Entscheidungsgründe:
Der Kläger hat für sein an der Rennstrecke des Salzburg-Rings gelegen gewesenes Vereinsheim bei der Beklagten für die Zeit von 18. 3. 1997 bis 1. 4. 2007 unter anderem eine Feuerversicherung abgeschlossen. Dem Versicherungsvertrag wurden die Allgemeinen Bedingungen der Beklagten für Feuerversicherungen (AFB 1995) und ihre Sonderbedingungen für die Neuwertversicherung von Gebäuden und Einrichtungen, soweit sie industriell oder gewerblich genutzt sind oder Wohn- und Bürozwecken dienen (NWIGW 1995), zugrundegelegt. Das Vereinsheim war ein Gebäude, dessen westlicher Teil eine Nutzfläche von 156,34 m2 hatte und zweigeschossig war, wobei sowohl das Erdgeschoss als auch das Obergeschoss dem Kläger als Aufenthaltsräume dienten. Im östlichen, eingeschossigen Teil mit einer Nutzfläche von 109,11 m2, der ebenfalls vom Kläger genutzt wurde, befanden sich eine Küche, WC-Anlagen und drei Lagerräume. Eigentümer des gesamten Objektes war der I***** (I*****). Neben dem bei der Beklagten versicherten Objekt stand südlich der Ziellinie ein viergeschossiger Zielrichterturm des I*****, der bei einem anderen Versicherer feuerversichert war.
Am 8. 12. 1999 wurden das Vereinsheim des Klägers und der Zielrichterturm durch einen Brand schwer beschädigt. Danach ließ der I***** nur das Sockelgeschoss des Zielrichterturms mit einer Fläche von 27,74 m2 instandsetzen. Dort, wo das Vereinsheim gestanden war, wurde lediglich ein 9,36 m2 großer Materialcontainer aufgestellt. Gegenüber (nördlich der Ziellinie) errichtete der I***** ein neues Zielrichtergebäude. Bei dessen Bau war geplant, das zweite Obergeschoss mit einer Nutzfläche von 125,31 m2 sowie das instandgesetzte Sockelgeschoss des alten Zielrichterturmes dem Kläger zur Verfügung zu stellen. Dieser arbeitet aber seit dem Jahr 2000 nicht mehr für den I***** und nutzte die betreffenden Räumlichkeiten nicht; statt ihm werden sie vom I***** S***** (I*****) benutzt.
Art 5 der AFB 1995 („Ersatzleistung") lautet auszugsweise:Artikel 5, der AFB 1995 („Ersatzleistung") lautet auszugsweise:
....
„2. Als Ersatzwert gelten:
a) Bei Gebäuden der ortsübliche Bauwert unter Abzug eines dem Zustande des Gebäudes, insbesondere dem Alter und der Abnützung entsprechenden Betrages; wenn das Gebäude nicht innerhalb dreier Jahre, gerechnet vom Schadentag, wieder aufgebaut wird, ist höchstens dessen Verkehrswert (bei Teilschäden dessen anteiliger Verkehrswert) zu ersetzen. ..."
Die NWIGW 1995 weisen auszugsweise folgende Bestimmungen auf:
„Soweit Gebäude und Einrichtungen zum Neuwert versichert sind, gelten folgende Abweichungen von den der Versicherung zugrundeliegenden Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB).
1.) Als Ersatzwert gelten bei Gebäuden der ortsübliche Neubauwert, bei Einrichtungen und den sonstigen zum Neuwert versicherten Sachen die Wiederbeschaffungskosten (Neuwert), jeweils zur Zeit des Eintrittes des Schadenfalles.
...
4.) Der Versicherungsnehmer erwirbt den Anspruch auf Zahlung des die Zeitwertentschädigung* übersteigenden Teiles der Entschädigung nur insoweit, als dieser Teil zusammen mit der Zeitwertentschädigung* den Wiederherstellungsaufwand nicht übersteigt und in dem Umfang, in dem die Verwendung der Entschädigung zur Wiederherstellung an der bisherigen Stelle gesichert ist.
...
Gebäude, Einrichtungen und sonstige Sachen, die bei Eintritt des Schadenfalles bereits hergestellt bzw angeschafft sind oder sich in Herstellung befinden, gelten nicht als Wiederherstellung bzw als Wiederbeschaffung.
Weist der Versicherungsnehmer nach, dass die Wiederherstellung an der bisherigen Stelle behördlich verboten ist, so genügt die Wiederherstellung an anderer Stelle innerhalb Österreichs. Unterbleibt die Wiederbeschaffung oder Wiederherstellung innerhalb einer Frist von drei Jahren nach dem Schadenfall ..., so verbleibt es endgültig bei Gebäuden bei dem Anspruch auf Entschädigung nach dem Zeitwert, höchstens aber dem Verkehrswert* ...; im Fall eines Deckungsprozesses wird die Frist für die Wiederbeschaffung oder Wiederherstellung in die Dauer des Deckungsprozesses erstreckt. *Das ist gemäß den Allgemeinen Versicherungsbedingungen bei Gebäuden die Entschädigung nach dem Zeitwert, höchstens aber nach dem Verkehrswert (bei Teilschaden nach dessen anteiligem Verkehrswert), bei dessen Ermittlung der Wert des Grundstückes außer Ansatz bleibt;
..."
Die Beklagte hat dem Kläger aus der Feuerversicherung den Verkehrswert des von ihr versicherten Gebäudes von EUR 158.208,57 bezahlt.
Im vorliegenden Rechtsstreit begehrt der Kläger von der Beklagten die Neuwertspanne (Differenz zwischen Verkehrswert und Neubauwert des versicherten Vereinsheims) von EUR 208.995,96 (sA) ersetzt. Die von der Beklagten erhaltene Zahlung sei zur Abdeckung von Verbindlichkeiten und als Anzahlung für den durchgeführten Neu- und Wiederaufbau des Vereinsheimes in Zusammenarbeit mit dem I***** verwendet worden. Die Kosten des Wiederaufbaues seien erheblich höher als die von der Beklagten geleistete Entschädigung. Ein Wiederaufbau an der ursprünglichen Stelle wäre von der Baubehörde und vom Grundeigentümer aus Sicherheitsgründen nicht bewilligt worden. Die Beklagte beantragte Klagsabweisung. Soweit im Revisionsverfahren noch wesentlich, wendete sie ein, die Auszahlung des eingeklagten Differenzbetrages zwischen Neubauwert und Verkehrswert sei vom Nachweis des Wiederaufbaues des Vereinsheimes abhängig. Diesen Nachweis habe die Klägerin nicht erbracht. Vom I***** sei bereits wenige Tage nach dem Brand die Errichtung eines neues Zielrichterturmes beim zuständigen Gemeindeamt eingereicht worden, der sodann auch unverzüglich gegenüber dem Standort des abgebrannten Gebäudekomplexes errichtet worden sei. Die Wiederherstellungsklausel solle Malversationen verhindern. Deshalb könne der Versicherungsnehmer keine Entschädigung verlangen, wenn er anstelle des zerstörten Gebäudes ein völlig andersartiges oder ein völlig anderen Zwecken dienliches errichte. Es genüge nicht, dass ein Teil des neuen Gebäudes dem Zweck des früheren diene. Die begehrte Versicherungsleistung sei zweckgebunden für die Errichtung eines Vereinsheimes, das die klagende Partei gar nicht mehr benötige, weil sie das Erdgeschoss des alten Start- und Zielrichterturmes adaptiert habe bzw ihr vom I***** im neuen Zielrichterturm offensichtlich Räumlichkeiten zur Verfügung gestellt worden seien. Tatsächlich habe der Kläger diese Räumlichkeiten gar nicht benutzt, da sie seit 2000 nicht mehr für den I***** tätig sei. Der Kläger übersehe auch, dass nicht er, sondern der I***** Bauwerber des neuen Zielrichterturmes gewesen sei. Der Neubau sei gar nicht vom Kläger selbst errichtet worden.
Das Erstgericht verpflichtete die Beklagte, dem Kläger EUR 104.965,43 sA zu bezahlen und wies das Mehrbegehren auf Zahlung weiterer EUR 104.030,52 ab. Bei der vom Kläger abgeschlossenen Versicherung handle es sich um eine solche für fremde Rechnung, da der I***** Eigentümer des versicherten Gebäudes sei. Gemäß § 76 Abs 1 VersVG könne der Versicherungsnehmer über die dem Versicherten aus dem Versicherungsvertrag zustehenden Rechte im eigenen Namen verfügen. Der Kläger sei daher klagslegitimiert. Gemäß § 5 Z 2 lit a der AFB 1995 sei höchstens der Verkehrswert zu ersetzen, wenn das Gebäude nicht innerhalb dreier Jahre ab dem Schadenstag wieder aufgebaut werde. Bis zum 8. 12. 2002 seien sowohl das Sockelgeschoss des alten Zielrichterturmes instandgesetzt worden als auch der Bau des zweiten Obergeschosses des neuen Zielrichtergebäudes erfolgt. Gemäß NWIGW 1995 erwerbe der Versicherungsnehmer den Anspruch auf Zahlung des die Zeitwertentschädigung übersteigenden Teiles der Entschädigung nur insoweit, als dieser Teil zusammen mit der Zeitwertentschädigung den Wiederherstellungsaufwand nicht übersteige und die Verwendung der Entschädigung zur Wiederherstellung an der bisherigen Stelle gesichert sei. Hiebei genüge es, wenn für zerstörte oder beschädigte Gebäude wieder Gebäude hergestellt oder beschafft würden, soweit alle vorgenannten Sachen dem gleichen Betriebszweck dienten. Sowohl das Sockelgeschoss des alten Zielrichterturmes als auch das zweite Obergeschoss des neuen Zielrichterturmes würden vom I***** als Büro bzw als Aufenthaltsraum genutzt. Insofern dienten diese Gebäude dem gleichen Betriebszweck wie vor dem Brand. Dass sich das Sockelgeschoss des alten Zielrichterturmes und das zweite Obergeschoss des neuen Zielrichterturmes nicht an der bisherigen Stelle des abgebrannten Vereinshauses des Klägers befänden, stehe den NWIGW 1995 nicht entgegen, weil beide auf dem Gelände des Salzburg-Rings, nämlich das erstgenannte Gebäude in unmittelbarer Nähe zum ursprünglichen Vereinshaus und das zweitgenannte Gebäude aus logistischen Gründen nicht an der bisherigen Stelle wiederaufgebaut worden seien. Ausgehend von den (vom Erstgericht weiters festgestellten) Kosten für die Instandsetzung des Sockelgeschosses des alten Zielrichterturms und des Baues des zweiten Obergeschosses des neuen Zielrichtergebäudes ergebe sich der dem Kläger zu zahlende Differenzbetrag von EUR 104.965,43.Das Erstgericht verpflichtete die Beklagte, dem Kläger EUR 104.965,43 sA zu bezahlen und wies das Mehrbegehren auf Zahlung weiterer EUR 104.030,52 ab. Bei der vom Kläger abgeschlossenen Versicherung handle es sich um eine solche für fremde Rechnung, da der I***** Eigentümer des versicherten Gebäudes sei. Gemäß Paragraph 76, Absatz eins, VersVG könne der Versicherungsnehmer über die dem Versicherten aus dem Versicherungsvertrag zustehenden Rechte im eigenen Namen verfügen. Der Kläger sei daher klagslegitimiert. Gemäß Paragraph 5, Ziffer 2, Litera a, der AFB 1995 sei höchstens der Verkehrswert zu ersetzen, wenn das Gebäude nicht innerhalb dreier Jahre ab dem Schadenstag wieder aufgebaut werde. Bis zum 8. 12. 2002 seien sowohl das Sockelgeschoss des alten Zielrichterturmes instandgesetzt worden als auch der Bau des zweiten Obergeschosses des neuen Zielrichtergebäudes erfolgt. Gemäß NWIGW 1995 erwerbe der Versicherungsnehmer den Anspruch auf Zahlung des die Zeitwertentschädigung übersteigenden Teiles der Entschädigung nur insoweit, als dieser Teil zusammen mit der Zeitwertentschädigung den Wiederherstellungsaufwand nicht übersteige und die Verwendung der Entschädigung zur Wiederherstellung an der bisherigen Stelle gesichert sei. Hiebei genüge es, wenn für zerstörte oder beschädigte Gebäude wieder Gebäude hergestellt oder beschafft würden, soweit alle vorgenannten Sachen dem gleichen Betriebszweck dienten. Sowohl das Sockelgeschoss des alten Zielrichterturmes als auch das zweite Obergeschoss des neuen Zielrichterturmes würden vom I***** als Büro bzw als Aufenthaltsraum genutzt. Insofern dienten diese Gebäude dem gleichen Betriebszweck wie vor dem Brand. Dass sich das Sockelgeschoss des alten Zielrichterturmes und das zweite Obergeschoss des neuen Zielrichterturmes nicht an der bisherigen Stelle des abgebrannten Vereinshauses des Klägers befänden, stehe den NWIGW 1995 nicht entgegen, weil beide auf dem Gelände des Salzburg-Rings, nämlich das erstgenannte Gebäude in unmittelbarer Nähe zum ursprünglichen Vereinshaus und das zweitgenannte Gebäude aus logistischen Gründen nicht an der bisherigen Stelle wiederaufgebaut worden seien. Ausgehend von den (vom Erstgericht weiters festgestellten) Kosten für die Instandsetzung des Sockelgeschosses des alten Zielrichterturms und des Baues des zweiten Obergeschosses des neuen Zielrichtergebäudes ergebe sich der dem Kläger zu zahlende Differenzbetrag von EUR 104.965,43.
Die Abweisung der Forderung von EUR 104.030,52 sA durch das Erstgericht blieb unbekämpft und ist daher in Rechtskraft erwachsen. Das Berufungsgericht änderte die erstinstanzliche Entscheidung dahin ab, dass es auch die restliche Forderung des Klägers von EUR 104.965,43 sA (und damit das gesamte Klagebegehren) abwies. Soweit im Revisionsverfahren noch wesentlich, führte das Gericht zweiter Instanz dazu aus, die Wiederherstellung im Sinne der „strengen" Wiederherstellungsklausel bei der Neuwertversicherung diene der Begrenzung des subjektiven Risikos, das entstehe, wenn der Versicherungsnehmer die Entschädigungssumme für frei bestimmte Zwecke verwenden könnte. Deshalb könne der Versicherungsnehmer keine Entschädigung verlangen, wenn er anstelle des zerstörten Gebäudes ein völlig andersartiges oder völlig anderen Zwecken dienliches errichte. Andererseits enthalte die Wiederherstellungsklausel kein Modernisierungsverbot. Die Anpassung an den technischen Fortschritt, moderne Baumethoden und geänderte Bedürfnisse der Betriebsführung solle nicht verhindert werden. Deshalb sei dem Zweck der Wiederherstellungsklausel hinreichend Rechnung getragen, wenn das neu errichtete Gebäude etwa die gleiche Gesamtgröße habe und etwa gleichartigen Zwecken diene wie das alte. Bei der Auslegung der Wiederherstellungsklausel sei die Eigenart der Neuwertversicherung zu berücksichtigen. Auch diese unterliege dem Grundsatz des Bereicherungsverbotes. Der Ersatzanspruch sei auf den Umfang des tatsächlich eingetretenen Schadens begrenzt. Die Besonderheit der Neuwertversicherung bestehe lediglich darin, dass auch der Schaden ausgeglichen werde, der dem Versicherungsnehmer dadurch entstehe, dass er einen höheren Betrag als den Zeitwert aufwenden müsse, um die versicherte Sache wiederherzustellen. Unter diesem Gesichtspunkt werde „wiederherstellen" so verstanden, dass der Versicherungsnehmer ein Gebäude errichten müsse, das gleichen oder zumindest gleichartigen Zwecken diene wie das abgebrannte Gebäude. Die Wiederherstellungsklausel solle insbesondere verhindern, dass der Brand dazu genutzt werde, das Grundstück mit Hilfe der Neuwertvergütung einem einträglicheren Betriebszweck zuzuführen. Eine solche Möglichkeit würde überdies auch die Versuchung für manchen Unternehmer in unerwünschter Weise verstärken, ein Gebäude, das unwirtschaftlich genutzt werde, selbst in Brand zu setzen und dann mit Hilfe der Neuwertvergütung den Betriebszweck zu ändern. Die Wiederherstellungsklausel setze voraus, dass an der bisherigen Stelle des zerstörten Gebäudes ein neues Gebäude gleicher Art und Zweckbestimmung wiederhergestellt werde. Dass ein Teil des neuen Gebäudes dem Zweck des früheren Gebäudes diene, genüge nicht einmal für einen teilweisen Ersatz der Neuwertspanne. Soweit nur einzelne Räume des insgesamt für einen anderen Zweck errichteten Neubaues auch für den früheren Zweck verwendbar wären, werde die Neuwertspanne auch nicht zu einem entsprechenden Bruchteil, sondern überhaupt nicht entschädigt. Bestimmungsgemäße Verwendung der Versicherungssumme bedeute, dass sie zur Wiederherstellung des feuergeschädigten Gebäudes auf dem selben Grundstück eingesetzt und damit der frühere Sachsubstanzwert wiederhergestellt werde.
Das Vereinsheim der Klägerin sei nach dem Brand nicht mehr errichtet worden. Errichtet worden sei (aus logistischen Gründen nicht mehr an der bisherigen Stelle) nur der durch den Brand ebenfalls schwer beschädigte Zielrichterturm. Darin sei von vornherein nur das zweite Obergeschoss mit einem - im Vergleich zum Vereinsheim wesentlich kleineren - Aufenthaltsraum für die Verwendung durch den Kläger bestimmt gewesen. Vor diesem Hintergrund könne nicht von einer Wiederherstellung des Vereinsheimes im Sinne der Wiederherstellungsklausel nach den hier maßgeblichen Sonderbedingungen für die Neuwertversicherung NWIGW 1995 ausgegangen werden. Daher komme ein - auch nur teilweiser - Ersatz der Neuwertspanne nicht in Betracht.
Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zu den Kriterien für die Erfüllung der Wiederherstellungsklausel vorliege.
Gegen die Entscheidung des Berufungsgerichtes richtet sich die Revision des Klägers, der als Revisionsgrund unrichtige rechtliche Beurteilung geltend macht und beantragt, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass dem Klagebegehren mit EUR 104.965,43 sA stattgegeben werde.
Die Beklagte stellt in ihrer Revisionsbeantwortung den Antrag, das Rechtsmittel ihres Prozessgegners entweder als unzulässig zurückzuweisen oder ihm keine Folge zu geben.
Die Revision ist, da oberstgerichtliche Judikatur zur Auslegung der hier vereinbarten oder einer Wiederherstellungsklausel vergleichbaren Inhaltes fehlt, zwar zulässig; sie ist aber nicht berechtigt.