Justiz (OGH, OLG, LG, BG, OPMS, AUSL)

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rohrer und Dr. Kuras sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Peter Wolf und Manfred Gürtler als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Didier F*****, vertreten durch Dr. Wilfried Wetzl, Rechtsanwalt in Steyr, wider die beklagte Partei I*****, vertreten durch die Finanzprokuratur, 1011 Wien, Singerstraße 17-19, wegen EUR 24.046,07 an Insolvenz-Ausfallgeld, über die Revisionen beider Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 4. April 2003, GZ 11 Rs 21/03t-13, womit infolge Berufung beider Parteien das Urteil des Landesgerichtes Steyr als Arbeits- und Sozialgericht vom 14. September 2001, GZ 25 Cgs 1/03b-7, teilweise bestätigt und teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung

I. den

Beschluss

gefasst:

Die Revision der klagenden Partei vom 12. Mai 2003 (ON 15) wird als verspätet zurückgewiesen.

Die Revision der beklagten Partei wird als unzulässig zurückgewiesen.

II. zu Recht erkannt:

Der Revision der klagenden Partei vom 12. August 2003 (ON 17) wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei hat die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war auf Grund eines vom 1. 1. 1999 bis 30. 6. 2000 befristeten Dienstvertrages als Berufsfußballspieler bei einem Fußballverein mit einem monatlichen Nettogehalt von S 75.000,-- bis Juni 1999 und danach von S 65.000,-- zuzüglich einer Punktegarantie von S 150.000,-- jährlich beschäftigt. Sein Dienstvertrag endete durch berechtigten vorzeitigen Austritt am 9. 9. 1999, da der Fußballverein ihm sein Entgelt unberechtigt vorenthielt.

Typischerweise stellen in Fußballvereinen das Präsidium und die Funktionäre des Vereines die Rahmenbedingungen sicher, während die sportliche Leitung des Vereines dem Trainer obliegt. Die einzelnen Berufsfußballspieler sind nach den Verträgen verpflichtet, sich körperlich fit zu halten und an den Trainingseinheiten sowie an den Bewerbsspielen teilzunehmen und sich auf letztere auch vorzubereiten. Schließlich haben sie auch bestimmten Sponsorenverpflichtungen nachzukommen, etwa Autogrammstunden zu geben, Fototermine udgl.

Beim Verein des Klägers wurde täglich von 9.30 bis 12.00 Uhr und von 14.30 bis 17.00 Uhr trainiert. Dabei wurden den Spielern durch den Trainer bestimmte taktische Konzepte sowohl für Abwehr- als auch Angriffsverhalten, aber auch für Spielvarianten in Standardsituationen (Eckstöße oder Freistöße) vermittelt. Auch während des Spielens hat der Trainer die Möglichkeit, über den Kapitän der Mannschaft Anweisungen an die Spieler im Hinblick auf ihr Spielverhalten zu geben. Wegen der Bedeutung der taktischen Konzepte werden fast täglich auch taktische Besprechungen durchgeführt und dabei Videoanalysen des eigenen, aber auch des Spiels des Gegners verwendet. Unmittelbar vor dem Spiel erfolgt noch einmal eine taktische Besprechung. Bei den Trainingseinheiten selbst überwiegen technisch-taktische Übungseinheiten. Die konkrete Umsetzung im Spiel kommt dann den Spielern zu. Sie verlangt nicht nur körperliche Fähigkeiten, sondern auch geistige, um das vom Trainer vorgegebene Konzept tatsächlich umsetzen zu können. Dazu muss der Spieler in der Spielsituation auch eine Vielzahl von Einzelentscheidungen treffen, die naturgemäß auch vom Verhalten der gegnerischen Mannschaft abhängen. Auch während des Spieles können vom Trainer taktische Veränderungen vorgenommen werden, deren Umsetzung wieder den einzelnen Spielern obliegt.

Der Berufsfußballer muss in körperlicher Hinsicht (Kondition, Kraft, Kraftschnelligkeit und Kraftausdauer) trainiert sein und benötigt ein hohes koordinatives Niveau, rasches Reaktionsvermögen, eine hohe Auffassungsgabe und muss auch in der Lage sein, Spielsituationen aus dem Spielverhalten der eigenen und der gegnerischen Mannschaft rasch einzuschätzen.

Auch wird von einem Fußballprofi erwartet, dass er in der Lage ist, mit Medien und Medienvertretern umzugehen und Interviews zu geben. Die Ausbildung zum Berufsfußballer erfolgt über die Nachwuchsarbeit der Fußballvereine und beginnt bereits im Kindesalter. Die besseren Nachwuchsspieler werden in Leistungszentren zusammengefasst; ebenso in Schulen, die ein sportliches Zusatzangebot mit Schwerpunkt Fußball haben.

Das Fußballspiel erfordert ein jahrelanges intensives Training, wobei viele ihr Ziel, Berufsfußballer zu werden, nicht erreichen. Die Wettkampfsituation bedeutet für den Spieler auch eine hohe nervliche Belastung. Die Fußballspiele werden nicht nur von Zuschauern vor Ort, sondern auch über Medien mitverfolgt.

In der höchsten Fußballliga verdienen Berufsfußballer durchschnittlich im Jahr zwischen S 800.000,-- bis S 1,2 Mio netto. In ausländischen Spitzenclubs sind den Verdienstmöglichkeiten keine Grenzen gesetzt.

Auf Grund eines rechtskräftigen Zahlungsbefehles hat der Kläger Anspruch auf sein Restgehalt für April 1999 in Höhe von S 40.000,-- samt Zinsen sowie Kosten in Höhe von S 5.350,04. Weiters hat er auf Grund eines Teilvergleiches vom 12. 10. 1999 Anspruch auf die Gehälter einschließlich der Punkteprämien bis zu seinem Austritt am 9. 9. 1999 in Höhe von insgesamt S 340.000,-- netto samt 6,5 % Zinsen seit 1. 9. 1999 und anteiligen Prozesskosten von S 33.989,60. Über das Vermögen des Fußballvereines wurde mit Beschluss des Landesgerichtes Steyr vom 14. 10. 1999 das Ausgleichsverfahren und mit Beschluss vom 12. 1. 2000 das Anschlusskonkursverfahren eröffnet.

Der Kläger beantragte am 27. 12. 1999 bei der Beklagten Insolvenz-Ausfallgeld in der Höhe von insgesamt S 679.421,20 und zwar neben den bereits rechtskräftig auf Grund des Zahlungsbefehles bzw des Teilvergleiches zuerkannten Beträgen auch noch eine Kündigungsentschädigung für die Zeit vom 10. 9. bis 10. 12. 1999 in Höhe von S 195.000,--, Auslagenersatz für bevorschusste Flugkosten im Ausmaß von S 30.000,--, Übersiedlungskosten von weiteren S 30.000,-- und S 5.398,76 an Zinsen.

Über diesen Antrag auf Insolvenz-Ausfallgeld wurde mit Teilbescheiden am 5. 1. 2000 und 12. 1. 2001 ein Gesamtbetrag von S 348.540,-- an Insolvenz-Ausfallgeld zuerkannt.

Der Kläger begehrt nun weitere S 330.881,20 an Insolvenz-Ausfallgeld. Er stützt sich im Wesentlichen darauf, dass der vereinbarte monatliche Zuschuss von S 10.000,-- für ein anzumietendes Haus nicht der Grenzbetragsregelung des § 1 Abs 4 ASVG unterliege. Auch hinsichtlich der sonstigen Gehaltsansprüche sei zu berücksichtigen, dass das Konkursverfahren mit einer Zwangsausgleichsquote von 20 % geendet habe, die der beklagten Partei zugekommen sei und zu seinen Gunsten beim Grenzbetrag nach § 1 Abs 4 IESG zu berücksichtigen wäre.

Für die Berechnung der Kündigungsentschädigung sei davon auszugehen, dass der Kläger als Berufsfußballspieler Angestellter im Sinne des § 1 AngG sei, da er nicht kaufmännische Dienste höherer Art leiste. In den letzten Jahren seien in den europäischen Ländern auch eigene Fußballschulen eingerichtet worden, um junge Talente durch die Vermittlung taktischer und technischer Fähigkeiten an den Berufssport heranzuführen. Berufsfußballspieler seien so wie Musiker oder Artisten Teil der Unterhaltungsbranche und damit als Angestellte zu betrachten. Ihr Entgelt liege auch über jenem von Arbeitern.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete im Wesentlichen ein, dass die offenen monatlichen Entgeltansprüche für Mai bis August 1999 mit der Höhe des Nettowertes der doppelten ASVG-Höchstbemessungsgrundlage limitiert seien. Dies hänge auch nicht von der im Ausgleich erzielten Quote ab. Für September 1999 betrage der Entgeltanspruch S 2.940,-- Dies sei im Zusammenhang mit dem limitierten Anspruch auf Kündigungsentschädigung für die Zeit vom 10. 9. bis 23. 9. in Höhe von S 36.651,-- zu sehen.

Die Kündigungsentschädigung gebühre nur für zwei Wochen, da der Kläger als Arbeiter einzustufen sei. Die Durchdringung der Aufgabe als solche sei nicht nur für Angestellte typisch, sondern auch für Facharbeiter. Der Fußballer habe keinerlei Anordnungsbefugnis; diese komme dem Trainer zu. Im Übrigen gehe es im Wesentlichen um die körperliche Fitness des Profifußballers. Von Musikern und Artisten unterscheide den Berufsfußballer schon die freie Zusammenstellung des eigenen Programms.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren im Ausmaß von EUR 8.556,59 (= S 117.741,24) statt und wies das Mehrbegehren im Ausmaß von EUR 15.489,48 (= S 213.139,89) ab. Es ging dabei rechtlich im Wesentlichen davon aus, dass die Tätigkeit des Klägers als Berufsfußballer als höhere Dienstleistung nicht kaufmännischer Art und somit als Angestelltentätigkeit zu beurteilen sei. Gehe es doch darum, dass auch der Berufsfußballer entsprechende Vorkenntnisse und Schulungen und eine fachliche Durchdringung der Tätigkeit benötige, die von einer zufälligen Ersatzkraft nicht geleistet werden könnten und hohe Anforderungen an die körperliche und geistige Leistungsfähigkeit stellten.

Nicht berechtigt sei allerdings das Begehren des Klägers hinsichtlich der mangelnden Berücksichtigung des Hauskostenzuschusses bei der Limitierung durch den Grenzbetrag des § 1 Abs 2 Z 4 IESG und die Ansicht, dass dem Kläger über diese Grenze hinaus die Zwangsausgleichsquote zustehe.

Das Berufungsgericht gab der gegen den klagsabweisenden Teil in Höhe von EUR 7.020,83 erhobenen Berufung des Klägers nicht Folge. Die Rechtsansicht des Klägers, dass die 20 %ige Zwangsausgleichsquote zusätzlich zum Grenzbetrag des § 1 Abs 2 Z 4 IESG zustehe, sei unzutreffend.

Hingegen schloss sich das Berufungsgericht der Rechtsansicht der Beklagten an, dass die Tätigkeit des Klägers nicht als Angestelltentätigkeit zu beurteilen sei und dem Kläger daher die Kündigungsentschädigung nur für zwei Wochen zustehe. Nach ausführlicher Darstellung verschiedener Lehrmeinungen und der bisher ergangenen Judikatur der Vorinstanzen sowie der allgemeinen Rechtsprechung zur Abgrenzung der Angestelltentätigkeiten erachtete es beim Berufsfußballer die körperlichen Fähigkeiten und Fertigkeiten als dominierend. Wesentlich sei die vom Erstgericht hervorgehobene Grundkondition, Kraft, Kraftschnelligkeit und Kraftausdauer sowie ein hohes koordinatives Niveau und rasches Reaktionsvermögen. Zwar benötige der Berufsfußballer auch entsprechende geistige Fähigkeiten, um die taktischen Konzepte des Trainers zu verstehen und im Spiel umzusetzen, und damit eine gewisse fachliche Durchdringung der Arbeitsaufgabe; diese würde jedoch nicht überwiegen und sei auch bei anderen Arbeitertätigkeiten erforderlich. Der Umgang mit den Medien sei keine typische Voraussetzung für die Ausübung dieses Berufes. Das Ausmaß der Verdienstmöglichkeiten sei für die Abgrenzung nicht entscheidend. Mit Ausnahme eines Differenzbetrages von EUR 324,32, der im Wesentlichen aus einem anderen Ansatz bei der Begrenzung des offenen Lohnes für die Zeit vom 1. 9. bis 9. 9. 1999 resultiert, wies daher das Berufungsgericht das Klagebegehren zur Gänze ab.

Die ordentliche Revision erachtete das Berufungsgericht als zulässig, da zur Frage, ob ein Berufsfußballer Arbeiter- oder Angestelltentätigkeit verrichte, noch keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes vorliege.

Gegen den Zuspruch des Restbetrages von EUR 324,32 richtet sich die Revision der Beklagten. Diese ist mangels Geltendmachung einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO ungeachtet des den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Berufungsgerichtes (vgl § 508a Abs 1 ZPO) nicht zulässig. Im Wesentlichen releviert die Beklagte ausschließlich, dass der Zuspruch von EUR 324,32 deshalb unberechtigt erfolgt sei, da das Berufungsgericht für den offenen Lohn vom 1. 9. bis 9. 9. 1999 EUR 1.062,91 netto berücksichtigt habe, nicht aber diesen Betrag vom gebührenden Gesamtbetrag von EUR 2.877,19 netto abgezogen hätte.

Bereits das Erstgericht hat aber den Lohn in der Höhe von EUR 1.062,91 zugesprochen. Die Berufung der Beklagten hat nun einleitend ausgeführt, dass sie sich nicht gegen die defacto abweisliche Entscheidung hinsichtlich der Limitierung der Ansprüche und der Kosten durch das IESG richte, sondern nach "berufungskonformer Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung" entsprechend der Arbeitereigenschaft dies analog anzuwenden wäre und zur Vollabweisung zu führen hätte. Die Berufung hat sich ausschließlich mit der Bekämpfung der Angestellteneigenschaft des Klägers beschäftigt. Eine Ausführung der Rechtsrüge zu dem vom Erstgericht bereits zugesprochenen Insolvenzausfallgeld für offenes Entgelt bis zum Austritt, das völlig unabhängig von der Angestellteneigenschaft des Klägers ist, findet sich also nicht.

Nach ständiger Rechtsprechung kann aber eine in der Berufung unterlassene Rechtsrüge in der Revision nicht nachgeholt werden (vgl Kodek in Rechberger ZPO2 § 503 Rz 5 mwN).

Schon aus diesem Grund war die Revision der Beklagten mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO zurückzuweisen.

Der Kläger hat vorweg eine unmittelbar an den Obersten Gerichtshof adressierte Revision erhoben. Diese ist erst nach Ablauf der Frist zur Erhebung der Revision (15. 4. 2003 bis 13. 5. 2003), und zwar am 16. 5. 2003 beim Erstgericht eingelangt. Diese war daher als verspätet zurückzuweisen.

Der Kläger hat allerdings nach Kenntnis von der unrichtigen Einbringung einen Antrag auf Wiedereinsetzung gegen den Ablauf der Revisionsfrist verbunden mit der ordentlichen Revision eingebracht, dem vom Erstgericht auch stattgegeben wurde.

Diese Revision ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig, aber nicht berechtigt.

Vorweg releviert der Kläger erneut, dass ihm zusätzlich zum Grenzbetrag nach § 1 Abs 4 IESG auch noch die 20 %ige Ausgleichsquote zustehe. Der wesentliche Sinn der Begrenzung durch § 1 Abs 4 IESG liege darin, dass die Beklagte nicht mehr als diesen Betrag zu zahlen habe; erhalte sie aber im Konkursverfahren auch eine Quote - hier behauptetermaßen 20 % - so müsse sich dies zu Gunsten des Arbeitnehmers auswirken.

§ 1 Abs 3 Z 4 IESG sieht nun allgemein vor, dass Ansprüche auf laufendes Entgelt nicht gesichert sind, soweit sie den Grenzbetrag nach Abs 4 dieser Bestimmung übersteigen. § 1 Abs 4 IESG legt dann den Grenzbetrag mit dem zweifachen der Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 45 Abs 1 ASVG fest. Grundlage für diese Begrenzung liegt in Übereinstimmung mit der Insolvenzrichtlinie 80/987/EWG (vgl Art 4 Abs 3) darin, die Zahlung von Beträgen zu vermeiden, die über die soziale Zweckbestimmung des IESG bzw der Richtlinie hinausgeht (vgl dazu auch Holzer/Reissner/Schwarz, Die Rechte des Arbeitnehmers bei Insolvenz, 184). Nur bis zu einer gewissen Höchstgrenze soll eben das Entgelt des Arbeitnehmers gesichert sein. Der Umfang dieser Sicherung ist aber sowohl nach dem klaren Wortlaut als auch nach der Zielrichtung der Bestimmungen des IESG unabhängig davon, in welchem Umfang die Mittel zur Deckung des durch die Leistungen nach den IESG entstehenden Aufwandes durch übergegangene Ansprüche (vgl dazu die §§ 11 und 12 IESG) abgedeckt werden können. Der Grenzbetrag des § 1 Abs 4 IESG ist also unabhängig von einer allfälligen Konkurs- oder Ausgleichsquote, die erzielt werden kann, zu beachten.

Im Folgenden wendet sich die Revision ausschließlich gegen die Qualifikation der Tätigkeit eines Berufsfußballspielers als Arbeitertätigkeit. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes seien Vorkenntnisse und Schulungen ebenso wie eine fachliche Durchdringung der Arbeitsaufgabe unerlässlich. Die Arbeiten könnten nicht durch eine zufällige Ersatzkraft geleistet werden. Es sei nicht einzusehen, warum Berufsfußballer anders als etwa reproduzierende Musiker nicht als Angestellte einzustufen wären. Dem entspreche auch das Gehalt in der obersten österreichischen Spielklasse. Es handle sich au außergewöhnliche Leistungen, an denen das Interesse der Medien und der Öffentlichkeit immer mehr gestiegen sei.

Nach § 1 Abs 1 des AngG gelten dessen Bestimmungen für Dienstverhältnisse von Personen, die im Geschäftsbetrieb eines Kaufmannes vorwiegend zur Leistung kaufmännischer (Handlungsgehilfen) oder höherer, nicht kaufmännischer Dienste oder zu Kanzleiarbeiten angestellt sind. Nach § 2 Abs 1 Z 1 AngG erstreckt sich der Anwendungsbereich des Gesetzes bei Vorliegen solcher Tätigkeiten ua auch auf Arbeitgeber, die Vereine sind.

Konkret in Betracht kommt hier nur das Vorliegen von höheren, nicht kaufmännischen Diensten im Sinne des § 1 Abs 1 AngG. Nach den allgemeinen, von der Rechtsprechung herausgearbeiteten Abgrenzungskriterien werden darunter solche Arbeiten verstanden, die - ohne dass ein bestimmter Studiengang vorausgesetzt wird - doch in Richtung der Verwertung entsprechender Vorkenntnisse gehen, und die das Vertrautsein mit der Arbeitsaufgabe und eine gewisse fachliche Durchdringung der Arbeitsaufgabe verlangen, also nicht rein mechanisch ausgeübt und auch nicht von einer zufälligen Ersatzkraft geleistet werden können (vgl RIS-Justiz RS0028051 mit zahlreichen weiteren Nachweisen; zuletzt OGH 25. 1. 2001, 8 ObA 200/00w = Arb 12.083 = RdW 2001/518 = wbl 2001/226). Auch wird darauf abgestellt, ob eine größere Selbständigkeit und Denkfähigkeit, höhere Intelligenz, Genauigkeit und Verlässlichkeit sowie die Fähigkeit der Beurteilung der Arbeiten anderer, Aufsichtsbefugnis und eine gewisse Einsicht in den Produktionsprozess (Arbeitsablauf) erforderlich ist und überwiegend nichtmanuelle Arbeiten zu leisten sind (vgl RIS-Justiz RS0027992 mwN; OGH 25. 1. 2001, 8 ObA 200/00w). Dabei ist eine einheitliche Beurteilung dahin vorzunehmen, ob die für die Angestellteneigenschaft gefordernden Merkmale gegenüber sonstigen Tätigkeiten überwiegen (vgl dazu RIS-Justiz RS0027826 mwN; Arb 11.364 uva).

Konkret mit der Abgrenzung des Angestelltenbegriffes im Zusammenhang mit Berufsfußballern hat sich der Oberste Gerichtshof noch nicht befasst.

In der Lehre haben Tomandl/Schrammel (JBl 1972, 234 ff [238], Die Rechtsstellung von Vertrags- und Lizenzfußballern) grundsätzlich die Ansicht vertreten, dass Fußballspieler keine höheren nicht kaufmännischen Dienste verrichten. In erster Linie seien die körperlichen Vorzüge (Ausdauer, Schnelligkeit, Kraft und Geschicklichkeit) sowie das spieltechnische Können entscheidend und würden gegenüber den erforderlichen geistigen Fähigkeiten (Spielverständnis, Übersicht und "Spielwitz") dominieren. Die fachliche Durchdringung der Arbeitsaufgabe sei im Wesentlichen vom Trainer zu leisten. Der Fußballspieler müsse sich im Mannschaftsspiel in die genau aufgeteilten Rollen eingliedern. Die Meinung wurde von Tomandl in den letzten Jahren noch wiederholt und vertieft (vgl etwa Tomandl, Sozialrechtliche Probleme des Fußballsportes in Karollus/Achatz/Jabornegg, Aktuelle Rechtsfragen des Fußballsportes III, 66 f; Tomandl, Sozialrechtliche Probleme des Berufssportes ZAS 2002, 65 ff [68]).

Hingegen hat Holzer (Das Dienstrecht der Lizenzfußballer im österreichischen Fußballbund, DRdA 1972, 63 ff [66 ff]; ebenso Holzer/Posch, im Rahmen der Entscheidungsbesprechung so OGH 4 Ob 95/77 DRdA 1978, 352 ff allerdings zum Eishockyspieler) unter Hinweis auf die Vergleichbarkeit mit Unterhaltungsmusikern und Artisten die Meinung vertreten, dass es sich auch bei den Berufssportlern um Angestellte handle. Es sei zu berücksichtigen, dass ein jahrelanges technisches und taktisches Training genauso erforderlich sei wie das Entwickeln von Spielideen. Auch die Höhe des Entgeltes sei als Qualitätsmesser für die Dienstleistungen anzusehen. Dieser Ansicht hat sich auch Binder in seiner Entscheidungsbesprechung DRdA 1994/25 unter Hinweis auf die Notwendigkeit von umfangreichen Schulungen und lang dauerndem Training, den erforderlichen spielerischen Ideenreichtum und das taktische Einfühlungsvermögen angeschlossen.

Auch im Schrifttum sind die Meinungen durchaus unterschiedlich. Es spricht sich etwa Hollerer (Der Berufsfußballer im Arbeitsrecht, 37 ff [41]) ganz klar gegen das Vorliegen einer Angestellteneigenschaft aus. Der Berufsfußballer müsse sich etwa anders als ein Künstler in ein vorgegebenes Mannschaftsgefüge ein- und unterordnen. Hingegen geht Eisenberger (Berufssport und Recht, 80) eher davon aus, dass eine Angestelltentätigkeit vorliege.

Die Vorinstanzen sind bis jetzt ebenfalls überwiegend davon ausgegangen, dass das Arbeitsverhältnis eines Berufsfußballers nicht als Angestelltenverhältnis zu qualifizieren ist (vgl etwa OLG Innsbruck Arb 10.955 zur Anwendbarkeit der Bestimmungen über die Konkurrenzklausel nach § 36 AngG).

Der Kläger hat sich nun auf den "Berufsfußballer" schlechthin gestützt ohne etwa ein besonderes Vorbringen zu seinem eigenen Werdegang, besonderen Fähigkeiten und Ausbildungen oder seinen arbeitsvertraglichen Verpflichtungen zu erstatten. Nach dem vorgelegten Arbeitsvertrag wurde eine Arbeitertätigkeit vereinbart.

Generelle Regelungen dazu, wer nun als "Berufsfußballer" tätig sein kann und welche Voraussetzungen er dafür haben muss, bestehen nicht. Im Wesentlichen wird der Entscheidung eines Vereines, einer bestimmten Person einen Arbeitsvertrag über eine Fußballertätigkeit anzubieten, die Einschätzung der konkreten Fähigkeiten dieser Person bzw ihrer Entwicklungspotentiale zugrundeliegen. Damit zeigen sich schon die Schwierigkeiten bei einer Einordnung der Tätigkeit eines "Berufsfußballers" unter die vom Obersten Gerichtshof herausgearbeiteten Aspekte spezifischer Vorkenntnisse oder Schulungen. Ein allgemeiner Beurteilungsmaßstab liegt hier nicht vor. Wollte man nun auf die jeweiligen, sich etwa im Verlaufe der Tätigkeit möglicherweise entwickelnden Fähigkeiten beispielsweise im Umgang mit Medien oder im spieltaktischen Verhalten abstellen, so wäre bei Vertragsabschluss nie absehbar, ob der abgeschlossene Vertrag nun dem Angestelltengesetz unterliegt oder nicht und - wie etwa hier - die ausdrücklich vereinbarte Qualifikation als Arbeitertätigkeit nichtig ist oder nicht. Es entspricht aber der ständigen Judikatur des Obersten Gerichtshofes, dass die Beurteilung einer allfälligen Nichtigkeit im Sinne des § 879 ABGB grundsätzlich vom Zeitpunkt des Vertragsabschlusses auszugehen hat (vgl etwa OGH 9. 11. 2000, 8 ObA 30/00w = DRdA 2001/40 [Resch]; Krejci in Rummel ABGB3 § 879 Rz 15 uva). Ausgehend davon ist eine Auslegung des § 1 AngG hinsichtlich der Abgrenzung des Angestelltenbegriffes in einer Weise vorzunehmen, die es den Vertragsparteien bei Abschluss des Arbeitsvertrages ermöglicht, einzuschätzen, ob ihre vom Angestelltengesetz abweichenden Vereinbarungen zulässig sind oder nicht.

Ein klares Berufsbild hinsichtlich des "Berufsfußballers", das seine Einordnung als Angestellter ermöglichen würde, besteht nicht. Auch wenn im Berufsfußball - wie in anderen Sportarten - immer wieder Spitzenleistungen erbracht werden, kann nicht davon ausgegangen werden, dass hier allgemein eine einer typischen Angestelltentätigkeit vergleichbare Qualifikation vorhanden wäre. Dazu festzuhalten, dass der Oberste Gerichtshof gerade in letzter Zeit etwa in der Entscheidung zu 8 ObA 200/00w (= Arb 12.083 = RdW 2001/518 = wbl 2001/226) zum Ausdruck gebracht hat, dass für die Angestelltentätigkeit auch die "Selbständigkeit" bei der wahrzunehmenden Aufgabe sowie die Stellung in der Organisation im Betrieb von Bedeutung ist. Gerade bei seiner zentralen Tätigkeit unterliegt der Berufsfußballer typischerweise aber der ununterbrochenen Kontrolle und Weisung durch den Trainer. Auch stellen die "manuellen" Fähigkeiten einen zentralen Aspekt der Tätigkeit dar. Eine allgemeine Beurteilung dahin, dass andere Aspekte (taktische Schulung, Umgange mit den Medien etc) dies überwiegen und die Einordnung als Angestelltentätigkeit nachweisen würden, kann nicht vorgenommen werden.

Insgesamt war daher der Revision des Klägers nicht Folge zu geben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 77 Abs 1 Z 2 lit a ASGG.