Die Revision ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Berufungsgerichtes zulässig. Die Klagestattgebung auch im Ausmaß des von den Vorinstanzen festgestellten Sanierungsaufwandes zur Beseitigung der Risse ist unter dem Gesichtspunkt der mangelnden Fälligkeit dieses Teils des Werklohns rechtsirrig.
Die Revision ist teilweise auch berechtigt.
I. Vorweg ist zu folgenden für nicht stichhältig erachteten Revisionsausführungen der Beklagten Stellung zu nehmen:römisch eins. Vorweg ist zu folgenden für nicht stichhältig erachteten Revisionsausführungen der Beklagten Stellung zu nehmen:
1. Mit dem Revisionsvorbringen, es sei ausdrücklich die Verwendung von Kies als oberstes Schüttmaterial vereinbart worden, geht die Beklagte nicht von den getroffenen Feststellungen aus. Selbst die ins Treffen geführte Ausschreibung (vgl die Vergabeaufstellung Beil. /A) erwähnt die technischen Vertragsbedingungen RVS als Vertragsgrundlage. Wenn nach diesen aber gemäß den Feststellungen die Verwendung von Asphaltbruch zulässig war, ist der Schluss des Berufungsgerichts, das Bauwerk entspreche den Regeln der Bautechnik, eine im Revisionsverfahren nicht weiter anfechtbare Tatfrage. Daran kann der Einwand der Beklagten nichts ändern, die RVS hätten nur für Bundesstraßen, nicht aber für Tankstellen auf Privatgrund Geltung. Diese Ansicht kann auf die Genehmigung der RVS für den Bereich von Bundesstraßen durch das Bundesministerium für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 4. 10. 1999 (Beil. /7) nicht entscheidend gestützt werden, weil Privatpersonen die Geltung der technischen Vertragsbedingungen (RVS) zum Vertragsinhalt machen können, sodass deren Genehmigung durch die öffentliche Hand für den Bereich der Bundesstraßen dann den weiteren berechtigten Schluss zulässt, dass die RVS den üblichen bautechnischen Stand der Technik wiedergeben. Wenn die Vorinstanzen daher von der vereinbarten Geltung der RVS ausgingen und danach das Bauwerk einschließlich des verwendeten Materials 1. Mit dem Revisionsvorbringen, es sei ausdrücklich die Verwendung von Kies als oberstes Schüttmaterial vereinbart worden, geht die Beklagte nicht von den getroffenen Feststellungen aus. Selbst die ins Treffen geführte Ausschreibung vergleiche die Vergabeaufstellung Beil. /A) erwähnt die technischen Vertragsbedingungen RVS als Vertragsgrundlage. Wenn nach diesen aber gemäß den Feststellungen die Verwendung von Asphaltbruch zulässig war, ist der Schluss des Berufungsgerichts, das Bauwerk entspreche den Regeln der Bautechnik, eine im Revisionsverfahren nicht weiter anfechtbare Tatfrage. Daran kann der Einwand der Beklagten nichts ändern, die RVS hätten nur für Bundesstraßen, nicht aber für Tankstellen auf Privatgrund Geltung. Diese Ansicht kann auf die Genehmigung der RVS für den Bereich von Bundesstraßen durch das Bundesministerium für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 4. 10. 1999 (Beil. /7) nicht entscheidend gestützt werden, weil Privatpersonen die Geltung der technischen Vertragsbedingungen (RVS) zum Vertragsinhalt machen können, sodass deren Genehmigung durch die öffentliche Hand für den Bereich der Bundesstraßen dann den weiteren berechtigten Schluss zulässt, dass die RVS den üblichen bautechnischen Stand der Technik wiedergeben. Wenn die Vorinstanzen daher von der vereinbarten Geltung der RVS ausgingen und danach das Bauwerk einschließlich des verwendeten Materials - mit Ausnahme der noch zu erörternden Risse infolge mangelhafter Verdichtung - als mängelfrei beurteilten, liegt keine rechtliche Fehlbeurteilung vor.
2. Die Revisionsausführungen zur Unterlassung der Einholung des von der Beklagten beantragten „Obergutachtens" scheitern daran, dass das Berufungsgericht den gerügten Verfahrensmangel erster Instanz geprüft, einen solchen aber verneint hat, woran der Oberste Gerichtshof nach seiner ständigen Rechtsprechung gebunden ist.
3. Dem Revisionsvorbringen, das Berufungsgericht habe zum Thema der Verwendung von Kies als Schüttmaterial zu Unrecht ein Vorbringen der Beklagten vermisst, ist entgegenzuhalten, dass sich die Beklagte im Verfahren erster Instanz zur Frage der Schlechterfüllung nur auf die Verwendung von schwer kontaminiertem Material und auf die Ausschreibung berufen hat, wo von unbedenklichem Material wie Gesteinsbruch und Kies die Rede ist. Unter dieser beispielhaften Aufzählung kann aber durchaus auch der technisch unbedenkliche Asphaltbruch verstanden werden. Dieser ist nach dem festgestellten Sachverhalt trotz des erhöhten Kohlenwasserstoffgehalts nicht als gefährlicher Abfall im Sinne der Bestimmungen der Festsetzungsverordnung 1997, BGBl II 227/1997 zu qualifizieren. Die Revision geht zu diesem Punkt nicht von den auf das Sachverständigengutachten gegründeten Feststellungen der Vorinstanzen aus. Gesteinsbruch und Kies die Rede ist. Unter dieser beispielhaften Aufzählung kann aber durchaus auch der technisch unbedenkliche Asphaltbruch verstanden werden. Dieser ist nach dem festgestellten Sachverhalt trotz des erhöhten Kohlenwasserstoffgehalts nicht als gefährlicher Abfall im Sinne der Bestimmungen der Festsetzungsverordnung 1997, Bundesgesetzblatt Teil 2, 227 aus 1997, zu qualifizieren. Die Revision geht zu diesem Punkt nicht von den auf das Sachverständigengutachten gegründeten Feststellungen der Vorinstanzen aus.
Entgegen den Revisionsausführungen stehen daher wegen des verwendeten Asphaltbruchmaterials der Beklagten keine Gewährleistungs- oder Schadenersatzansprüche zu.
II. Hingegen ist die Revision zur Frage der mangelnden Fälligkeit eines Teilbetrags von 6.321,69 EUR sowie zur Frage des Leistungsverweigerungsrechts in diesem Umfang berechtigt:römisch II. Hingegen ist die Revision zur Frage der mangelnden Fälligkeit eines Teilbetrags von 6.321,69 EUR sowie zur Frage des Leistungsverweigerungsrechts in diesem Umfang berechtigt:
1. Grundsätzlich gilt, dass der Werklohn erst nach mängelfreier Herstellung des Werks fällig ist. Das Berufungsgericht hat die Klagestattgebung auch im Umfang des mit Mängeln behaftenden Teils des Werkes damit begründet, dass die Beklagte diesen Verbessungsaufwand nicht als Gegenforderung geltend gemacht habe. Dies trifft zwar zu, geht aber am entscheidungswesentlichen Thema der Fälligkeit vorbei. Mit der Einrede des nicht gehörig erfüllten Vertrags will der Besteller Verbesserung erreichen und durch die Zurückhaltung des gesamten Werklohns Druck auf den Unternehmer ausüben. Wenn nicht ohnehin aufgrund der Verneinung eines schikanösen Vorgehens hier der gesamte Werklohn zurückgehalten werden darf, so ist jedenfalls die Zurückbehaltung des Teils des Werklohns berechtigt, der den Behebungskosten des mangelhaft gebliebenen Teils des Werks entspricht. Hier ist der Rechtsansicht des Berufungsgerichts zu folgen, dass die Klägerin den gesamten durch die Setzungen im Asphaltbereich verursachten Sanierungsaufwand von 6.321,69 EUR zu vertreten hat, weil ihr bei der Planänderung - im Gegensatz zur Auffassung des Erstgerichts - eine Warnpflichtverletzung anzulasten ist. Dazu kann auf die zutreffenden Erwägungen des Berufungsgerichts verwiesen werden.
2. Damit stellt sich die Frage, ob die Beklagte darüber hinaus berechtigt ist, den gesamten restlichen Werklohn zurückzuhalten, weil 4,7 % des restlichen Werklohns den angeführten Verbesserungsaufwand darstellen:
Der Besteller kann der Werklohnklage des Unternehmers die Einrede des nicht erfüllten Vertrags auch bei Vorliegen geringfügiger Mängel entgegenhalten, es sei denn, die Ausübung dieses Rechts artet zur Schikane aus (RIS-Justiz RS0020161). Schikane liegt nicht nur dann vor, wenn die Schädigungsabsicht den einzigen Grund der Rechtsausübung bildet, sondern auch dann, wenn zwischen den vom Handelnden verfolgten eigenen Interessen und den beeinträchtigten Interessen des anderen ein ganz krasses Missverhältnis besteht (RS0026265). Für die Frage des Missverhältnisses kommt es nicht auf den gesamten Werklohn im Verhältnis zum Verbesserungsaufwand, sondern auf den geltend gemachten restlichen Werklohn an (5 Ob 200/02a). Es wurde schon ausgesprochen, dass die Zurückbehaltung des gesamten (restlichen) Werklohns nicht rechtsmissbräuchlich sei, wenn der Verbesserungsaufwand davon 5 % ausmacht (4 Ob 501/93 = EvBl 1993/101). In der Entscheidung 10 Ob 384/98p wurde die Rechtsmissbräuchlichkeit der Einrede des nicht erfüllten Vertrags sogar bei bloß 2,6 % des offenen Werklohns verneint. Auf einen fixen Prozentsatz kommt es allerdings nicht an. Allein entscheidend ist nicht die Höhe der Behebungskosten, sondern die Wichtigkeit der Behebung des Mangels, die nach den Umständen des Einzelfalls im Rahmen einer Interessenabwägung zu beurteilen ist (RS0022044; 6 Ob 72/00g uva).
Nach diesen Grundsätzen ist hier das volle Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten zu verneinen. Das Berufungsgericht hat im Einklang mit der zitierten Judikatur eine besondere Wichtigkeit für die Beklagte an einer raschen Behebung des Mangels durch die Klägerin mit der zutreffenden Begründung verneint, dass die Tankstelle schon längere Zeit in Betrieb genommen wurde, der Mangel also den Gebrauch nicht entscheidend beeinträchtigt, sodass von einem Missverhältnis zwischen dem von der Gewährleistungsberechtigten verfolgten Interessen an der Leistungsverweigerung und dem Interesse der Klägerin an der Bezahlung des Werklohns für den mängelfreien Teil des Werks auszugehen ist. Eine missbräuchliche Rechtsausübung wurde insbesondere schon dann angenommen, wenn das hergestellte Werk in Gebrauch genommen wurde und die Mängelbehebung keine besonderen Fachkenntnisse und kein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen den Vertragsparteien zur Voraussetzung hat (5 Ob 630/89 = SZ 62/169). Dies ist auch hier der Fall. Die technisch nicht komplizierte und besonders aufwändige Behebung der Mängel könnte ohne Schwierigkeiten von einem beliebigen dritten Unternehmer vorgenommen werden. Besondere Gründe, die dafür sprechen könnten, dass die Klägerin selbst die Verbesserung vornimmt und deshalb durch die Leistungsverweigerung des gesamten Werklohns unter Druck gesetzt werden soll, zeigt die Revisionswerberin nicht auf. Die Klagestattgebung im angeführten Umfang ist daher zu bestätigen.
Die Entscheidung über die Verfahrenskosten aller Instanzen beruht auf § 43 Abs 1 ZPO, hinsichtlich der Rechtsmittelverfahren auch auf § 50 Abs 1 ZPO. Die Klägerin ist zwar nur mit rund 5 % ihres Anspruchs unterlegen, dieser Teil verursachte aber besondere Kosten, sodass kein Fall des § 43 Abs 2 ZPO vorliegt.Die Entscheidung über die Verfahrenskosten aller Instanzen beruht auf Paragraph 43, Absatz eins, ZPO, hinsichtlich der Rechtsmittelverfahren auch auf Paragraph 50, Absatz eins, ZPO. Die Klägerin ist zwar nur mit rund 5 % ihres Anspruchs unterlegen, dieser Teil verursachte aber besondere Kosten, sodass kein Fall des Paragraph 43, Absatz 2, ZPO vorliegt.