition in einem auffallenden Missverhältnis zur vergleichbaren Rechtsposition des anderen steht (Krejci in Rummel ABGB3 § 879 Paragraph 879, Rz 240, Bollenberger in KBB3 § 879 Rz 23; RIS Paragraph 879, Rz 23; RIS-Justiz RS0016914 mwN).
Zufolge § 864a ABGB werden Bestimmungen ungewöhnlichen Inhalts in AGB oder in Vertragsformblättern, die ein Vertragsteil verwendet, nicht Vertragsbestandteil, wenn sie dem anderen Teil nachteilig sind und er mit ihnen nach den Umständen, vor allem nach dem äußeren Erscheinungsbild der Urkunde, nicht zu rechnen brauchte, es sei denn, der eine Vertragsteil hätte den anderen besonders darauf hingewiesen. Als objektiv ungewöhnlich wird eine Klausel dann beurteilt, wenn sie von den Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht, sodass er nach den Umständen mit ihr vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht. Die Klausel muss also einen Überrumpelungs- oder gar Übertölpelungseffekt haben (RISZufolge Paragraph 864 a, ABGB werden Bestimmungen ungewöhnlichen Inhalts in AGB oder in Vertragsformblättern, die ein Vertragsteil verwendet, nicht Vertragsbestandteil, wenn sie dem anderen Teil nachteilig sind und er mit ihnen nach den Umständen, vor allem nach dem äußeren Erscheinungsbild der Urkunde, nicht zu rechnen brauchte, es sei denn, der eine Vertragsteil hätte den anderen besonders darauf hingewiesen. Als objektiv ungewöhnlich wird eine Klausel dann beurteilt, wenn sie von den Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht, sodass er nach den Umständen mit ihr vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht. Die Klausel muss also einen Überrumpelungs- oder gar Übertölpelungseffekt haben (RIS-Justiz RS0014646; ähnlich Rummel in Rummel ABGB3 § 864a Rz 5; Paragraph 864 a, Rz 5; Bollenberger in KBB2 § 864a Rz 10 mwN). Paragraph 864 a, Rz 10 mwN).
Weiters ist einleitend für die Beurteilung der Klauseln auf § 6 Abs 3 KSchG zu verweisen. Nach § 6 Abs 3 KSchG ist eine in AGB oder Vertragsformblättern enthaltene Vertragsbestimmung unwirksam, wenn sie unklar oder unverständlich abgefasst ist. Durch diese Bestimmung wurde die VertragsklauselWeiters ist einleitend für die Beurteilung der Klauseln auf Paragraph 6, Absatz 3, KSchG zu verweisen. Nach Paragraph 6, Absatz 3, KSchG ist eine in AGB oder Vertragsformblättern enthaltene Vertragsbestimmung unwirksam, wenn sie unklar oder unverständlich abgefasst ist. Durch diese Bestimmung wurde die Vertragsklausel-RL 93/13/EWG umgesetzt (RIS-Justiz RS0037107 mwN; Krejci aaO § 6 Rz 202 f). Es sollte damit ausdrücklich das sogenannte Transparenzgebot für Verbrauchergeschäfte festgelegt werden. Damit soll eine durchschaubare, möglichst klare und verständliche Formulierung allgemeiner Geschäftsbedingungen sichergestellt werden. Der typische Verbraucher soll nicht von der Durchsetzung seiner Rechte dadurch abgehalten werden, dass ihm ein unzutreffendes oder unklares Bild seiner vertraglichen Position vermittelt wird (RIS aaO Paragraph 6, Rz 202 f). Es sollte damit ausdrücklich das sogenannte Transparenzgebot für Verbrauchergeschäfte festgelegt werden. Damit soll eine durchschaubare, möglichst klare und verständliche Formulierung allgemeiner Geschäftsbedingungen sichergestellt werden. Der typische Verbraucher soll nicht von der Durchsetzung seiner Rechte dadurch abgehalten werden, dass ihm ein unzutreffendes oder unklares Bild seiner vertraglichen Position vermittelt wird (RIS-Justiz RS0115217 und RIS-Justiz RS0115219 jeweils mwN etwa 4 Ob 88/05b, 7 Ob 233/06z; Kathrein aaO § 6 Rz 32). Mit dem Verbandsprozess soll nicht nur das Verbot von gesetzwidrigen Klauseln erreicht, sondern es sollen auch jene Klauseln beseitigt werden, die dem Verbraucher ein unzutreffendes oder auch nur unklares Bild seiner vertraglichen Position vermitteln (RISaaO Paragraph 6, Rz 32). Mit dem Verbandsprozess soll nicht nur das Verbot von gesetzwidrigen Klauseln erreicht, sondern es sollen auch jene Klauseln beseitigt werden, die dem Verbraucher ein unzutreffendes oder auch nur unklares Bild seiner vertraglichen Position vermitteln (RIS-Justiz RS0115219 mwN etwa 5 Ob 247/07w; Leitner, Das Transparenzgebot, 51). Einzelwirkungen des Transparenzgebots sind das Gebot der Erkennbarkeit und Verständlichkeit, das Gebot, den anderen Vertragsteil auf bestimmte Rechtsfolgen hinzuweisen, das Bestimmtheitsgebot, das Gebot der Differenzierung, das Richtigkeitsgebot, und das Gebot der Vollständigkeit (RIS-Justiz RS0115217, RIS-Justiz RS0115219 jeweils 1 Ob 241/06g; Faber, Die Inhaltskontrolle Allgemeiner Versicherungsbedingungen, 38). Dass Letzteres nur soweit gelten kann, als es sich um unmittelbar im Zusammenhang stehende Fragen handelt, ergibt sich schon aus dem Gebot der Verständlichkeit und Erkennbarkeit (Übersichtlichkeit). Die AGB müssen also so gestaltet sein, dass sie dem Verbraucher eine klare und verlässliche Auskunft über seine Rechtsposition vermitteln (RIS-Justiz RS0115217 mwN etwa 10 Ob 67/06k; Schurr in Klang3 § 6 KSchG Rz 29 ff). Paragraph 6, KSchG Rz 29 ff).
Ebenfalls allgemein voranzustellen ist, dass allein der Umstand, dass nun die AGB teilweise geändert wurden, die Beklagten im Wesentlichen aber weiter auf der Rechtmäßigkeit der früheren Klauseln beharren, noch nicht bewirkt, dass die Wiederholungsgefahr weggefallen wäre (vgl RISEbenfalls allgemein voranzustellen ist, dass allein der Umstand, dass nun die AGB teilweise geändert wurden, die Beklagten im Wesentlichen aber weiter auf der Rechtmäßigkeit der früheren Klauseln beharren, noch nicht bewirkt, dass die Wiederholungsgefahr weggefallen wäre vergleiche RIS-Justiz RS0119007 mwN insb 10 Ob 47/08x). Eine Unterwerfungserklärung im Sinne des § 28 Abs 2 KSchG wurde von den Beklagten abgelehnt (vgl dazu RISJustiz RS0119007 mwN insb 10 Ob 47/08x). Eine Unterwerfungserklärung im Sinne des Paragraph 28, Absatz 2, KSchG wurde von den Beklagten abgelehnt vergleiche dazu RIS-Justiz RS0111640 mwN). Es ist darauf hinzuweisen, dass die Beurteilung des Bestehens der Wiederholungsgefahr stets die Gesamtheit des Verhaltens der Beklagten heranziehen muss. Es müssen gewichtige Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Beklagten ernstlich gewillt sind, von künftigen Störungen Abstand zu nehmen (vgl RISJustiz RS0111640 mwN). Es ist darauf hinzuweisen, dass die Beurteilung des Bestehens der Wiederholungsgefahr stets die Gesamtheit des Verhaltens der Beklagten heranziehen muss. Es müssen gewichtige Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Beklagten ernstlich gewillt sind, von künftigen Störungen Abstand zu nehmen vergleiche RIS-Justiz RS0012087; zur Bedeutung des Verhaltens im Rechtsstreit RIS-Justiz RS0079692). Davon kann aber hier bei den Rechtfertigungsversuchen der Beklagten selbst noch im Prozess nicht ausgegangen werden.
IV Zu den einzelnen Klauselnrömisch IV Zu den einzelnen Klauseln
IV a. Zur Abweisungrömisch IV a. Zur Abweisung
Die I. Klausel wurde von der Klägerin damit bekämpft, dass sie nach § 879 Abs 3 ABGB gröblich benachteiligend sei, weil sie dem Verbraucher jegliche Haftung auferlege, selbst für den Fall, dass den Unternehmer ein Mitverschulden treffe. Dieser Rechtsansicht sind die Vorinstanzen gefolgt.Die römisch eins. Klausel wurde von der Klägerin damit bekämpft, dass sie nach Paragraph 879, Absatz 3, ABGB gröblich benachteiligend sei, weil sie dem Verbraucher jegliche Haftung auferlege, selbst für den Fall, dass den Unternehmer ein Mitverschulden treffe. Dieser Rechtsansicht sind die Vorinstanzen gefolgt.
Die Beklagten machen nunmehr erneut geltend, dass selbst im Sinne einer „verbraucherfeindlichsten" Auslegung die Haftung bei einem Mitverschulden des Unternehmers nicht anzunehmen sei.
In der Klausel ist allgemein festgelegt, dass bei unberechtigter Nutzung der persönlichen Passwörter und Login-Kennungen durch dritte Personen der Kunde für einen eventuellen Missbrauch bis zu dem Zeitpunkt, zu dem er den Dienstleister schriftlich oder telefonisch zur Sperrung aufgefordert hat, haftet. Dies soll dann nicht gelten, wenn den Verbraucher daran kein Verschulden trifft (vgl allgemein zur Haftung beim Zugriff unberechtigter Dritter etwa bei Kredit- oder Bankomatkarten und zur Risikoverteilung RISKennungen durch dritte Personen der Kunde für einen eventuellen Missbrauch bis zu dem Zeitpunkt, zu dem er den Dienstleister schriftlich oder telefonisch zur Sperrung aufgefordert hat, haftet. Dies soll dann nicht gelten, wenn den Verbraucher daran kein Verschulden trifft vergleiche allgemein zur Haftung beim Zugriff unberechtigter Dritter etwa bei Kredit- oder Bankomatkarten und zur Risikoverteilung RIS-Justiz RS0113753 mwN etwa 4 Ob 221/06p). Auch im Sinne des einleitend dargestellten Grundsatzes, dass für die Beurteilung der Klausel im Verbandsprozess unter dem Aspekt des § 879 Abs 3 ABGB die für den Verbraucher ungünstigste Auslegungsvariante heranzuziehen ist, kann aber nicht davon ausgegangen werden, dass mit dieser Klausel eine Regelung über ein allfälliges Mitverschulden der GesbR und eines daraus zulässigerweise erhobenen Einwands oder Anspruchs getroffen wird. Geht es bei der Klausel doch um die Regelung von Verhaltenspflichten des Verbrauchers beim Schutz vor dem Zugriff Dritter. Damit werden aber keine Verhaltenspflichten oder Obliegenheiten der GesbR angesprochen. Ebensowenig kann der Regelung entnommen werden, dass der Verbraucher im Falle seines Verschuldens jedenfalls den „vollen" Schaden zu tragen hätte (vgl dazu 10 Ob 70/07b zu Klausel 2). Es kann also im Ergebnis weder davon ausgegangen werden, dass mit dieser Klausel eine Regelung der Verhaltenspflichten des Unternehmers beim Schutz vor dem unberechtigten Zugriff Dritter getroffen und dabei die Haftungen für deren Verletzung abbedungen werden sollte, noch dass sich dies daraus ergeben würde, dass - unbeschadet des Verhaltens des Unternehmers - der Verbraucher im Falle seines Verschuldens jedenfalls für alle Nachteile einzustehen hätte. Damit kann aber auch nicht davon ausgegangen werden, dass diese Klausel den Einwand eines Mitverschuldens des Unternehmers ausschließt und deshalb als gröblich benachteiligend gegen § 879 Abs 3 ABGB verstößt (vgl dazu etwa 10 Ob 70/07b zu Klausel 11).Justiz RS0113753 mwN etwa 4 Ob 221/06p). Auch im Sinne des einleitend dargestellten Grundsatzes, dass für die Beurteilung der Klausel im Verbandsprozess unter dem Aspekt des Paragraph 879, Absatz 3, ABGB die für den Verbraucher ungünstigste Auslegungsvariante heranzuziehen ist, kann aber nicht davon ausgegangen werden, dass mit dieser Klausel eine Regelung über ein allfälliges Mitverschulden der GesbR und eines daraus zulässigerweise erhobenen Einwands oder Anspruchs getroffen wird. Geht es bei der Klausel doch um die Regelung von Verhaltenspflichten des Verbrauchers beim Schutz vor dem Zugriff Dritter. Damit werden aber keine Verhaltenspflichten oder Obliegenheiten der GesbR angesprochen. Ebensowenig kann der Regelung entnommen werden, dass der Verbraucher im Falle seines Verschuldens jedenfalls den „vollen" Schaden zu tragen hätte vergleiche dazu 10 Ob 70/07b zu Klausel 2). Es kann also im Ergebnis weder davon ausgegangen werden, dass mit dieser Klausel eine Regelung der Verhaltenspflichten des Unternehmers beim Schutz vor dem unberechtigten Zugriff Dritter getroffen und dabei die Haftungen für deren Verletzung abbedungen werden sollte, noch dass sich dies daraus ergeben würde, dass - unbeschadet des Verhaltens des Unternehmers - der Verbraucher im Falle seines Verschuldens jedenfalls für alle Nachteile einzustehen hätte. Damit kann aber auch nicht davon ausgegangen werden, dass diese Klausel den Einwand eines Mitverschuldens des Unternehmers ausschließt und deshalb als gröblich benachteiligend gegen Paragraph 879, Absatz 3, ABGB verstößt vergleiche dazu etwa 10 Ob 70/07b zu Klausel 11).
Nur unter diesem Aspekt wurde die Klausel bekämpft, sodass auf allfällige weitere Fragen, etwa im Zusammenhang mit dem Transparenzgebot des § 6 Abs 3 KSchG oder der Beweislast, hier nicht einzugehen ist.Nur unter diesem Aspekt wurde die Klausel bekämpft, sodass auf allfällige weitere Fragen, etwa im Zusammenhang mit dem Transparenzgebot des Paragraph 6, Absatz 3, KSchG oder der Beweislast, hier nicht einzugehen ist.
Insoweit war also die Revision der Beklagten berechtigt und waren die Entscheidungen der Vorinstanzen im klagsabweisenden Sinne abzuändern.
IV b. Zur Bestätigungrömisch IV b. Zur Bestätigung
Die Bekämpfung der II. Klausel hat die Klägerin auf § 864a ABGB gestützt, unter anderem auch deshalb, weil es ungewöhnlich sei, dass der Hinweis auf die Kosten in Höhe von 7 EUR monatlich im Kleingedruckten erfolge und diese noch dazu für ein Jahr im Voraus zu bezahlen seien. Dies sei nachteilig und für den Konsumenten überraschend und damit unwirksam. Das sei auch daraus abzuleiten, dass der Slogan „100 SMS gratis" blickfangartig hervorgehoben werde.Die Bekämpfung der römisch II. Klausel hat die Klägerin auf Paragraph 864 a, ABGB gestützt, unter anderem auch deshalb, weil es ungewöhnlich sei, dass der Hinweis auf die Kosten in Höhe von 7 EUR monatlich im Kleingedruckten erfolge und diese noch dazu für ein Jahr im Voraus zu bezahlen seien. Dies sei nachteilig und für den Konsumenten überraschend und damit unwirksam. Das sei auch daraus abzuleiten, dass der Slogan „100 SMS gratis" blickfangartig hervorgehoben werde.
Auch insoweit haben sich die Vorinstanzen übereinstimmend der Rechtsansicht der Klägerin angeschlossen. Wenn die Beklagten nunmehr vermeinen, dass die Unzulässigkeit nur aus der Verbindung mit dem Slogan „100 SMS gratis" abgeleitet worden sei, so ist ihnen entgegenzuhalten, dass vielmehr auch darauf abgestellt wurde, dass es nachteilig, ungewöhnlich und überraschend sei, dass der Preis von 7 EUR bereits für ein Jahr im Vorhinein geleistet werden muss. Warum es hier - wie die Beklagten ausführen - unmöglich sein sollte, ihre Geschäftstätigkeit, ohne eine Festlegung derartige Vorauszahlung in den AGBs auszuüben, vermögen sie nicht darzustellen. Ob nunmehr die Werbung geändert wurde oder nicht, ist im Hinblick auf die Problematik der Vorauszahlung ohne Relevanz. Zu Letzterem nehmen die Beklagten auch gar nicht weiter Stellung.
Hinsichtlich der III. Klausel relevieren die Beklagten Änderungen, sodass sie insoweit auf die einleitenden Ausführungen zum mangelnden Wegfall der Wiederholungsgefahr verwiesen werden können.Hinsichtlich der römisch III. Klausel relevieren die Beklagten Änderungen, sodass sie insoweit auf die einleitenden Ausführungen zum mangelnden Wegfall der Wiederholungsgefahr verwiesen werden können.
Zur IV. Klausel betreffend die Festlegung der Vertragslaufzeit mit 24 Monaten hat die Klägerin vor allem einen Verstoß gegen § 15 Abs 1 KSchG und das darin vorgesehene Auflösungsrecht nach Ablauf des ersten Jahres releviert, sich im Weiteren aber auch auf eine Unangemessenheit im Sinne des § 879 Abs 3 ABGB sowie § 6 Abs 1 Z 1 KSchG gestützt. Die Vorinstanzen haben einen gemischten Vertrag angenommen, der einerseits in der Bereitstellung von Telekommunikationsnetzen und -diensten sowie Abfragemöglichkeiten besteht und andererseits auch die Zurverfügungstellung von Informationsdiensten umfasst, die außerhalb des Internets als Werkleistungen erbracht werden.Zur römisch IV. Klausel betreffend die Festlegung der Vertragslaufzeit mit 24 Monaten hat die Klägerin vor allem einen Verstoß gegen Paragraph 15, Absatz eins, KSchG und das darin vorgesehene Auflösungsrecht nach Ablauf des ersten Jahres releviert, sich im Weiteren aber auch auf eine Unangemessenheit im Sinne des Paragraph 879, Absatz 3, ABGB sowie Paragraph 6, Absatz eins, Ziffer eins, KSchG gestützt. Die Vorinstanzen haben einen gemischten Vertrag angenommen, der einerseits in der Bereitstellung von Telekommunikationsnetzen und -diensten sowie Abfragemöglichkeiten besteht und andererseits auch die Zurverfügungstellung von Informationsdiensten umfasst, die außerhalb des Internets als Werkleistungen erbracht werden.
In ihrer Revision monieren die Beklagten nun, dass hier das Charakteristikum eines Werkvertrags vollkommen fehle, weil der Kunde das Recht auf Zugang behalte und permanent Informationen abrufen bzw SMS an beliebige Personen versenden könne. Es handle sich um die Bereitstellung eines Telekommunikationsnetzes, die nicht unter die Bestimmung des § 15 Abs 1 KSchG falle.In ihrer Revision monieren die Beklagten nun, dass hier das Charakteristikum eines Werkvertrags vollkommen fehle, weil der Kunde das Recht auf Zugang behalte und permanent Informationen abrufen bzw SMS an beliebige Personen versenden könne. Es handle sich um die Bereitstellung eines Telekommunikationsnetzes, die nicht unter die Bestimmung des Paragraph 15, Absatz eins, KSchG falle.
Allgemein legt § 15 Abs 1 KSchG fest, dass Verträge, durch die sich Unternehmer zur wiederholten Leistung beweglicher körperlicher Sachen einschließlich Energie oder zu wiederholten Werkleistungen und der Verbraucher zu wiederholten Geldleistungen verpflichtet und die für eine unbestimmte oder ein Jahr übersteigende Zeit geschlossen worden sind, vom Verbraucher unter Einhaltung einer zweimonatigen Frist zum Ablauf des ersten Jahres; nachher zum Ablauf jeweils eines halben Jahres, gekündigt werden können. Im Wesentlichen soll diese Schutzbestimmung die Verbraucher vor schwer auflösbaren überlangen Vertragsbindungen schützen (vgl allgemein Allgemein legt Paragraph 15, Absatz eins, KSchG fest, dass Verträge, durch die sich Unternehmer zur wiederholten Leistung beweglicher körperlicher Sachen einschließlich Energie oder zu wiederholten Werkleistungen und der Verbraucher zu wiederholten Geldleistungen verpflichtet und die für eine unbestimmte oder ein Jahr übersteigende Zeit geschlossen worden sind, vom Verbraucher unter Einhaltung einer zweimonatigen Frist zum Ablauf des ersten Jahres; nachher zum Ablauf jeweils eines halben Jahres, gekündigt werden können. Im Wesentlichen soll diese Schutzbestimmung die Verbraucher vor schwer auflösbaren überlangen Vertragsbindungen schützen vergleiche allgemein Krejci in Rummel ABGB3 § 15 Rz 1 ebenso Paragraph 15, Rz 1 ebenso Apathy in Schwimann ABGB3 § 15 Rz 1; Paragraph 15, Rz 1; Kathrein aaO § 15 Rz 1 oder aaO Paragraph 15, Rz 1 oder Lehofer in Kosesnik-Wehrle/Lehofer/Mayr/Langer § 15 Rz 1). Die hier entscheidende Frage ist, ob die vorliegenden Verträge als Verträge über „wiederholte Werkleistungen" im Sinne des § 15 Abs 1 KSchG verstanden werden können. Dabei ist es wesentlich darauf hinzuweisen, dass es der Annahme eines Werkvertrags mit wiederholten Werkleistungen und wiederholten Geldzahlungen nicht entgegensteht, dass die einzelnen Teilleistungen des Unternehmers vom Verbraucher nicht speziell abgegolten werden, sondern eine periodenweise Abrechnung erfolgt (vgl Paragraph 15, Rz 1). Die hier entscheidende Frage ist, ob die vorliegenden Verträge als Verträge über „wiederholte Werkleistungen" im Sinne des Paragraph 15, Absatz eins, KSchG verstanden werden können. Dabei ist es wesentlich darauf hinzuweisen, dass es der Annahme eines Werkvertrags mit wiederholten Werkleistungen und wiederholten Geldzahlungen nicht entgegensteht, dass die einzelnen Teilleistungen des Unternehmers vom Verbraucher nicht speziell abgegolten werden, sondern eine periodenweise Abrechnung erfolgt vergleiche Krejci in Rummel aaO Rz 2, Apathy in Schwimann aaO Rz 3; Mayrhofer in Klang3 § 15 Rz 5). Bei Mischverträgen ist für die Anwendbarkeit des § 15 KSchG entscheidend, ob die werkvertraglichen oder kaufvertraglichen Elemente nicht bloß eine untergeordnete Rolle spielen (vgl RIS Paragraph 15, Rz 5). Bei Mischverträgen ist für die Anwendbarkeit des Paragraph 15, KSchG entscheidend, ob die werkvertraglichen oder kaufvertraglichen Elemente nicht bloß eine untergeordnete Rolle spielen vergleiche RIS-Justiz RS0115412; Kathrein in KBB2 § 15 Rz 2). Paragraph 15, Rz 2).
Im Verfahren 6 Ob 69/05y ging es um einen Mobilfunkvertrag. Der Oberste Gerichtshof führte damals dazu aus, dass der Netzbetreiber keinen Erfolg schulde und kein Werk herstelle, weil das Netz mit den technischen Einrichtungen schon bestehe und damit die mietrechtlichen Vertragselemente deutlich überwiegen. Es bestehe auch eine Vereinbarung über ein verbindungsunabhängiges Grundentgelt und daher keine erfolgsbezogene Leistungsverpflichtung. Der wesentliche Leistungsinhalt liege vielmehr darin, dass dem Kunden das gesamte Funknetz samt technischer Einrichtung als unverbrauchbare Gesamtsache im Sinne des § 1090 ABGB über die Mietverträge zum Verbrauch zur Verfügung gestellt werde und der Verbraucher dafür ein Nutzungsentgelt bezahle. Dabei nahm der Oberste Gerichtshof auch auf die Begriffsbestimmung des § 3 Telekommunikationsgesetz (TKG) Bezug, die ebenfalls auf das Bereitstellen eines Kommunikationsnetzes abstellt.Im Verfahren 6 Ob 69/05y ging es um einen Mobilfunkvertrag. Der Oberste Gerichtshof führte damals dazu aus, dass der Netzbetreiber keinen Erfolg schulde und kein Werk herstelle, weil das Netz mit den technischen Einrichtungen schon bestehe und damit die mietrechtlichen Vertragselemente deutlich überwiegen. Es bestehe auch eine Vereinbarung über ein verbindungsunabhängiges Grundentgelt und daher keine erfolgsbezogene Leistungsverpflichtung. Der wesentliche Leistungsinhalt liege vielmehr darin, dass dem Kunden das gesamte Funknetz samt technischer Einrichtung als unverbrauchbare Gesamtsache im Sinne des Paragraph 1090, ABGB über die Mietverträge zum Verbrauch zur Verfügung gestellt werde und der Verbraucher dafür ein Nutzungsentgelt bezahle. Dabei nahm der Oberste Gerichtshof auch auf die Begriffsbestimmung des Paragraph 3, Telekommunikationsgesetz (TKG) Bezug, die ebenfalls auf das Bereitstellen eines Kommunikationsnetzes abstellt.
Nach § 3 Z 9 TKG 2003 ist ein Kommunikationsdienst, eine gewerbliche Dienstleistung, die ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen über Kommunikationsnetze besteht, einschließlich Telekommunikations- und Übertragungsdienste in Rundfunknetzen, jedoch ausgenommen Dienste, die Inhalte über Kommunikationsnetze und -dienste anbieten oder eine redaktionelle Kontrolle über sie ausüben. Ausgenommen davon sind Dienste der Informationsgesellschaft im Sinne von § 1 Abs 1 Z 2 des Notifikationsgesetzes BGBl I 183/1999, die nicht ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen über Kommunikationsnetze bestehen.Nach Paragraph 3, Ziffer 9, TKG 2003 ist ein Kommunikationsdienst, eine gewerbliche Dienstleistung, die ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen über Kommunikationsnetze besteht, einschließlich Telekommunikations- und Übertragungsdienste in Rundfunknetzen, jedoch ausgenommen Dienste, die Inhalte über Kommunikationsnetze und -dienste anbieten oder eine redaktionelle Kontrolle über sie ausüben. Ausgenommen davon sind Dienste der Informationsgesellschaft im Sinne von Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 2, des Notifikationsgesetzes Bundesgesetzblatt Teil eins, 183 aus 1999,, die nicht ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen über Kommunikationsnetze bestehen.
Ausgehend davon kann aber jedenfalls unter den hier angebotenen Informationsdiensten bei denen Inhalte über Kommunikationsnetze und -dienste angeboten werden, kein Kommunikationsdienst im Sinne des TKG gesehen werden (zu den Schutzbestimmungen des TKG betreffend AGBs § 25 TKG vgl etwa Ausgehend davon kann aber jedenfalls unter den hier angebotenen Informationsdiensten bei denen Inhalte über Kommunikationsnetze und -dienste angeboten werden, kein Kommunikationsdienst im Sinne des TKG gesehen werden (zu den Schutzbestimmungen des TKG betreffend AGBs Paragraph 25, TKG vergleiche etwa Ruhle/Freund/Kronegger/Schwarz, Das neue österreichische Telekommunikations- und Rundfunkrecht, 505). Entscheidend ist, welche Leistungen als Hauptdienstleistungen und als überwiegend anzusehen sind (Zanger/Schöll, Telekommunikationsgesetz § 3 Rz 98 ff, , Telekommunikationsgesetz Paragraph 3, Rz 98 ff, Vartian Telekommunikationsrecht, 22, auch zur Abgrenzung zum E-Commerce Gesetz; dazu, dass danach Datenbanken erfasst sind: Zankl, E-Commerce Gesetz, 85; Laga/Sehrschön/Ciresa, E-Commerce Gesetz, 11). Hier werden jedoch Monat für Monat aktuelle Informationen zur Verfügung gestellt und dafür periodisch auch ein entsprechendes Entgelt geleistet. Dies ist aber als wiederholte Werkleistung im Sinne des § 15 KSchG zu verstehen.Commerce Gesetz, 11). Hier werden jedoch Monat für Monat aktuelle Informationen zur Verfügung gestellt und dafür periodisch auch ein entsprechendes Entgelt geleistet. Dies ist aber als wiederholte Werkleistung im Sinne des Paragraph 15, KSchG zu verstehen.
Zur V. Klausel relevieren die Beklagten wieder das Vorliegen unrichtiger Tatsachenfeststellungen und kann insoweit auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.Zur römisch fünf. Klausel relevieren die Beklagten wieder das Vorliegen unrichtiger Tatsachenfeststellungen und kann insoweit auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.
Im Wesentlichen sieht die hier bekämpfte Klausel vor, dass sich vorbehaltlich einer anderweitigen Abrede oder einer Kündigung der Vertrag jeweils um ein Jahr verlängert, sofern auf diesen Umstand per E-Mail „die zwei Monate vor dem Ende der Laufzeit des Vertrags an die vom Kunden angegebene E-Mailadresse gesendet wird" (Hervorhebung nicht im Originaltext) hingewiesen wurde und der Kunde innerhalb eines Monats nach Absendung der E-Mail nicht ausdrücklich Gegenteiliges erklärt. In der Klausel wird also ausdrücklich auf die „Absendung" abgestellt. Nach § 6 Abs 1 Z 2 KSchG ist eine Klausel verpönt, wonach ein bestimmtes Verhalten des Verbrauchers als Abgabe oder Nichtabgabe einer Erklärung gilt, es sei denn, der Verbraucher wird bei Beginn der hiefür vorgesehenen Frist auf die Bedeutung seines Verhaltens besonders hingewiesen und hat zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung eine angemessene Frist. Dabei kann es sich aber nicht um eine Aufklärung handeln, die bloß abgesendet wurde, aber möglicherweise nie angekommen ist, sondern der Unternehmer muss seiner Hinweispflicht jedenfalls faktisch nachkommen (Mail nicht ausdrücklich Gegenteiliges erklärt. In der Klausel wird also ausdrücklich auf die „Absendung" abgestellt. Nach Paragraph 6, Absatz eins, Ziffer 2, KSchG ist eine Klausel verpönt, wonach ein bestimmtes Verhalten des Verbrauchers als Abgabe oder Nichtabgabe einer Erklärung gilt, es sei denn, der Verbraucher wird bei Beginn der hiefür vorgesehenen Frist auf die Bedeutung seines Verhaltens besonders hingewiesen und hat zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung eine angemessene Frist. Dabei kann es sich aber nicht um eine Aufklärung handeln, die bloß abgesendet wurde, aber möglicherweise nie angekommen ist, sondern der Unternehmer muss seiner Hinweispflicht jedenfalls faktisch nachkommen (Krejci in Rummel ABGB3 § 6 KSchG Rz 45; Paragraph 6, KSchG Rz 45; Apathy in Schwimann ABGB3 § 6 KSchG, Rz 13 uva). Paragraph 6, KSchG, Rz 13 uva).
Im Sinne des einleitend dargestellten Grundsatzes, dass für die Beurteilung der Zulässigkeit der Klauseln im Verbandsprozess nach § 28 KSchG der für den Verbraucher nachteiligste Sinn zugrundezulegen ist, kann an der von den Vorinstanzen vorgenommene Auslegung, dass hier nur auf das „Absenden" des aufklärenden Hinweises abgestellt wird, ebenso wenig ein Zweifel hervorgerufen werden, wie, dass die Klausel insgesamt dann als unzulässig im Sinne des § 6 Abs 1 Z 2 KSchG anzusehen ist.Im Sinne des einleitend dargestellten Grundsatzes, dass für die Beurteilung der Zulässigkeit der Klauseln im Verbandsprozess nach Paragraph 28, KSchG der für den Verbraucher nachteiligste Sinn zugrundezulegen ist, kann an der von den Vorinstanzen vorgenommene Auslegung, dass hier nur auf das „Absenden" des aufklärenden Hinweises abgestellt wird, ebenso wenig ein Zweifel hervorgerufen werden, wie, dass die Klausel insgesamt dann als unzulässig im Sinne des Paragraph 6, Absatz eins, Ziffer 2, KSchG anzusehen ist.
Zur VI. Klausel relevieren die Beklagten wieder eine unrichtige Tatsachenfeststellung. Sie sind zur Unzulässigkeit einer solchen Bekämpfung der Tatsachenfeststellungen der Vorinstanzen auf die obigen Ausführungen zu verweisen. Warum sich die Klausel, nach der sich unmittelbar nach dem Tag der Anmeldung und der Gratistestzeit bis 24 Uhr, diese in ein „Abo" verwandelt, nicht als überraschend und nachteilig im Sinne des § 864a ABGB darstellen sollte, wird in der Rechtsrüge der Beklagten nicht näher ausgeführt.Zur römisch VI. Klausel relevieren die Beklagten wieder eine unrichtige Tatsachenfeststellung. Sie sind zur Unzulässigkeit einer solchen Bekämpfung der Tatsachenfeststellungen der Vorinstanzen auf die obigen Ausführungen zu verweisen. Warum sich die Klausel, nach der sich unmittelbar nach dem Tag der Anmeldung und der Gratistestzeit bis 24 Uhr, diese in ein „Abo" verwandelt, nicht als überraschend und nachteilig im Sinne des Paragraph 864 a, ABGB darstellen sollte, wird in der Rechtsrüge der Beklagten nicht näher ausgeführt.
Die VII. Klausel sieht für den Zahlungsverzug vor, dass der Gesamtbetrag für die Restlaufzeit sofort in voller Höhe fällig wird, sofern der Kunde trotz einer weiteren Zahlungsaufforderung des Dienstleisters den geschuldeten Betrag nicht leistet. Die Vorinstanzen haben in dieser Klausel einen Verstoß gegen § 13 KSchG gesehen. § 13 KSchG legt als Voraussetzung für einen wirksamen Terminsverlust unter anderem fest, dass nicht nur eine Leistung seit mindestens 6 Wochen fällig sein muss, sondern der Unternehmer den Verbraucher auch durch Androhung des Terminsverlusts und unter Setzung einer Nachfrist von mindestens zwei Wochen erfolglos gemahnt haben muss. Die Anwendbarkeit des § 13 KSchG wird von den Beklagten nicht in Frage gestellt (vgl zu Geschäften mit wiederkehrenden Leistungen auch Die römisch VII. Klausel sieht für den Zahlungsverzug vor, dass der Gesamtbetrag für die Restlaufzeit sofort in voller Höhe fällig wird, sofern der Kunde trotz einer weiteren Zahlungsaufforderung des Dienstleisters den geschuldeten Betrag nicht leistet. Die Vorinstanzen haben in dieser Klausel einen Verstoß gegen Paragraph 13, KSchG gesehen. Paragraph 13, KSchG legt als Voraussetzung für einen wirksamen Terminsverlust unter anderem fest, dass nicht nur eine Leistung seit mindestens 6 Wochen fällig sein muss, sondern der Unternehmer den Verbraucher auch durch Androhung des Terminsverlusts und unter Setzung einer Nachfrist von mindestens zwei Wochen erfolglos gemahnt haben muss. Die Anwendbarkeit des Paragraph 13, KSchG wird von den Beklagten nicht in Frage gestellt vergleiche zu Geschäften mit wiederkehrenden Leistungen auch Krejci in Rummel ABGB3 § 13 KSchG Rz 8; RIS Paragraph 13, KSchG Rz 8; RIS-Justiz RS0065629 mwN; Rz 8 Kosesnik-Wehrle in Kosesnik-Wehrle/Lehofer/Mayr/Langer aaO § 13 Rz 1; aaO Paragraph 13, Rz 1; Mayrhofer in Klang3 § 13 Rz 5 uva). Ausgehend davon sieht aber die Klausel keine klaren Regelungen vor, die den Vorgaben des § 13 KSchG entsprechen, weil weder der Zahlungsverzug um 6 Wochen noch die Androhung des Terminsverlusts und die Nachfrist von mindestens zwei Wochen festgehalten wurde. Paragraph 13, Rz 5 uva). Ausgehend davon sieht aber die Klausel keine klaren Regelungen vor, die den Vorgaben des Paragraph 13, KSchG entsprechen, weil weder der Zahlungsverzug um 6 Wochen noch die Androhung des Terminsverlusts und die Nachfrist von mindestens zwei Wochen festgehalten wurde.
Soweit die Beklagten in diesem Zusammenhang aber auch hinsichtlich der Klauseln VIII., IX. und X. geltend machen, dass sie mittlerweile die AGB geändert hätten, sind sie auf die obigen Ausführungen zum mangelnden Wegfall der Wiederholungsgefahr zu verweisen. Im Übrigen wird zu diesen Klauseln eine Rechtsrüge nicht konkret ausgeführt.Soweit die Beklagten in diesem Zusammenhang aber auch hinsichtlich der Klauseln römisch VIII., römisch IX. und römisch zehn. geltend machen, dass sie mittlerweile die AGB geändert hätten, sind sie auf die obigen Ausführungen zum mangelnden Wegfall der Wiederholungsgefahr zu verweisen. Im Übrigen wird zu diesen Klauseln eine Rechtsrüge nicht konkret ausgeführt.
Die XI. Klausel bezieht sich auf das Widerrufsrecht und räumt eine 14Die römisch XI. Klausel bezieht sich auf das Widerrufsrecht und räumt eine 14-tägige Frist ein. Zufolge dieser Klausel beginnt „die Frist frühestens mit Erhalt dieser Belehrung". Die Vorinstanzen haben darauf abgestellt, dass die Klausel gegen § 5e KSchG im Zusammenhang mit dem „Transparenzgebot" des § 6 Abs 3 KSchG verstoße.tägige Frist ein. Zufolge dieser Klausel beginnt „die Frist frühestens mit Erhalt dieser Belehrung". Die Vorinstanzen haben darauf abgestellt, dass die Klausel gegen Paragraph 5 e, KSchG im Zusammenhang mit dem „Transparenzgebot" des Paragraph 6, Absatz 3, KSchG verstoße.
§ 5e KSchG bestimmt in seinem Abs 1, dass der Verbraucher von einem im Fernabsatz geschlossenen Vertrag bis zum Ablauf der in den folgenden Absätzen genannten Fristen zurücktreten kann, wozu die Absendung der Rücktrittserklärung reicht. Nach Abs 2 des § 5e KSchG beträgt die Rücktrittsfrist grundsätzlich sieben Werktage und beginnt bei Verträgen über Dienstleistungen mit dem Tag des Vertragsabschlusses. Ist keine Information im Sinne des § 5d Abs 1 und 2 KSchG erfolgt, so beträgt die Rücktrittsfrist drei Monate. Der schriftlichen Bestätigung über die in § 5c Abs 1 Z 1 bis 6 KSchG genannten Informationen steht zufolge des letzten Satzes des § 5d Abs 1 KSchG eine solche auf einem für den Verbraucher verfügbaren dauerhaften Datenträger gleich. Dass Letzteres der Fall gewesen wäre, relevieren die Beklagten aber in diesem Zusammenhang gar nicht. Auch wurde ausdrücklich festgestellt, dass eine schriftliche Bestätigung der im § 5c KSchG angeführten Informationen nicht erfolgte. Das Berufungsgericht hat auch zutreffend auf die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs zu 4 Ob 18/08p verwiesen, wonach es für die Erfüllung der formellen Erfordernisse der Information nach § 5d Abs 2 KSchG („dauerhafter Datenträger") jedenfalls nicht ausreicht, dem Verbraucher die Informationen bloß auf einer Website zur Verfügung zu stellen, ohne darauf klar hinzuweisen. Damit ist aber von einem 3Paragraph 5 e, KSchG bestimmt in seinem Absatz eins,, dass der Verbraucher von einem im Fernabsatz geschlossenen Vertrag bis zum Ablauf der in den folgenden Absätzen genannten Fristen zurücktreten kann, wozu die Absendung der Rücktrittserklärung reicht. Nach Absatz 2, des Paragraph 5 e, KSchG beträgt die Rücktrittsfrist grundsätzlich sieben Werktage und beginnt bei Verträgen über Dienstleistungen mit dem Tag des Vertragsabschlusses. Ist keine Information im Sinne des Paragraph 5 d, Absatz eins und 2 KSchG erfolgt, so beträgt die Rücktrittsfrist drei Monate. Der schriftlichen Bestätigung über die in Paragraph 5 c, Absatz eins, Ziffer eins bis 6 KSchG genannten Informationen steht zufolge des letzten Satzes des Paragraph 5 d, Absatz eins, KSchG eine solche auf einem für den Verbraucher verfügbaren dauerhaften Datenträger gleich. Dass Letzteres der Fall gewesen wäre, relevieren die Beklagten aber in diesem Zusammenhang gar nicht. Auch wurde ausdrücklich festgestellt, dass eine schriftliche Bestätigung der im Paragraph 5 c, KSchG angeführten Informationen nicht erfolgte. Das Berufungsgericht hat auch zutreffend auf die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs zu 4 Ob 18/08p verwiesen, wonach es für die Erfüllung der formellen Erfordernisse der Information nach Paragraph 5 d, Absatz 2, KSchG („dauerhafter Datenträger") jedenfalls nicht ausreicht, dem Verbraucher die Informationen bloß auf einer Website zur Verfügung zu stellen, ohne darauf klar hinzuweisen. Damit ist aber von einem 3-monatigen Rücktrittsrecht auszugehen.
In diesem Zusammenhang kann auch auf die XII. Klausel eingegangen werden, die wegen des Verstoßes gegen § 5d iVm § 5e und 5f Z 1 KSchG als unzulässig eingestuft wurde. Nach dieser Klausel erlischt das Widerrufsrecht des Kunden vorzeitig, wenn der Dienstleister mit der Ausführung der Dienstleistung mit ausdrücklicher Zustimmung des Kunden vor Ende der Widerrufsfrist begonnen hat oder der Kunde diese selbst veranlasst hat. Auch dies setzt aber eine den Kriterien des § 5d KSchG entsprechende Information voraus. Zufolge des in Abs 1 dieser Bestimmung vorgesehenen Verweises ua auf § 5c Abs 1 Z 6 KSchG hat diese Information auch das Rücktrittsrecht und dessen allfälligen Ausschluss ua im Falle des § 5f Z 1 KSchG, also wegen des vereinbarten Beginns der Ausführung zu enthalten. Hier erfolgte festgestelltermaßen überhaupt keine schriftliche Bestätigung der in § 5c KSchG angeführten Informationen. Damit fehlt es aber auch an der Voraussetzung für die Einschränkung des Rücktrittsrechts nach § 5f Z 1 KSchG (vgl In diesem Zusammenhang kann auch auf die römisch XII. Klausel eingegangen werden, die wegen des Verstoßes gegen Paragraph 5 d, in Verbindung mit Paragraph 5 e und 5f Ziffer eins, KSchG als unzulässig eingestuft wurde. Nach dieser Klausel erlischt das Widerrufsrecht des Kunden vorzeitig, wenn der Dienstleister mit der Ausführung der Dienstleistung mit ausdrücklicher Zustimmung des Kunden vor Ende der Widerrufsfrist begonnen hat oder der Kunde diese selbst veranlasst hat. Auch dies setzt aber eine den Kriterien des Paragraph 5 d, KSchG entsprechende Information voraus. Zufolge des in Absatz eins, dieser Bestimmung vorgesehenen Verweises ua auf Paragraph 5 c, Absatz eins, Ziffer 6, KSchG hat diese Information auch das Rücktrittsrecht und dessen allfälligen Ausschluss ua im Falle des Paragraph 5 f, Ziffer eins, KSchG, also wegen des vereinbarten Beginns der Ausführung zu enthalten. Hier erfolgte festgestelltermaßen überhaupt keine schriftliche Bestätigung der in Paragraph 5 c, KSchG angeführten Informationen. Damit fehlt es aber auch an der Voraussetzung für die Einschränkung des Rücktrittsrechts nach Paragraph 5 f, Ziffer eins, KSchG vergleiche Schurr aaO § 5f Rz 4 unter Hinweis auf die RV). aaO Paragraph 5 f, Rz 4 unter Hinweis auf die RV).
Insgesamt vermögen die Ausführungen der Revision - soweit sie nicht überhaupt nur eine unzulässige Tatsachenrüge darstellen - keine Bedenken an der rechtlichen Beurteilung der Vorinstanzen betreffend die Unzulässigkeit der bekämpften II. bis XII. Klauseln hervorzurufen.Insgesamt vermögen die Ausführungen der Revision - soweit sie nicht überhaupt nur eine unzulässige Tatsachenrüge darstellen - keine Bedenken an der rechtlichen Beurteilung der Vorinstanzen betreffend die Unzulässigkeit der bekämpften römisch II. bis römisch XII. Klauseln hervorzurufen.
V Zur unterlassenen Belehrungrömisch fünf Zur unterlassenen Belehrung
Insoweit machen die Beklagten einen vom Berufungsgericht verneinten Mangel des erstgerichtlichen Verfahrens geltend. Dieser kann aber nach ständiger Rechtsprechung im Revisionsverfahren nicht mehr gerügt werden (RIS-Justiz RS0042963; RS0043111 jeweils mwN).
VI Zur Urteilveröffentlichungrömisch VI Zur Urteilveröffentlichung
Soweit sich die Beklagten letztlich gegen den Ausspruch auf Urteilsveröffentlichung wenden, können sie ebenfalls auf die Begründung der Vorinstanzen verwiesen werden, die das Interesse an der Aufklärung über die gesetzwidrigen Verhaltensweisen der Beklagten unter Anwendung des § 30 Abs 1 KSchG iVm § 25 Abs 3 bis 7 UWG bejaht haben.Soweit sich die Beklagten letztlich gegen den Ausspruch auf Urteilsveröffentlichung wenden, können sie ebenfalls auf die Begründung der Vorinstanzen verwiesen werden, die das Interesse an der Aufklärung über die gesetzwidrigen Verhaltensweisen der Beklagten unter Anwendung des Paragraph 30, Absatz eins, KSchG in Verbindung mit Paragraph 25, Absatz 3 bis 7 UWG bejaht haben.
Allgemein hat die Urteilsveröffentlichung den Zweck, nicht nur eine schon bestehende unrichtige Meinung zu unterbinden, sondern auch deren weiteres Umsichgreifen zu verhindern und das durch die rechtswidrigen Maßnahmen irregeführte Publikum aufzuklären (RIS-Justiz RS0079764 mwN, zuletzt etwa 10 Ob 47/08x). In seiner Vorentscheidung zu 4 Ob 18/08p hat der Oberste Gerichtshof bereits darauf verwiesen, dass voraussichtlich nicht alle ehemaligen Kunden eines Unternehmens, die ein objektives Interesse an der Information über dessen bedenkliche Geschäftspraktiken bei Vertragsabschlüssen haben, neuerlich die Internetseite dieses Unternehmens aufsuchen und dass daher ein Unterlassungsurteil im Regelfall nicht nur auf der Internetseite zu veröffentlichen ist (vgl RISJustiz RS0079764 mwN, zuletzt etwa 10 Ob 47/08x). In seiner Vorentscheidung zu 4 Ob 18/08p hat der Oberste Gerichtshof bereits darauf verwiesen, dass voraussichtlich nicht alle ehemaligen Kunden eines Unternehmens, die ein objektives Interesse an der Information über dessen bedenkliche Geschäftspraktiken bei Vertragsabschlüssen haben, neuerlich die Internetseite dieses Unternehmens aufsuchen und dass daher ein Unterlassungsurteil im Regelfall nicht nur auf der Internetseite zu veröffentlichen ist vergleiche RIS-Justiz RS0123550).
Soweit sich die Beklagten darauf beziehen, dass dann, wenn eine bestimmte Werbung verboten ist, es als ausreichend erachtet wird, die Urteilsveröffentlichung in der Form und Aufmachung zu publizieren, in der die beanstandeten Ankündigungen veröffentlicht wurden (RIS-Justiz RS0079630 mwN), so geht es in dem Fall der verpönten Werbung darum, den unzulässigen Werbeeffekt wieder rückgängig zu machen, hier aber um die angemessene Information der beeinträchtigten Verbraucher.
Insgesamt vermögen die Ausführungen der Revision jedenfalls keine Bedenken gegen die übereinstimmende Beurteilung der Vorinstanzen hervorzurufen.
Der Revision war dementsprechend insoweit nicht Folge zu geben.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 50 und 43 Abs 2 ZPO. Die Beklagten sind nur bei einem der Begehren mit einem insgesamt unverhältnismäßig geringfügigen Teil, der keine besonderen Kosten verursachte durchgedrungen. Insoweit war auch eine Neuberechnung der Kosten der Vorinstanzen nicht erforderlich.Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 50 und 43 Absatz 2, ZPO. Die Beklagten sind nur bei einem der Begehren mit einem insgesamt unverhältnismäßig geringfügigen Teil, der keine besonderen Kosten verursachte durchgedrungen. Insoweit war auch eine Neuberechnung der Kosten der Vorinstanzen nicht erforderlich.