Justiz (OGH, OLG, LG, BG, OPMS, AUSL)

Entscheidungstext 4Ob225/07b

Gericht

OGH

Dokumenttyp

Entscheidungstext

Fundstelle

Heidinger, MR 2008,108 = MR 2008,114 = ÖBl-LS 2008/79 = Artmann, wbl 2008,253 = wbl 2008,290/137 - wbl 2008/137 = ÖBl 2008/48 S 237 (Mildner) - ÖBl 2008,237 (Mildner) = ecolex 2008/199 S 551 (Tonninger) - ecolex 2008,551 (Tonninger) = Jus-Extra OGH-Z 4514 = Schimanko, RdM 2008/124 S 170 - Schimanko, RdM 2008,170 = RdW 2008/419 S 460 - RdW 2008,460 = Handig, RdW 2008/469 S 503 - Handig, RdW 2008,503 = GRUR Int 2009,342 (Handig) = RZ 2008,279 EÜ377 - RZ 2008 EÜ377 = SZ 2008/32 = HS 39.165 = Grünzweig, RdW 2015/204 S 218 - Grünzweig, RdW 2015,218 - Stadtrundfahrten

Geschäftszahl

4Ob225/07b

Entscheidungsdatum

11.03.2008

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zechner als Vorsitzenden und durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Musger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Diana B*****, Unternehmerin, *****, vertreten durch Dr. Georg Zanger, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei V***** GmbH & Co KG, *****, vertreten durch Mag. Dr. Lothar Wiltschek, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Sicherungsverfahren 34.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien vom 17. Oktober 2007, GZ 30 R 13/07p-13, mit welchem der Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 2. Februar 2007, GZ 17 Cg 55/06d-8, teilweise abgeändert wurde, den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Dem außerordentlichen Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird teils unverändert, teils mit einer Maßgabe bestätigt und teils dahin abgeändert, dass die Entscheidung einschließlich der bestätigten und der unbekämpft gebliebenen Teile des angefochtenen Beschlusses wie folgt lautet:

„Zur Sicherung des mit der Klage geltend gemachten Unterlassungsanspruchs wird der Beklagten für die Dauer des Rechtsstreits verboten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs

1. mit Fahrzeugen, die weder Linienbusse noch Fahrzeuge des Wiener Stadtrundfahrtengewerbes sind, insbesondere mit dem PKW der Marke „Smart" mit dem behördlichen Kennzeichen EU 635 AZ, in den beschrankten Bereich vor der Wiener Staatsoper einzufahren,

2. PKW im beschrankten Bereich vor der Wiener Staatsoper im Halte- und Parkverbot abzustellen, insbesondere den PKW der Marke „Smart" mit dem behördlichen Kennzeichen EU 635 AZ,

3. Stadtrundfahrten an einem anderen Ort als der jeweiligen Abfahrtsstelle zu beenden, insbesondere eine Stadtrundfahrt im beschrankten Bereich vor der Wiener Staatsoper und/oder in der Operngasse zu beenden, wenn sie am Südtiroler Platz begonnen hatte, und/oder die Beendigung der Stadtrundfahrt an einem von der Abfahrtsstelle abweichenden Ort anzukündigen.

Das Mehrbegehren, der Beklagten auch zu verbieten,

- Busse im beschrankten Bereich vor der Wiener Staatsoper im Halte- und Parkverbot abzustellen, insbesondere außerhalb des als zulässig gekennzeichneten Bereichs auf der rechten Seite des beschrankten Bereichs und/oder in zweiter Spur,

- Stadtrundfahrten von einer nicht von der zuständigen Behörde als Standplatz für das Stadtrundfahrtengewerbe bestimmten und als solcher gekennzeichneten Abfahrtsstelle, insbesondere von einer Abfahrtsstelle in der Operngasse, durchzuführen,

- Fahrgäste außerhalb der von der zuständigen Behörde als Standplatz bestimmten Abfahrtsstelle - insbesondere von den „Zubringerstellen" vor der Oper, in der Operngasse, in der Johannesgasse beim Kursalon und/oder beim Liebenberg-Denkmal - aufzunehmen und/oder in Ankündigungen, insbesondere in Prospekten, die Abholung von Fahrgästen von den genannten „Zubringerstellen" und/oder vom Hotel anzukündigen,

wird abgewiesen.

Die Klägerin hat die Hälfte der Kosten des Sicherungsverfahrens erster Instanz endgültig und die andere Hälfte dieser Kosten vorläufig selbst zu tragen.

Die Klägerin ist schuldig, der Beklagten binnen 14 Tagen einen mit 1.129,14 EUR bestimmten Anteil an den Kosten des Sicherungsverfahrens erster Instanz (darin 188,19 EUR Umsatzsteuer) zu ersetzen.

Die Klägerin hat die Hälfte der Kosten ihres Rekurses endgültig und die andere Hälfte dieser Kosten vorläufig selbst zu tragen.

Die Klägerin ist schuldig, der Beklagten binnen 14 Tagen einen mit 705,33 EUR bestimmten Anteil an den Kosten der Rekursbeantwortung (darin 117,56 EUR Umsatzsteuer) zu ersetzen."

Die Klägerin hat zwei Siebentel der Kosten ihrer Revisionsrekursbeantwortung endgültig und fünf Siebentel dieser Kosten vorläufig selbst zu tragen.

Die Klägerin ist schuldig, der Beklagten binnen 14 Tagen einen mit 357,79 EUR bestimmten Anteil an den Kosten des Revisionsrekurses (darin 59,63 EUR Umsatzsteuer) zu ersetzen.

Text

Begründung:

 

Die Parteien bieten in Wien Stadtrundfahrten nach § 3 Abs 1 Z 1 Gelegenheitsverkehrs-Gesetz 1996 (GelVerkG 1996) an. Sie streiten zum einen über die Nutzung eines abgeschrankten Bereichs vor der Wiener Staatsoper, an dessen Einfahrt folgende Verkehrszeichen stehen:

„Fahrverbot (in beide Richtungen)" mit der Zusatztafel „Ausgenommen Linienbusse. Zufahrt zum Aus- und Einsteigen, zur Ladetätigkeit von 6 bis 24 h und für Fahrzeuge des Wiener Stadtrundfahrtengewerbes von 7 bis 21 h gestattet"

„Parken und Halten verboten" mit der Zusatztafel „Anfang" sowie mit der weiteren Zusatztafel „Ausgenommen Linienomnibusse sowie von 7 bis 12 Uhr Omnibusse mit offizieller Wagenkarte"

In diesem Bereich stellt ein Subunternehmer der Beklagten regelmäßig einen Pkw der Marke „Smart" ab, der mit Werbeaufschriften der Beklagten versehen ist und in dem sich eine Bankomatkasse für Rundfahrttickets befindet.

Weiters streiten die Parteien darüber, ob die Beklagte durch die konkrete Gestaltung ihrer Stadtrundfahrten, insbesondere durch Zubringerdienste und das Auseinanderfallen von Ausgangs- und Endpunkt, gegen Vorschriften des Gelegenheitsverkehrs-Gesetzes 1996 (GelVerkG 1996) und der Betriebsordnung für den nichtlinienmäßigen Gelegenheitsverkehr (BO) verstößt.

Die Klägerin beantragt, der Beklagten aufzutragen, es „im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs zu unterlassen,

a. mit Fahrzeugen, die weder Linienbusse noch Fahrzeuge des Wiener Stadtrundfahrtengewerbes sind, insbesondere mit dem PKW der Marke „Smart" mit dem behördlichen Kennzeichen EU 635 AZ, in den beschrankten Bereich vor der Wiener Staatsoper einzufahren,

b. Busse oder PKW im beschrankten Bereich vor der Wiener Staatsoper im Halte- und Parkverbot abzustellen, insbesondere Busse außerhalb des als zulässig gekennzeichneten Bereiches auf der rechten Seite des beschrankten Bereiches und/oder Busse in zweiter Spur und/oder den PKW der Marke „Smart" mit dem behördlichen Kennzeichen EU 635 AZ,

c. Stadtrundfahrten von einer nicht von der zuständigen Behörde als Standplatz für das Stadtrundfahrtengewerbe bestimmten und als solche gekennzeichneten Abfahrtsstelle, insbesondere von einer Abfahrtsstelle in der Operngasse, durchzuführen,

d. Fahrgäste außerhalb der von der zuständigen Behörde als Standplatz bestimmten Abfahrtsstelle - insbesondere von den „Zubringerstellen" vor der Oper, in der Operngasse, in der Johannesgasse beim Kursalon und/oder beim Liebenberg-Denkmal - aufzunehmen und/oder in Ankündigungen, insbesondere in Prospekten, die Abholung von Fahrgästen von den genannten „Zubringerstellen" und/oder vom Hotel anzukündigen,

e) Stadtrundfahrten an einer anderen als der behödlich bestimmten Abfahrtsstelle - insbesondere im beschrankten Bereich vor der Wiener Staatsoper und/oder in der Operngasse - zu beenden und/oder die Beendigung der Stadtrundfahrt an einer von der behördlich bestimmten Abfahrtsstelle abweichenden Stelle - insbesondere im beschrankten Bereich vor der Wiener Staatsoper und/oder in der Operngasse - anzukündigen.

Im abgeschrankten Bereich vor der Staatsoper bestehe ein allgemeines Halte- und Parkverbot, von dem nur ein etwa 20 m langer Bereich unmittelbar nach der Einfahrt ausgenommen sei. Die Beschilderung erlaube es nur, mit Linienbussen und Fahrzeugen des Wiener Stadtrundfahrtengewerbes dort einzufahren; nur solche Fahrzeuge dürfe die Beklagte innerhalb des vom Parkverbot ausgenommenen Bereichs abstellen. Dessen ungeachtet fahre sie fast täglich mit einem Klein-PKW der Marke „Smart" in diese Zone ein und parke ihn dort. Sie nutze den verbotswidrig abgestellten PKW zu Werbezwecken. Weiters stelle sie im abgeschrankten Bereich Busse in unzulässiger Weise ab.

Stadtrundfahrten dürften nach § 24 der Betriebsordnung für den nicht linienmäßigen Personenverkehr (BO) nur an behördlich bestimmten und gekennzeichneten Abfahrtsstellen beginnen und müssten auch dort wieder enden; eine Zwischenbedienung sei unzulässig. Abfahrtsstelle der Beklagten sei der Südtiroler Platz. Sie betreibe aber weitere „Zubringerstellen", insbesondere vor der Staatsoper, und hole Fahrgäste auch von ihren Hotels ab. Die Stadtrundfahrten endeten nicht an der Abfahrtsstelle Südtiroler Platz, sondern im Bereich der Staatsoper. Dadurch verstoße die Beklagte gegen § 24 BO, wodurch sie sich einen Wettbewerbsvorteil gegenüber rechtmäßig handelnden Mitbewerbern verschaffe.

Die Beklagte beantragt die Abweisung des Sicherungsantrags. Der PKW „Smart", in dem sich ein elektronischer Kreditkartenterminal befinde, diene der Abwicklung von Kreditkartenzahlungen durch Touristen und somit der Ausübung des Stadtrundfahrtengewerbes. Daher sei er vom Einfahr- und vom Halte- und Parkverbot ausgenommen. Busse würden nicht unzulässig abgestellt. Die Transfers zu den Abfahrtsstellen seien durch die Reisebüro-Gewerbeberechtigung der Beklagten gedeckt. Sie starte ihre Rundfahrten nur an behördlich genehmigten Abfahrtsstellen. § 24 Abs 2 BO sehe vor, dass Fahrgäste nur an den dafür bestimmten Abfahrtsstellen aufgenommen werden dürften. Das Aussteigen an einer vom Abfahrtsort abweichenden Stelle sei daher nicht verboten und könne auch nicht verhindert werden. Die Beklagte bringe ihre Fahrgäste stets zum Ausgangspunkt der Stadtrundfahrt zurück.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag zur Gänze ab. Zusätzlich zum eingangs dargestellten Sachverhalt nahm es als „bescheinigt" an, dass die Beklagte ihre Stadtrundfahrten „in der Regel" im Bereich der Staatsoper „starte". Fallweise transportiere sie Fahrgäste zum Südtiroler Platz, um sie dort in größere Busse umsteigen zu lassen, die dann die Rundfahrt fortsetzten. Die Rundfahrten endeten jedenfalls im Bereich der Staatsoper. Weiters biete die Beklagte kostenlose Zubringerdienste und Hotelabholungen an, die von ihren Gesellschaftern durchgeführt würden. Rechtlich folgerte das Erstgericht, dass die Beklagte nicht gegen die Betriebsordnung verstoßen habe. Insbesondere dürfe sie aufgrund ihrer Reisebürokonzession den Zubringerdienst zu ihren Abfahrtsstellen und die Hotelabholung organisieren. Der PKW „Smart" sei ein „Fahrzeug des Wiener Stadtrundfahrtengewerbes", das zur Einfahrt in die strittige Zone berechtigt sei. Auch sonst falle der Beklagten daher kein sittenwidriges Verhalten im Sinne des § 1 UWG idF vor der Novelle 2007 zur Last.

Das Rekursgericht trug der Beklagten aufgrund von § 1 UWG idF vor der Novelle 2007 mit einstweiliger Verfügung auf, es „im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs zu unterlassen,

1. mit Fahrzeugen, die weder Linienbusse noch Fahrzeuge des Wiener Stadtrundfahrtengewerbes sind, insbesondere mit dem PKW der Marke „Smart" mit dem behördlichen Kennzeichen EU 635 AZ, in den beschrankten Bereich vor der Wiener Staatsoper einzufahren,

2. PKW im beschrankten Bereich vor der Wiener Staatsoper im Halte- und Parkverbot abzustellen, insbesondere den PKW der Marke „Smart" mit dem behördlichen Kennzeichen EU 635 AZ,

3. Fahrgäste außerhalb der von der zuständigen Behörde als Standplatz bestimmten Abfahrtsstelle - insbesondere von den „Zubringerstellen" vor der Oper, in der Operngasse, in der Johannesgasse beim Kursalon und/oder beim Liebenberg-Denkmal - aufzunehmen und/oder in Ankündigungen, insbesondere in Prospekten, die Abholung von Fahrgästen von den genannten „Zubringerstellen" und/oder vom Hotel anzukündigen,

4. Stadtrundfahrten an einer anderen als der behördlich bestimmten Abfahrtsstelle - insbesondere im beschrankten Bereich vor der Wiener Staatsoper und/oder in der Operngasse - zu beenden und/oder die Beendigung der Stadtrundfahrt an einer von der behördlich bestimmten Abfahrtsstelle abweichenden Stelle - insbesondere im beschrankten Bereich vor der Wiener Staatsoper und/oder in der Operngasse - anzukündigen.

Im Übrigen bestätigte das Rekursgericht die abweisende Entscheidung des Erstgerichts. Weiters sprach es aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.

Der Pkw „Smart" sei kein Fahrzeug des Wiener Stadtrundfahrtengewerbes. Denn darunter fielen nur Fahrzeuge, die der Personenbeförderung gewidmet seien. Grund dafür sei § 3 Abs 1 Z 1 GelVerkG. Danach sei das Stadtrundfahrtengewerbe die „Personenbeförderung mit Omnibussen, die zu jedermanns Gebrauch unter Einzelvergabe der Sitzplätze an öffentlichen Orten bereitgehalten oder angeboten werden." Ein Pkw wie der strittige Smart sei kein Omnibus. Die bloße Aufbewahrung eines mobilen Kreditkartenterminals reiche nicht aus, den Pkw zu einem „Fahrzeug des Wiener Stadtrundfahrtengewerbes" zu machen.

Nicht jedes gesetzwidrige Verhalten sei auch wettbewerbswidrig. Es müsse vielmehr geeignet sein, dem Beklagten einen sachlich nicht gerechtfertigten Vorsprung vor seinen Mitbewerbern zu verschaffen. Weiters müsse die Missachtung gesetzlicher Vorschriften subjektiv vorwerfbar sein. Zuletzt müsse die beanstandete Handlung auch von Wettbewerbsabsicht getragen sein. Das werde bei Verletzung von wettbewerbsregelnden Vorschriften vermutet. Diese Voraussetzungen seien aus näher dargestellten Gründen erfüllt.

Auch die konkrete Durchführung der Stadtrundfahrten verstoße gegen § 1 UWG. Die Feststellungen des Erstgerichts zur Abfahrtsstelle und zu den Zubringerdiensten zum Südtiroler Platz seien allerdings ungenau und ergänzungsbedürftig. Das Rekursgericht treffe daher (unter anderem) folgende ergänzende Feststellungen: Die Beklage bringe ihre Fahrgäste von diversen Zubringerstellen zum Südtiroler Platz und lasse sie dort in größere Busse umsteigen. Mehrmals täglich bediene sie Zubringerstellen bei der Oper, in der Operngasse, beim Liebenbergdenkmal und in der Johannesgasse. Vor der Oper nehme sie um 9.15, 10.15, 13.30, 14.15, 18.30 und 19.15 Uhr Fahrgäste auf und bringe sie zum Südtiroler Platz. Von dort starte sie ihre Stadtrundfahrten. Diese endeten sodann entweder im beschrankten Bereich vor der Oper oder in der Operngasse.

Am 15. November 2006 hätten zwei namentlich genannte Personen an einer von der Beklagten veranstalteten „Historischen Stadtrundfahrt mit Schönbrunn" teilgenommen. Dazu hätten sie sich im beschrankten Bereich vor der Wiener Staatsoper eingefunden. Ein mit dem Firmenlogo der Beklagten ausgestatteter Kleinbus habe sie dort gemeinsam mit anderen Touristen abgeholt und zum Südtiroler Platz gebracht. Dort seien sie in einen großen Omnibus der Beklagten umgestiegen. Anschließend seien sie nach Schönbrunn gefahren und hätten dort an einer Führung teilgenommen. Danach habe sie der große Bus in die Operngasse gebracht. Das Busteam habe sämtliche Fahrgäste aussteigen lassen; der Bus sei dort geparkt worden. Keinem Fahrgast sei angeboten worden, ihn zum Südtiroler Platz zurückzubefördern.

Zur Zulässigkeit dieser ergänzenden Feststellungen führte das Rekursgericht aus: Zwar sei die Überprüfung einer Tatsachenannahme, die sich auf den von unmittelbar vernommenen Zeugen oder Parteien gewonnenen persönlichen Eindruck stütze, nach der Rechtsprechung ausgeschlossen. Das Rekursgericht gehe aber von keinen Feststellungen ab, die das Erstgericht aufgrund der Aussage einer Auskunftsperson getroffen habe. Vielmehr nehme es eine Ergänzung der Tatsachengrundlage vor, die nicht im Widerspruch zu den erstgerichtlichen Feststellungen stehe, sondern neben diese trete.

Rechtlich gelte auf dieser Grundlage Folgendes: Nach § 24 Abs 1 BO dürften wiederkehrende Stadtrundfahrten nur ausgehend von gekennzeichneten, als Standplätze für das Stadtrundfahrten-Gewerbe bestimmten Abfahrtsstellen durchgeführt werden, die auch die Endpunkte der Fahrt sein müssten. Nach § 24 Abs 2 BO dürften Fahrgäste nur an den Abfahrtsstellen aufgenommen werden. Jede Zwischenbedienung sei unzulässig. Die Beklagte lasse ihre Stadtrundfahrten am Südtiroler Platz beginnen und im Bereich der Oper enden. Würden Fahrgäste mit Kleinbussen zum Südtiroler Platz gebracht, sei dieser als Beginn der Stadtrundfahrt anzusehen, nicht die Aufnahmestelle vor der Staatsoper. Gleiches gelte, wenn Fahrgäste von anderen Sammelstellen zum Südtiroler Platz gebracht würden. Soweit die Beklagte Stadtrundfahrten durchführe, die am Südtiroler Platz begännen, aber im Bereich der Oper endeten, verstoße sie gegen § 24 Abs 1 BO. Dadurch verschaffe sie sich einen Wettbewerbsvorteil, weil sie im Ergebnis mehr Fahrgäste transportieren könne als gesetzestreue Mitbewerber.

Die Zubringerdienste verstießen gegen § 24 Abs 2 BO. Danach dürften Fahrgäste nur an den Abfahrtsstellen aufgenommen werden; jede Zwischenbedienung sei unzulässig. Die Beklagte umgehe dieses Verbot und verschaffe sich auch dadurch einen erheblichen Wettbewerbsvorteil. Die darüber hinaus behaupteten Rechtsverletzungen lägen aus näher dargestellten Gründen nicht vor.

Der ordentliche Revisionsrekurs sei nicht zulässig, weil sich das Rekursgericht an die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zum Wettbewerbsvorsprung durch Rechtsbruch gehalten habe. Im Übrigen sei keine erhebliche Frage des formellen oder materiellen Rechts zu entscheiden gewesen.

Die Klägerin ließ den abweisenden Teil der Rekursentscheidung unbekämpft. Die Beklagte beantragt in ihrem außerordentlichen Revisionsrekurs die Wiederherstellung des erstgerichtlichen Beschlusses, hilfsweise die Aufhebung und Rückverweisung in eine der Vorinstanzen. Weiters soll der Klägerin gegebenenfalls eine Sicherheitsleistung auferlegt werden.

Rechtliche Beurteilung

Der außerordentliche Revisionsrekurs ist zulässig, weil noch keine Rechtsprechung zur Fallgruppe „Wettbewerbsvorsprung durch Rechtsbruch" nach § 1 UWG idgF vorliegt. Er ist teilweise berechtigt.

A. Zur anwendbaren Fassung des UWG

1. Die Entscheidungen der Vorinstanzen beruhen noch auf § 1 UWG idF vor der Novelle 2007 (BGBl I 2007/79). Diese Novelle ist seit dem 12. Dezember 2007 in Kraft (§ 44 Abs 7 UWG idgF). Sie enthält keine Übergangsvorschriften.

2. Änderungen des zwingenden Rechts sind von Amts wegen zu beachten, selbst wenn der zu beurteilende Sachverhalt vor der Rechtsänderung verwirklicht wurde, sofern die rückwirkende Anwendung geänderter Normen durch deren Rechtsnatur geboten ist (Zechner in Fasching/Konecny² IV/1 § 503 ZPO Rz 204 mN aus der Rsp).

Im Fall einer Gesetzesänderung bei mehraktigen Schuldverhältnissen oder Dauerrechtsverhältnissen, an die eine Dauerrechtsfolge geknüpft ist, sind Sachverhalte, die vor Inkrafttreten des neuen Gesetzes endgültig und abschließend verwirklicht wurden, nach der bisherigen Rechtslage zu beurteilen; der in den zeitlichen Geltungsbereich der Neuregelung reichende Teil des Dauertatbestands fällt hingegen mangels abweichender Übergangsregelung unter das neue Gesetz (RIS-Justiz RS0008695 T13, T15, T17, T18; vgl RS0008715 T7).

Diese Grundsätze sind sinngemäß auch hier anzuwenden: Wurde auf Grund eines nach alter Rechtslage verwirklichten Lauterkeitsverstoßes ein Unterlassungstitel geschaffen und hat sich während des Rechtsmittelverfahrens die Rechtslage geändert, so ist die Berechtigung eines solchen Gebots auch am neuen Recht zu messen. Denn dieses Gebot soll seinem Wesen nach ein in der Zukunft liegendes Verhalten erfassen und kann daher nur dann aufrecht bleiben, wenn das darin umschriebene Verhalten auch nach der neuen Rechtslage verboten ist (4 Ob 177/07v).

3. Daneben ist weiterhin erheblich, ob das beanstandete Verhalten auch zu jenem Zeitpunkt gegen das Lauterkeitsrecht verstieß, als es gesetzt wurde. Denn sonst läge ungeachtet einer späteren Verschärfung kein Verstoß gegen eine Unterlassungspflicht vor, der nach ständiger Rsp (RIS-Justiz RS0037661, RS0005402) die Wiederholungsgefahr indizierte. Die Klägerin müsste daher Umstände behaupten und beweisen (bescheinigen), die eine ernstlich drohende Gefahr der erstmaligen Begehung begründen; die bloße theoretische Möglichkeit der Begehung (dh der nunmehr rechtswidrigen Wiederholung des ursprünglich rechtmäßigen Verhaltens) genügte nicht (4 Ob 58/07v = ÖBl-LS 2007/160 - Micardis; allgemein zur Erstbegehungsgefahr 4 Ob 22/04w = RdW 2004, 539 - Thunbergia Laurifolia mwN; RIS-Justiz RS0037661 T6).

4. Die vom Rekursgericht erlassene einstweilige Verfügung kann daher nur Bestand haben, wenn das Verhalten der Beklagten sowohl gegen § 1 UWG idF vor der Novelle 2007 als auch gegen § 1 UWG idgF verstößt. Daher ist im konkreten Fall zu prüfen, ob und unter welchen Voraussetzungen die Verletzung genereller Normen auch nach der neuen Rechtslage einen Verstoß gegen das Lauterkeitsrecht bildet.

B. Wettbewerbsvorsprung durch Rechtsbruch

1. Nach altem Recht wurde die Verletzung von generellen Normen unter den Sittenwidrigkeitstatbestand des § 1 UWG idF vor der Novelle 2007 subsumiert. Die diesbezügliche Rechtsprechung des Senats (vgl insb RIS-Justiz RS0078089, RS0077931) kann wie folgt zusammengefasst werden:

1.1. Voraussetzung für die Anwendung von § 1 UWG war zunächst die Verletzung einer generellen Norm. Deren wettbewerbsregelnder Charakter war unerheblich; auch ein Verstoß gegen wert- bzw wettbewerbsneutrale Vorschriften konnte Sittenwidrigkeit begründen (RIS-Justiz RS0077931; RIS-Justiz RS0077985; vgl etwa 4 Ob 177/05s = ÖBl 2007, 137 [Schmid] - Baustellenwerbung II; 4 Ob 112/01a = ÖBl 2003, 15 [Gamerith] - Bankshop mwN).

1.2. Zur objektiven Rechtsverletzung traten zwei „subjektive" Elemente:

(a) Zum einen musste - zumindest nach älteren Entscheidungen - der Verstoß gegen „wettbewerbsneutrale" Normen von der Absicht getragen sein, sich dadurch einen Wettbewerbsvorteil zu verschaffen (RIS-Justiz RS0077946; RS0078089 T1, T4). Dieses Erfordernis wurde jedoch in jüngerer Zeit im Ergebnis durch das lauterkeitsrechtliche Spürbarkeitskriterium ersetzt (unten 1.3.).

(b) Zum anderen musste der Verstoß subjektiv vorwerfbar sein. Hier wurde allerdings in der Regel nur geprüft, ob die Auffassung des belangten Mitbewerbers über den Inhalt der angeblich verletzten Norm durch das Gesetz so weit gedeckt war, dass sie mit gutem Grund vertreten werden konnte (4 Ob 331/82 = SZ 56/2 - Metro-Post; RIS-Justiz RS0077771). Maßgebend waren dabei in erster Linie der eindeutige Wortlaut des Gesetzes, die offenkundige Absicht des Gesetzgebers und gegebenenfalls eine dazu ergangene höchstgerichtliche Judikatur (4 Ob 5/03v = SZ 2003/13 - Mehrwertnummernglückspiel; RIS-Justiz RS0078089 T21). Fehlte eine solche Rechtsprechung, so war auf die von der zuständigen Verwaltungsbehörde vertretene Rechtsmeinung und die ständige Verwaltungspraxis abzustellen (4 Ob 256/02d = ÖBl 2003, 270 - Screening; 4 Ob 19/04d = RdM 2004, 115 - Bachblütenpraxis). Die Richtigkeit verwaltungsbehördlicher Genehmigungen war jedenfalls nicht zu hinterfragen (4 Ob 49/92; RIS-Justiz RS0077861 T2, T7). Die - in der Lehre besonders heftig kritisierte (unten 2.2.) - Formulierung, das Sittenwidrigkeitsurteil enthalte schon „begrifflich" ein „moralisches Unwerturteil", hat der Senat in diesem Zusammenhang zuletzt vor mehr als zehn Jahren gebraucht (4 Ob 114/97m = RdW 1997, 599).

1.3. Schließlich musste das Verhalten geeignet sein, eine nicht bloß unerhebliche („spürbare") Nachfrageverlagerung zu bewirken (RIS-Justiz RS0117605). Dieses - nicht auf die hier erörterte Fallgruppe beschränkte - Erfordernis löste zuletzt das nicht mehr ausdrücklich genannte Kriterium der „Absicht", sich einen Wettbewerbsvorsprung zu verschaffen, ab (4 Ob 99/03t = SZ 2003/56 - Veranstaltungshinweise; zuletzt etwa 4 Ob 74/06w = wbl 2006, 438 [krit Schuhmacher] - Einkaufszentrum U III, sowie 4 Ob 222/06k = ÖBl 2007, 121 [Gamerith] - Stand 15. 2. 2006). Darin lag aber in der Sache keine Änderung der Rechtsprechung. Denn die Absicht des belangten Mitbewerbers wurde in aller Regel ohnehin nur aus objektiven Umständen erschlossen, und zwar insbesondere aus der diesbezüglichen Eignung seines Verhaltens (vgl Gamerith, Neue Herausforderungen für ein europäisches Lauterkeitsrecht, WRP 2003, 143, 169).

2. Die Rechtsprechung wurde im Schrifttum (zumindest) in zwei Richtungen kritisiert.

2.1. Nach Schuhmacher sollte der Rechtsbruchtatbestand schon nach altem Recht auf den Verstoß gegen wettbewerbsregelnde Normen beschränkt bleiben (Schuhmacher; Glosse zu 4 Ob 86/06k - Einkaufszentrum in F, wbl 2007, 95; ders, Die UWG-Novelle 2007, wbl 2007, 557, 561 [bei FN 11]. Regelungen ohne Marktbezug und Marktzutrittsregelungen sollten nicht darunter fallen.

Diese Auffassung lehnte sich an eine Rechtsprechungswende im deutschen Lauterkeitsrecht an (I ZR 28/98 = GRUR 2000, 1076 - Abgasemissionen). Danach ist der Sittenwidrigkeitsbegriff des Lauterkeitsrechts wettbewerbsbezogen auszulegen. Ein Marktverhalten sei daher nicht schon dann unlauter, wenn es Vorteile aus einem Verstoß gegen ein Gesetz ausnutze, das keinen auch nur sekundären Marktbezug aufweise. Diese Auffassung wurde später in § 4 Nr 11 dUWG kodifiziert, wonach unlauter iSv § 3 dUWG insbesondere handelt, „wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln". Nach den Gesetzesmaterialien kann es „nicht Aufgabe des Wettbewerbs sein, alle nur denkbaren Gesetzesverstöße im Zusammenhang mit Wettbewerbshandlungen (auch) wettbewerbsrechtlich zu sanktionieren" (BegrRegE UWG zu § 4 Nr 11, BT-Drucksache 15/1487, 19).

Die von Schuhmacher (wbl 2007, 96) für seine Auffassung zitierten Äußerungen Koppensteiners (Wettbewerbsrecht3 [1997] 724 f; ders, Grundfragen des UWG im Lichte der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken, wbl 2006, 553, 556) wiesen freilich in eine andere Richtung. Denn Koppensteiner wandte sich an den angeführten Stellen in erster Linie dagegen, beim Rechtsbruchtatbestand subjektive Elemente zu berücksichtigen (unten 2.2.). Anders als Schuhmacher hielt er aber daran fest, dass auch die Verletzung von nicht wettbewerbsregelnden Normen einen Wettbewerbsverstoß begründen könne. Er wollte allerdings differenzieren: Habe eine Bestimmung einen wettbewerbsregelnden Zweck, so genüge deren Verletzung. Sonst müsse das beanstandete Verhalten geeignet sein, dem Handelnden einen rechtswidrigen Vorsprung im Wettbewerb zu verschaffen; in diesem Zusammenhang erfreue sich das Vorsprungargument „allgemeiner Zustimmung" (Koppensteiner, Wettbewerbsrecht3 724 f mwN in FN 311).

2.2. Gegen das Erfordernis der subjektiven Vorwerfbarkeit wurde eingewendet, dass der lauterkeitsrechtliche Unterlassungsanspruch verschuldensunabhängig sei (Koppensteiner, Wettbewerbsrecht3 726 mwN zu älteren Stimmen in der Lehre in FN 315; ders, wbl 2006, 556; Schuhmacher, wbl 2007, 96 f; ders, Zur Umsetzung der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken, in Gruber/Rüffler, Gesellschaftsrecht. Wettbewerbsrecht. Europarecht. FS Koppensteiner [2007] 139, 153 f); die Judikatur sollte „akzeptieren", dass „wettbewerbliche Sittenwidrigkeit und Verschulden im Kontext des Unterlassungsanspruchs nichts miteinander zu tun" hätten (Koppensteiner, Wettbewerbsrecht3 726).

2.3. Diese Einwände haben den Senat indes nach altem Recht nicht veranlasst, von seiner Rechtsprechung zum Wettbewerbsvorsprung durch Rechtsbruch abzugehen (zuletzt etwa 4 Ob 29/07d = wbl 2007, 399 - Gebrauchsanleitung und 4 Ob 149/07a = ÖBl 2008, 27 [Gamerith] - Seniorenheim). Die dafür maßgebenden Erwägungen haben sich durch die UWG-Novelle 2007 nicht geändert; sie sind daher bei der Erörterung der neuen Rechtslage darzustellen.

3. Auch nach neuem Recht fällt die hier strittige Fallgruppe unter die Generalklausel des § 1 UWG. Danach kann auf Unterlassung und bei Verschulden auf Schadenersatz in Anspruch genommen werden, wer „im geschäftlichen Verkehr

1. eine unlautere Geschäftspraktik oder sonstige unlautere Handlung anwendet, die geeignet ist, den Wettbewerb zum Nachteil von Unternehmen nicht nur unerheblich zu beeinflussen, oder

2. eine unlautere Geschäftspraktik anwendet, die den Erfordernissen der beruflichen Sorgfalt widerspricht und in Bezug auf das jeweilige Produkt geeignet ist, das wirtschaftliche Verhalten des Durchschnittsverbrauchers, den sie erreicht oder an den sie sich richtet, wesentlich zu beeinflussen".

3.1. Für den vorliegenden Fall ist allein die Z 1 dieser Bestimmung maßgebend. Denn Gegenstand des Verfahrens ist nicht die wesentliche Beeinflussung eines Verbrauchers durch eine unlautere Geschäftspraktik, dh „die Anwendung einer Geschäftspraktik, um die Fähigkeit des Verbrauchers, eine informierte Entscheidung zu treffen, spürbar zu beeinträchtigen und damit den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte" (§ 1 Abs 4 Z 3 UWG). Klagegrund ist vielmehr die mit dem (angeblichen) Rechtsbruch verbundene Beeinflussung des Wettbewerbs zwischen zwei Unternehmen. Dabei haben die strittigen Regelungen (StVO, GelVerkG, BO) nicht - auch oder allein - den Zweck, eine informierte Entscheidung von Verbrauchern zu ermöglichen. Damit kann der geltend gemachte Anspruch von vornherein nur unter § 1 Abs 1 Z 1 UWG fallen.

3.2. Die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken (RL 2005/29/EG) könnte für die Anwendung von § 1 Abs 1 Z 1 UWG nur dann (unmittelbar) von Bedeutung sein, wenn zugleich der Tatbestand der Z 2 erfüllt wäre. Das trifft hier aber nicht zu. Die Frage, wie sich in diesem Fall die Tatbestandsmerkmale der Eignung zur nicht unerheblichen Beeinflussung des Wettbewerbs (Z 1) und zur wesentlichen Beeinflussung eines Verbrauchers (Z 2) zueinander verhielten (vgl dazu nach altem Recht 4 Ob 222/06k = ÖBl 2007, 121 [Gamerith] - Stand 15. 2. 2006; 4 Ob 29/07d = wbl 2007, 399 - Gebrauchsanleitung), kann daher offen bleiben.

Unabhängig davon ergibt sich aber aus der gemeinschaftsrechtlich nicht erforderlichen Übernahme des Begriffs „Geschäftspraktik" in den Bereich des (reinen) Mitbewerberschutzes (§ 1 Abs 1 Z 1 UWG), dass der Gesetzgeber kein gespaltenes Lauterkeitsrecht schaffen wollte. In diesem Sinn führen auch die EB zur RV (144 BlgNR 23. GP 2) aus, der Entwurf regle „im Wesentlichen den B2B-Bereich nicht anders als den B2C-Bereich"; Mitbewerber- und Verbraucherschutz könnten nicht getrennt werden. Das trifft grundsätzlich zu. Eine (möglichst) parallele Auslegung der (primär) mitbewerberschützenden und der (primär) verbraucherschützenden Bestimmungen des Lauterkeitsrechts ist schon zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen erforderlich, und zwar insbesondere angesichts der Tatsache, dass ein- und dieselbe Geschäftspraktik durchaus unter beide Fälle der Generalklausel fallen kann (vgl Koppensteiner, wbl 2006, 559). Mitbewerber- und Verbraucherschutz sind in aller Regel zwei Seiten derselben Medaille, die kaum trennbare Sachverhalte bilden (Henning-Bodewig, Das europäische Lauterkeitsrecht: B2C, B2B oder doch besser beides? in FS Tilmann [2003] 149, 157).

Aufgrund dieser Erwägungen muss der für das UWG zentrale Begriff der (wettbewerbsrechtlichen) Unlauterkeit einen grundsätzlich einheitlichen Inhalt haben. Er wird in beiden Fällen des § 1 Abs 1 UWG - wie bisher - durch Bedachtnahme auf Unternehmer-, Verbraucher- und Allgemeininteressen zu konkretisieren sein (Wiltschek/Majchrzak, Die UWG-Novelle 2007, ÖBl 2008, 4, 6; zum alten Recht etwa 4 Ob 56/97g = ÖBl 1998, 14 - Schwarzhörer; 4 Ob 218/05w = ÖBl 2006, 169 [Gamerith] - Schönheitsoperation-Gewinnspiel). Dabei werden allerdings in § 1 Abs 1 Z 1 UWG die Interessen der Mitbewerber, in § 1 Abs 1 Z 2 UWG jene der Verbraucher im Vordergrund stehen. Auf die spezielle Bedeutung der „beruflichen Sorgfalt" für die Konkretisierung des Unlauterkeitsbegriffs (§ 1 Abs 1 Z 2 iVm Abs 4 Z 8 UWG) wird bei der Erörterung des Rechtsbruchtatbestands näher einzugehen sein (unten 4.5.).

4. Bei der Beurteilung der Fallgruppe „Wettbewerbsvorsprung durch Rechtsbruch" nach § 1 Abs 1 Z 1 UWG idgF ist Folgendes zu erwägen:

4.1. Der neue Gesetzeswortlaut zwingt nicht zur Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung. Unlauterkeit ist ebenso wie Sittenwidrigkeit ein unbestimmter Rechtsbegriff, der nach dem - oben dargestellten - Zweck des Gesetzes zu konkretisieren ist. Durch die Aufnahme der „sonstige[n] unlautere[n] Handlung" in § 1 Abs 1 Z 1 UWG ist sichergestellt, dass das Lauterkeitsrecht nicht auf „Geschäftspraktiken" im (engen) Sinn von § 1 Abs 4 Z 2 UWG (Art 2 lit d RL 2005/29/EG) beschränkt ist. Vielmehr sollten damit alle Handlungen erfasst werden, die bisher unter den Sittenwidrigkeitstatbestand des § 1 UWG idF vor der Novelle 2007 fielen (144 BlgNR 23. GP 3). Weiters ergibt sich aus den EB zur RV, dass (ua) die Rechtsprechung zum sittenwidrigen Rechtsbruch „unberührt" bleiben sollte (aaO).

4.2. Eine Reduktion des Rechtsbruchtatbestands auf die Verletzung von „marktverhaltensregelnden" Normen (so [auch] zu § 1 UWG idgF Schuhmacher, wbl 2007, 560 f) lässt sich somit nicht auf den Willen des Gesetzgebers stützen. Aber auch unabhängig davon gibt es keinen (ausreichenden) Grund für eine solche Selbstbeschränkung des Lauterkeitsrechts. Denn entscheidend für die Wettbewerbsrelevanz der Verletzung einer Norm ist nicht deren Zweck oder Regelungsgegenstand, sondern die tatsächliche Auswirkung auf den Markt. Eine solche Auswirkung ist aber immer dann anzunehmen, wenn ein Unternehmer durch die Verletzung der Norm im Ergebnis einen spürbaren Vorteil gegenüber rechtstreuen Mitbewerbern erlangen kann.

In einem solchen Fall sprechen die Interessen der Mitbewerber für eine (auch) lauterkeitsrechtliche Sanktionierung des rechtswidrigen Verhaltens. Denn diesbezügliche Toleranz wäre mit dem lauterkeitsrechtlichen Ordnungskonzept nicht vereinbar, das die „Gleichheit der rechtlichen Ausgangslage der Wettbewerber untereinander postulieren muss" (Koppensteiner, Wettbewerbsrecht3 725). Damit parallel läuft das Interesse der Allgemeinheit an der Einhaltung genereller Normen und gegebenenfalls auch jenes von Verbrauchern an der praktischen Wirksamkeit von verbraucherschützenden Regelungen. All das gilt auch und gerade bei Vollzugsdefiziten im verwaltungsrechtlichen Bereich.

Für die Beibehaltung der bisherigen Rechtsprechung sprechen weiters die Abgrenzungsprobleme, die sich aus einem Abstellen auf den Regelungsgegenstand oder den (unmittelbaren oder begleitenden) Regelungszweck der übertretenen Norm ergeben können (vgl dazu schon Schönherr, Glosse zu 4 Ob 357, 358/76, ÖBl 1977, 159). Dem angeblichen „Ausufern" des Lauterkeitsrechts (Schuhmacher, wbl 2007, 561) oder der Gefahr eines „zivilgerichtlichen Dilettierens" im Verwaltungsrecht (Tettinger, Rechtsschutz gegen kommunale Wettbewerbsteilnahme, NJW 1998, 3473, 3474) kann auf andere Weise entgegengewirkt werden (dazu gleich unten).

4.3. Die (objektive) Eignung des beanstandeten Verhaltens zur spürbaren Beeinflussung des Wettbewerbs ist nun ausdrücklich Tatbestandsmerkmal von § 1 Abs 1 Z 1 UWG. Damit hat der Gesetzgeber - der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs folgend - ein für den Rechtsbruchtatbestand konstitutives Element (oben 1.2.a. und 1.3.) verallgemeinert. Anders als früher von Koppensteiner vertreten (Wettbewerbsrecht3 724), muss dieses Erfordernis daher auch bei einem Verstoß gegen (unmittelbar) marktverhaltensregelnde Normen erfüllt sein. Allerdings kann sich hier die Eignung zur Beeinflussung des Wettbewerbs - ausgehend vom Regelungszweck der verletzten Norm und von den typischen Auswirkungen des Rechtsbruchs - schon aus dem (Wiederholungsgefahr indizierenden) Normverstoß als solchem ergeben. Ob es darüber hinaus - insbesondere bei der Verletzung wettbewerbsneutraler Normen - noch weiterer Sachverhaltselemente bedarf, aus denen die Eignung zur Beeinflussung des Wettbewerbs geschlossen werden kann, und die vom Kläger zu behaupten und zu beweisen wären, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab; eine allgemeine Regel lässt sich dafür nicht aufstellen.

4.4. Eine auf das Erlangen eines Wettbewerbsvorsprungs gerichtete Absicht ist demgegenüber nicht (mehr) zu verlangen. Das Unwerturteil ergibt sich (auch) beim Rechtsbruchtatbestand aus dem Zweck des Lauterkeitsrechts, und zwar im konkreten Fall aus dem Interesse der Mitbewerber und der Allgemeinheit an der Durchsetzung gleicher rechtlicher Rahmenbedingungen für das Handeln im Wettbewerb. Für die Berücksichtigung der (subjektiven) Absicht, diese Rahmenbedingungen zu verletzen, ist daher beim Unterlassungsanspruch kein Raum. Das gilt um so mehr, als Wettbewerbsabsicht als solche nicht Tatbestandsmerkmal des neuen § 1 Abs 1 Z 1 UWG ist (Seidelberger, Die UWG-Novelle 2007 und ihre Auswirkungen auf die Praxis, RdW 2008, 59, 60; Schuhmacher, wbl 2007, 559; Wiltschek/Majchrzak, ÖBl 2008, 6).

4.5. Demgegenüber ist in der Sache daran festzuhalten, dass nur eine solche Verletzung von Normen als unlauter anzusehen ist, die nicht mit guten Gründen vertreten werden kann.

(a) Grund dafür ist nicht eine moralische Bewertung des beanstandeten Verhaltens, die mit der Funktion eines modernen Lauterkeitsrechts wohl tatsächlich unvereinbar wäre (so zuletzt etwa Koppensteiner, wbl 2006, 556). Ungeachtet dessen ist aber die Frage zu stellen, ob von den Marktteilnehmern tatsächlich verlangt werden kann, sich im Zweifel immer nach der für sie nachteiligsten (strengsten) Auslegung eines Gesetzes zu richten. Denn das wäre der Fall, unterstellte man dem Unlauterkeitsbegriff des § 1 Abs 1 Z 1 UWG von vornherein jede Verletzung eines Gesetzes, die in Zweifelsfällen immer erst ex post in behördlichen Verfahren festgestellt werden kann. Die Funktion des Lauterkeitsrechts verlangt diese Schärfe nicht: Denn gleiche Rahmenbedingungen für das wirtschaftliche Handeln sind auch dann gegeben, wenn sich alle Marktteilnehmer an eine vertretbare Auslegung der für ihr Handeln maßgebenden Normen halten. Im Gegenteil: Die Maßgeblichkeit der jeweils strengsten Auslegung beeinträchtigte die für einen funktionierenden Leistungswettbewerb charakteristische Handlungsfreiheit der Marktteilnehmer in einer Weise, die über das zur Sicherung gleicher Wettbewerbsbedingungen Notwendige hinausginge. Der Funktion des Lauterkeitsrechts entspricht es daher viel eher, nicht unmittelbar am - ex post - ermittelten „richtigen" Inhalt der verletzten Norm anzuknüpfen, sondern das spezifisch lauterkeitsrechtliche Unwerturteil nicht nur auf die Eignung zur Wettbewerbsverzerrung, sondern auch auf die Unvertretbarkeit der jeweiligen Gesetzesauslegung zu gründen (vgl Wiltkschek, MSA UWG2 [2007] § 1 Anm 5 und 7; Wiltschek/Majchrzak, ÖBl 2008, 7). Ob man dieses Unwerturteil - wie früher in der Rechtsprechung des Senats (oben 1.2.b.) - noch als „subjektives Element" bezeichnet (so Wiltschek aaO Anm 5), ist bloß eine terminologische Frage. Ein auf die konkreten Fähigkeiten der handelnden Personen bezogener Verschuldensvorwurf ist damit jedenfalls nicht verbunden.

(b) Diese Auslegung wird - worauf im Ergebnis auch Wiltschek und Wiltschek/Majchrzak (aaO) hinweisen - durch systematische Erwägungen gestützt. Denn auch nach der Richtlinie 2005/29/EG, die der UWG-Novelle 2007 zugrunde liegt, ist eine Geschäftspraktik nur dann unlauter, wenn (französisch „si", englisch: „if") sie den Erfordernissen der beruflichen Sorgfalt („diligence profesionelle", „professional diligence") widerspricht (Art 5 Abs 2 lit a). Diese Bestimmung wurde mit der UWG-Novelle 2007 zwar nur - in Form eines Relativsatzes - in § 1 Abs 1 Z 2 UWG übernommen. Zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen (oben 3.2.) ist das Sorgfaltserfordernis aber auch dem Unlauterkeitsbegriff im mitbewerberschützenden Lauterkeitsrecht (§ 1 Abs 1 Z 1 UWG) zugrunde zu legen. Daher ist Unlauterkeit auch hier nur dann anzunehmen, wenn der belangte Mitbewerber „den Standard an Fachkenntnissen und Sorgfalt" verletzt, „bei dem billigerweise davon ausgegangen werden kann, dass ihn der Unternehmer gemäß den anständigen Marktgepflogenheiten in seinem Tätigkeitsbereich anwendet." Die in dieser Bestimmung enthaltenen unbestimmten Rechtsbegriffe sind nach dem Zweck des Lauterkeitsrechts zu konkretisieren. Auf dieser Grundlage (oben a.) kann man aber von einem Unternehmer „billigerweise" nur erwarten, dass seine Handlungen einer vertretbaren Auslegung der dafür maßgebenden Gesetze entsprechen.

(c) Dieses Verständnis des Rechtsbruchtatbestands verhindert - ebenso wie das Spürbarkeitskriterium - ein Ausufern der lauterkeitsrechtlichen Judikatur. Denn die Gerichte haben in dieser Fallgruppe der lauterkeitsrechtlichen Generalklausel nur darüber zu wachen, dass die Marktteilnehmer in jenem Ordnungsrahmen bleiben, der ihnen durch den eindeutigen Wortlaut und Zweck der maßgebenden Regelungen sowie gegebenenfalls durch höchstgerichtliche Rechtsprechung gesetzt ist. Auch eine beständige Verwaltungspraxis ist in diesem Zusammenhang - wie bisher - zu beachten. Ein bloß formloses Dulden durch Verwaltungsbehörden wird freilich nicht dazu führen können, dass ein (ansonsten) eindeutiger Gesetzesverstoß mit guten Gründen vertretbar würde.

(d) Auf dieser Grundlage kann ein von Schuhmacher gebildeter Beispielsfall (wbl 2007, 651 FN 14) in Wahrheit nur unter besonders gelagerten, hier nicht weiter zu erörternden Umständen eintreten. Danach könnte ein Gericht zwar eine Klage unter Hinweis auf eine vertretbare Rechtsansicht abweisen, dabei aber „bindend" eine andere Auslegung der strittigen Norm feststellen; daran müsste sich der Beklagte in weiterer Folge zur Vermeidung einer neuen Unterlassungsklage halten.

Zu prüfen ist im Wettbewerbsprozess allerdings nur die Frage, ob es eine mit guten Gründen vertretbare Auslegung der strittigen Norm gibt, die dem Verhalten des Beklagten nicht entgegensteht. Ist das der Fall, besteht kein Anlass zur Klärung der weiteren Frage, ob diese Auslegung bei einer vertieften Prüfung auch tatsächlich zutrifft. Eine (auch nur im untechnischen Sinn) „bindende" Entscheidung über die „richtige" Auslegung einer Norm ist daher bei Annahme einer vertretbaren Rechtsansicht nicht zu erwarten.

(e) Nur zur Klarstellung ist festzuhalten, dass ein Verstoß gegen spezielle Normen des UWG - insbesondere durch Anwendung einer nach dessen Anhang jedenfalls unzulässigen Geschäftspraktik - nicht in die hier erörterte Fallgruppe „Wettbewerbsvorsprung durch Rechtsbruch" fällt. Denn dort hat schon der Gesetzgeber die für das lauterkeitsrechtliche Unwerturteil erforderliche Abwägung vorgenommen und auf dieser Grundlage Sanktionen angeordnet. Darin liegt ein Unterschied zur hier erforderlichen Ableitung des lauterkeitsrechtlichen Unwerturteils aus der Verletzung anderer genereller Normen. Ob es auch außerhalb des UWG Bestimmungen mit spezifisch lauterkeitsrechtlichem Charakter gibt und wie deren Verletzung zu behandeln wäre, ist hier nicht zu entscheiden.

5. Als Zwischenergebnis ist daher festzuhalten:

Ein Verstoß gegen eine nicht dem Lauterkeitsrecht im engeren Sinn zuzuordnende generelle Norm ist (nur) dann als unlautere Geschäftspraktik oder als sonstige unlautere Handlung iSv § 1 Abs 1 Z 1 UWG idgF zu werten, wenn die Norm nicht auch mit guten Gründen in einer Weise ausgelegt werden kann, dass sie dem beanstandeten Verhalten nicht entgegensteht. Der Unterlassungsanspruch setzt ferner voraus, dass das beanstandete Verhalten geeignet ist, den Wettbewerb zum Nachteil von rechtstreuen Mitbewerbern nicht bloß unerheblich zu beeinflussen.

C. Zum beanstandeten Verhalten

1. Soweit der Revisionsrekurs das Verbot des Einfahrens und Abstellens von Personenkraftwagen im abgeschrankten Bereich bekämpft, ist auf die zutreffende Beurteilung des Rekursgerichts zu verweisen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 Satz 2 ZPO). Ergänzend ist Folgendes auszuführen:

1.1. Das „Stadtrundfahrtengewerbe" ist nach § 3 Abs 1 GelVerkG 1996 die Personenbeförderung mit „Omnibussen, die zu jedermanns Gebrauch unter Einzelvergebung der Sitzplätze an öffentlichen Orten bereitgehalten oder angeboten werden", und zwar beschränkt auf das Gebiet einer bestimmten Gemeinde (ohne diese Beschränkung läge ein „Ausflugswagengewerbe" vor). Die in der Zusatztafel zum Verkehrsschild „allgemeines Fahrverbot" genannten „Fahrzeuge des Stadtrundfahrtengewerbes" können daher bei systematischer Betrachtung nur Omnibusse sein. Beim ebenfalls verordneten Halteverbot wird dieser Begriff sogar ausdrücklich verwendet (vgl dazu auch VwGH 2000/02/0106).

1.2. Eine vertretbare Rechtsansicht liegt angesichts des jedenfalls im Zusammenhalt mit § 3 Abs 1 GelVerkG klaren Wortlauts der Zusatztafeln nicht vor. Ein Halten oder Parken von Personenkraftwagen ist wegen des nur (bestimmte) Omnibusse ausnehmenden Halteverbots jedenfalls unzulässig. Damit wäre es aber auch nicht nachvollziehbar, weshalb das bloße Einfahren mit Personenkraftwagen zulässig sein sollte. Bloß formloses Dulden des Einfahrens oder Parkens durch Organe der Straßenpolizei reichte nicht aus, die Auslegung der Beklagten als mit guten Gründen vertretbar anzusehen.

1.3. Spürbarkeit iS einer nicht bloß unerheblichen Beeinflussung des Wettbewerbs liegt schon deshalb vor, weil gesetzestreue Mitbewerber - sei es auf dem strittigen, sei es auf vergleichbar gekennzeichneten Standplätzen - nicht die gleichen Möglichkeiten zur einfachen Abwicklung des Zahlungsverkehrs und damit zum Anlocken und zur Bindung von Kunden haben. Können Kunden bei Wahrnehmen des Angebots gleich eine Fahrkarte kaufen, werden sie oft nicht mehr nach Alternativen suchen. Wäre die Zahlung erst im Bus möglich, könnten sie sich inzwischen für andere Angebote entscheiden.

1.4. Auf das Vorliegen von Wettbewerbsabsicht kommt es nach neuem Recht nicht an. Nach altem Recht war sie bei Handlungen, die ihrer Art nach Wettbewerbscharakter hatten, zu vermuten (RIS-Justiz RS0040241, RS0088261). Der Senat hat zwar im Rahmen der Zurückweisung eines außerordentlichen Rechtsmittels ausgeführt, dass ein behaupteter Verstoß gegen die Straßenverkehrsordnung als „wettbewerbsneutraler" Vorschrift keinen Wettbewerbscharakter habe, sodass der Kläger die Wettbewerbsabsicht - nach altem Recht - behaupten und beweisen müsse (4 Ob 161/05p = MR 2005, 488 - StVO-Verstoß). Das kann aber jedenfalls dann nicht gelten, wenn aufgrund der StVO erlassene Verordnungen - wie hier - die konkrete Ausübung des Gewerbes und damit das Verhalten im Wettbewerb regeln. Davon abgesehen war das Einfahren und Abstellen des strittigen Pkw schon als solches eine Handlung mit Wettbewerbscharakter, sodass Wettbewerbsabsicht bereits aus diesem Grund zu vermuten war.

1.5. Die Punkte 1 und 2 der Rekursentscheidung sind daher uneingeschränkt zu bestätigen. Da die Klägerin das Verbot nur für Handlungen in Wettbewerbsabsicht begehrt, hat es - ungeachtet der neuen Rechtslage, wonach es darauf nicht mehr ankommt - dabei zu bleiben (§ 405 ZPO).

2. Die Punkte 3 und 4 der Rekursentscheidung gründen sich auf einen angeblichen Verstoß der Beklagten gegen § 24 der Betriebsordnung für den nichtlinienmäßigen Personenverkehr (BGBl 1993/951; idF: BO). Diese Bestimmung beruht wiederum auf § 10 Abs 1 GelVerkG 1996 (BGBl 112/1996), wobei eine identische Bestimmung schon in § 8 Abs 1 GelVerkG 1952 (BGBl 85/1952) enthalten war.

2.1. § 10 Abs 1 GelVerkG 1996 lautet: Die Fahrten des Ausflugswagen-(Stadtrundfahrten-)Gewerbes müssen zum Ausgangspunkt zurückführen; Fahrgäste dürfen nur für die gesamte Fahrtstrecke aufgenommen werden." Dem entsprechend bestimmt § 24 Abs 1 der Betriebsordnung für den nichtlinienmäßigen Personenverkehr (VO BGBl 1993/951): „Wiederkehrende Stadtrundfahrten [...] dürfen nur von gekennzeichneten, von den Behörden als Standplätze für das Stadtrundfahrten-Gewerbe bestimmten Abfahrtsstellen (§ 96 Abs 4 StVO 1960) aus durchgeführt werden, die auch die Endpunkte der Fahrt sein müssen". Nach § 24 Abs 2 leg cit dürfen „Fahrgäste [...] nur an den Abfahrtsstellen aufgenommen werden. Jede Zwischenbedienung ist unzulässig."

2.2. Auf der Tatsachenebene war in den Vorinstanzen strittig, wo die „Ausgangspunkte" („Abfahrtsstellen") und die „Endpunkte" der von der Beklagten veranstalteten Stadtrundfahrten waren.

Das Erstgericht nahm dazu „als bescheinigt" an, die Beklagte „starte" ihre Stadtrundfahrten „in der Regel" im Bereich der Staatsoper; fallweise transportiere sie Fahrgäste von der Staatsoper zum Südtiroler Platz, um sie „dort in größere Busse umsteigen zu lassen, die dann die Stadtrundfahrt fortsetzen". Die Stadtrundfahrt ende dann jedenfalls immer wieder bei der Oper. Das Rekursgericht traf demgegenüber „ergänzende" Feststellungen, wonach die Beklagte von mehreren Orten (auch von der Staatsoper) Zubringerfahrten zum Südtiroler Platz führe und (erst) dort ihre Stadtrundfahrten „starte". Diese Rundfahrten endeten dann im Bereich der Staatsoper. Die Beklagte wendet ein, dass diese „ergänzenden" Feststellungen im Widerspruch zu jenen des Erstgerichts stünden, die dieses aufgrund unmittelbarer Beweisaufnahme getroffen habe. Sie seien daher unbeachtlich.

Dieser Einwand ist indes nicht berechtigt. Zwar ist auch im Sicherungsverfahren die Überprüfung der Beweiswürdigung des erkennenden Richters durch das Rekursgericht insoweit ausgeschlossen, als dieser den Sachverhalt aufgrund vor ihm abgelegter Zeugenaussagen oder Parteienaussagen als bescheinigt angenommen hat (6 Ob 650/93 = SZ 66/164 [verstärkter Senat]; RIS-Justiz RS0012391). Voraussetzung dafür ist allerdings, dass das Erstgericht tatsächlich einen Sachverhalt als bescheinigt annahm und nicht in Wahrheit bloß eine rechtliche Beurteilung traf.

Letzteres ist hier geschehen. „Ausgangspunkt" und „Abfahrtsstelle" sind als Tatbestandsmerkmale der angewendeten Normen Rechtsbegriffe. Wo sie sich befinden, hängt von der konkreten Ausgestaltung des Rundfahrtbetriebs ab. Dazu fehlten aber ausreichende Feststellungen des Erstgerichts. Damit war das Rekursgericht berechtigt, zu dieser für den Rechtsstreit entscheidenden Frage ergänzende Feststellungen zu treffen. Wenn es in diesem Zusammenhang auf der Tatsachenebene „Zubringerfahrten" zum Südtiroler Platz annahm, die von verschiedenen Stellen des Stadtgebiets ausgingen, ergibt sich daraus rechtlich zwingend, dass sich der „Ausgangspunkt" bzw die „Abfahrtsstelle" der Stadtrundfahrten dort und nicht an einer der mehreren Sammelstellen befand. Denn unter „Stadtrundfahrt" wird im allgemeinen Sprachgebrauch die erläuterte Besichtigung von Sehenswürdigkeiten verstanden, nicht der Zubringerdienst zu einer zentralen Abfahrtsstelle.

Aufgrund dieser Erwägungen bestehen keine Bedenken, der Entscheidung über den Revisionsrekurs (auch) die ergänzenden Feststellungen des Rekursgerichts - die im Übrigen auf den Werbeprospekten der Beklagten beruhen - zugrunde zu legen.

2.3. Damit „enden" aber die Stadtrundfahrten nach den übereinstimmenden Feststellungen der Vorinstanzen, die sich hier wieder mit den Angaben der Beklagten in ihren Werbeprospekten decken, nicht an ihrem Ausgangspunkt. Darin liegt ein Verstoß gegen den klaren Wortlaut von § 10 Abs 1 GelVerkG 1996 und § 24 Abs 1 BO. Es mag zwar zutreffen, dass die Beklagten ihre Kunden nicht zwingen kann, an einer Stadtrundfahrt bis zu deren Ende teilzunehmen. Darum geht es hier aber nicht. Denn es steht fest, dass die Stadtrundfahrten nach dem Aussteigen der Gäste nicht zum Südtiroler Platz weitergeführt wurden. Vielmehr wurde der Bus vor der Staatsoper geparkt; keinem Fahrgast wurde angeboten, ihn zum Südtiroler Platz zurückzubefördern.

Dass die Vorgangsweise der Beklagten geeignet ist, den Wettbewerb zum Nachteil von gesetzestreuen Mitbewerbern nicht bloß unerheblich zu beeinflussen, liegt auf der Hand. Denn sie vereinigt die Vorteile eines Zubringersystems zu einer in erster Linie für Busse verkehrsgünstig gelegenen Abfahrtsstelle mit jenen des Abschlusses der Rundfahrten an einem auch für Fußgänger touristisch interessanten Ort im Zentrum der Stadt. Das begründet zweifellos einen Wettbewerbsvorteil gegenüber jenen Mitbewerbern, die sich - gesetzeskonform - für eine dieser Varianten entscheiden müssen.

2.4. Auf dieser Grundlage ist Punkt 4 des vom Rekursgericht erlassenen Verbots im Kern berechtigt. Allerdings ist seine Formulierung an das tatsächlich Gewollte anzupassen. Nach dem Sachvorbringen der Klägerin ist für diesen Punkt ihres Antrags entscheidend, dass die Rundfahrt nicht dort endet, wo sie begonnen hat. Auf die Frage, ob die (anderen) Zubringerstellen - abstrakt gesehen - auch behördlich bestimmte „Abfahrtsstellen" iSv § 24 Abs 1 BO sind, kommt es dafür nicht an. Daher hat in diesem Punkt eine Maßgabebestätigung zu erfolgen. Der Beklagten ist zu untersagen, Stadtrundfahrten an einem anderem Ort als der jeweiligen Abfahrtsstelle zu beenden und/oder dies anzukündigen; der konkrete Verstoß ist als Beispiel anzuführen.

3. Zu Punkt 3 des Verbots ist demgegenüber der abweisende Beschluss des Erstgerichts wiederherzustellen. Abfahrtsstelle (Ausgangspunkt) der Stadtrundfahrten ist, wie oben ausgeführt, der Südtiroler Platz. Damit kann aber auch in vertretbarer Weise angenommen werden, dass § 10 Abs 1 GelVerkG und § 24 BO die Frage von „Zubringerdiensten" zu dieser Abfahrtsstelle gar nicht regeln. Denn die Zubringerdienste sind gerade keine Stadtrundfahrten im Sinn dieser Bestimmungen.

Für die Durchführung und/oder Vermittlung der Zubringerfahrten muss zwar ebenfalls eine Gewerbeberechtigung vorhanden sein. Auf deren Fehlen ist der Verbotsantrag aber nicht gestützt. In ihrer Replik zur Äußerung der Beklagten nahm die Klägerin zwar zum Einwand der bestehenden Gewerbeberechtigung Stellung. Sie hielt aber weiter daran fest, dass das Zubringen „per se" unzulässig sei; ihren Verbotsantrag änderte sie nicht. Die Untersagung von Zubringerdiensten ohne dafür bestehende Gewerbeberechtigung wäre daher ein aliud zum begehrten Verbot.

D. Ergebnis

1. Aufgrund dieser Erwägungen ist das vom Rekursgericht erlassene Verbot in seinen Punkten 1 und 2 uneingeschränkt und in seinem Punkt 4 mit der oben erwähnten Maßgabe zu bestätigen. Zu Punkt 3 der Rekursentscheidung ist der abweisende Beschluss des Erstgerichts wiederherzustellen.

2. Das im Revisionsrekurs erstmals erhobene Begehren auf Auferlegung einer Sicherheitsleistung nach § 390 Abs 2 EO ist nicht weiter zu behandeln. Denn eine Sicherheit ist nicht aufzutragen, wenn Umstände, aus denen sich ein tiefgreifender Eingriff in die Interessen des Antragsgegners erschließen ließe, bisher im Verfahren weder behauptet noch bescheinigt wurden noch sonst hervorgekommen sind (1 Ob 511/95 mwN; RIS-Justiz RS0005595 T15). Das trifft hier zu.

3. Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 393 Abs 1 EO, für den Zuspruch an die Beklagte iVm §§ 43 Abs 1, 50 ZPO. In erster und zweiter Instanz ist die Klägerin mit zwei der fünf Teilbegehren zur Gänze und mit einem zur Hälfte durchgedrungen. Obsiegen und Niederlage halten sich daher die Waage. In dritter Instanz waren nur mehr jene Teilbegehren strittig, mit denen die Klägerin in zweiter Instanz ganz (Teilbegehren [a], [d] und [e]) oder zur Hälfte (Teilbegehren [b]) durchgedrungen war. Damit waren nur mehr sieben Zehntel des ursprünglichen Unterlassungsbegehrens strittig, was zu einer Bemessungsgrundlage von 23.800 EUR führt. Der Revisionsrekurs der Beklagen war bei einem der verbliebenen dreieinhalb Teilbegehren erfolgreich. Damit hat sie vor dem Obersten Gerichtshof zu zwei Siebteln obsiegt.

Schlagworte

Stadtrundfahrten,

Textnummer

E87005

European Case Law Identifier (ECLI)

ECLI:AT:OGH0002:2008:0040OB00225.07B.0311.000

Im RIS seit

10.04.2008

Zuletzt aktualisiert am

18.05.2015

Dokumentnummer

JJT_20080311_OGH0002_0040OB00225_07B0000_000