Entscheidungsgründe:
Die Beklagte betreibt ein bundesweites Mobilfunktelefonnetz. Sie bietet folgende Leistungen an: Mobilfunk, Mobilfunk mittels Wertkarte, alternatives Festnetz (F-ONE), WAP-, HSCSD (High Speed) und GPRS-Dienste sowie Internetleistungen (I-ONE). Die Beklagte gibt ihre Netzabdeckung mit 94 % an. Ihren Verträgen mit Verbrauchern legt die Beklagte allgemeine Geschäftsbedingungen zugrunde, die auszugsweise wie folgt lauten:
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Diese Allgemeinen Vertragsbedingungen gelten für alle Vertragsverhältnisse bzw Telekommunikationsanschlüsse und treten mit 1. 7. 2002 in Kraft.
I. Allgemeine Bedingungenrömisch eins. Allgemeine Bedingungen
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2. Zustandekommen des Vertragsverhältnisses
Das Vertragsverhältnis zwischen ONE und dem Kunden kommt durch schriftliche Anbotstellung des Kunden unter ausschließlicher Verwendung der von ONE zur Verfügung gestellten und bei den jeweiligen Vertriebspartnern von ONE aufliegenden Formulare (Serviceanträge) und durch Annahme dieses Anbots durch ONE zustande.
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4. Entgelte, Zahlungsbedingungen
Die Entgelte für die zur Verfügung gestellten Dienste sind der jeweils gültigen ONE-Entgeltübersicht zu entnehmen, die insbesondere bei ONE und deren Vertriebspartnern aufliegt bzw im Internet unter www.one.at abrufbar ist. Bei Zustandekommen des Vertrags gemäß Punkt I.2 kann ein einmaliges Aktivierungsentgelt in jeweils gültiger Höhe verrechnet werden.Entgeltübersicht zu entnehmen, die insbesondere bei ONE und deren Vertriebspartnern aufliegt bzw im Internet unter www.one.at abrufbar ist. Bei Zustandekommen des Vertrags gemäß Punkt römisch eins.2 kann ein einmaliges Aktivierungsentgelt in jeweils gültiger Höhe verrechnet werden.
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12. Haftung
ONE haftet nicht für leichte Fahrlässigkeit; diese Haftungsbeschränkung gilt nicht für Personenschäden. Die Bestimmungen des PHG bleiben unberührt.
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II. Dienstespezifische Bedingungen für Mobilfunkkunden (außer Wertkarten)römisch II. Dienstespezifische Bedingungen für Mobilfunkkunden (außer Wertkarten)
1. Leistungsumfang
Zum Leistungsumfang zählt neben dem Diensteangebot auch die geographische Verfügbarkeit des Dienstes.
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Vorübergehende Ausfälle im Netzwerk von ONE sowie Störeinflüsse aus anderen Netzen können nie vollkommen ausgeschlossen werden. ONE wird jedoch bemüht sein, solche Ausfälle minimal zu halten und schnellstmöglich zu beheben. Vorübergehende Nichtverfügbarkeit von Diensten auf Grund technischer Störfälle stellt daher keine Einstellung oder Reduktion von Diensten dar.
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IV. Dienstespezifische Bedingungen für Festnetzkunden (Frömisch IV. Dienstespezifische Bedingungen für Festnetzkunden (F-ONE):
1. Leistungsumfang
ONE stellt Verbindungsnetzbetreiberdienste für Kunden zur Verfügung, die als Teilnehmer eines anderen österreichischen Festnetzanbieters (Herkunftsnetz, derzeit ausschließlich Telekom Austria) über einen digitalen Anschluss verfügen. Diese Dienste können durch Wahl einer Betreiberauswahlnummer erreicht werden.
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Die vorübergehende Nichtverfügbarkeit von Diensten auf Grund technischer Störfälle stellt daher keine Einstellung oder Reduktion von Diensten dar.
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V. Dienstespezifische Bedingungen für WAP, HSCSD (High Speed) und GPRSrömisch fünf. Dienstespezifische Bedingungen für WAP, HSCSD (High Speed) und GPRS-Dienste:
1. Leistungsumfang
Die allgemeinen technischen Grenzen, denen Mobilfunk unterliegt, gelten auch für darauf betriebenen Datenverkehr. Daher kann die jederzeit vollständige Übermittlung von Daten auch im Zusammenhang mit WAP-High Speed- und GPRS-Diensten nicht garantiert werden.
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Vorübergehende Ausfälle im Netzwerk von ONE sowie Störeinflüsse aus anderen Netzen können nie vollkommen ausgeschlossen werden. ONE wird jedoch bemüht sein, solche Ausfälle minimal zu halten und schnellstmöglich zu beheben. Vorübergehende Nichtverfügbarkeit von Diensten aufgrund technischer Störfälle stellt daher keine Einstellung oder Reduktion von Diensten dar.
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VII. Dienstespezifische Bedingungen für Internetkunden (Irömisch VII. Dienstespezifische Bedingungen für Internetkunden (I-ONE):
1. Leistungsumfang
Diese Bedingungen regeln die Bereitstellung von entgeltlichen und unentgeltlichen internetspezifischen Dienstleistungen sowie alle damit im Zusammenhang stehenden Lieferungen von Hard- und Software.
Vorübergehende Geräteausfälle im Netzwerk von ONE sowie Störeinflüsse aus anderen Netzen können nie vollkommen ausgeschlossen werden. ONE ist jedoch bemüht, solche Ausfälle minimal zu halten und schnellstmöglich zu beheben. Vorübergehende Nichtverfügbarkeit von Diensten oder Verlust von gespeicherten Daten aufgrund technischer Störfälle stellen daher keine Einstellung oder Reduktion von Diensten dar. ONE kann einen Ausfall eines Servers und einen daraus resultierenden Verlust von gespeicherten Daten nicht zur Gänze ausschließen.
ONE ist berechtigt, den Leistungsumfang zu ändern bzw einzuschränken.
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5. Verrechnung
Neben einem allfälligen Entgelt für die internetspezifischen Dienstleistungen fallen zusätzlich Telefongebühren an...
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6. Gewährleistung
ONE leistet keine Gewähr dafür, dass die Software ununterbrochen bzw fehlerfrei läuft, frei von Produktmängeln ist oder für einen bestimmten Zweck nutzbar ist.
7. Haftung
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ONE haftet bei verursachten Schäden nur in Fällen von Vorsatz und grober Fahrlässigkeit. Die Haftung für leichte Fahrlässigkeit sowie für indirekte oder Folgeschäden, Vermögensschäden, aufgrund von Datenverlust entstandenen Schaden, nicht erzielten Ersparnissen, entgangenen Gewinn, Zinsverlusten, der Ersatz von Ansprüchen Dritter gegen den Kunden sowie der Ersatz von Sachschäden von Unternehmen nach dem PHG ist ausgeschlossen. Die übrigen Bestimmungen des PHG bleiben unberührt. Die Haftungseinschränkung erstreckt sich ausdrücklich auf die Verwendung jeder Software, die von ONE geliefert wird.
..."
Die Beklagte informiert auf ihrer Homepage über die Tarifgestaltung für Mobiltelefonieleistungen. Danach hat der Kunde neben dem einmaligen Aktivierungsentgelt ein monatliches Grundentgelt sowie zusätzlich für jeden (abgehenden) Anruf eine gesonderte Gesprächsgebühr zu zahlen.
Bei Wertkartenhandys schließt die Beklagte den Vertrag mit dem Kunden durch die Übergabe der Wertkarte bzw der SIM-Karte. Der Kunde ist an ein bestimmtes Tarifmodell gebunden. Entgeltlich sind dabei alle Anrufe, das Versenden von SMS und der Empfang von Bestätigungs-SMS. Mit Festnetzkunden schließt die Beklagte den Vertrag durch Annahme des Anbots des Kunden. Sie veranlasst, dass der Festnetzanschluss des Kunden freigeschaltet wird.
Die Beklagte bietet ihren Kunden auch Internet-Service-Provider-Dienstleistungen (idF: ISPDienstleistungen in der Fassung, ISP-Leistungen) bzw Internetdienste an. Vor der ersten Inanspruchnahme von ISP-Leistungen muss sich der Kunde auf dem Portal von ONE registrieren lassen, um (kostenlos) einen Benutzernamen und ein Passwort zu erhalten. Danach kann der Kunde jederzeit die Internetdienste der Beklagten in Anspruch nehmen. Um zu den Internetdiensten zu gelangen, muss sich der Kunde in das Internet einwählen. Das kann über das alternative Festnetz der Beklagten (F-ONE) oder über das Netz eines anderen Festnetzbetreibers erfolgen. Für die Nutzung des Festnetzes ist die jeweilige Telefongebühr bzw Onlinegebühr zu zahlen; kostenpflichtige Internetdienste werden nach übertragener Datenmenge oder mit Wertkarte nach Zeit abgerechnet.
Mit Schreiben vom 17. 2. 2003 forderte der Kläger die Beklagte auf, die Verwendung der den Gegenstand des nunmehrigen Unterlassungsbegehrens bildenden Klauseln zu unterlassen und eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben. In der Folge hat die Beklagte die Klauseln VII. 6 und 7 ersatzlos gestrichen. Ihre neuen allgemeinen Geschäftsbedingungen hat die Beklagte angezeigt und in der Ausgabe vom 2./3. 5. 2003 der "Wiener Zeitung" veröffentlicht. Seit 1. 7. 2003, dem Tag des Inkrafttretens, sind die Geschäftsbedingungen auf der Website der Beklagten abrufbar. Bei einer Änderung ihrer Geschäftsbedingungen benötigt die Beklagte vor der Anzeige an die Regulierungsbehörde etwa vier bis fünf Wochen Druckvorlaufzeit.Mit Schreiben vom 17. 2. 2003 forderte der Kläger die Beklagte auf, die Verwendung der den Gegenstand des nunmehrigen Unterlassungsbegehrens bildenden Klauseln zu unterlassen und eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben. In der Folge hat die Beklagte die Klauseln römisch VII. 6 und 7 ersatzlos gestrichen. Ihre neuen allgemeinen Geschäftsbedingungen hat die Beklagte angezeigt und in der Ausgabe vom 2./3. 5. 2003 der "Wiener Zeitung" veröffentlicht. Seit 1. 7. 2003, dem Tag des Inkrafttretens, sind die Geschäftsbedingungen auf der Website der Beklagten abrufbar. Bei einer Änderung ihrer Geschäftsbedingungen benötigt die Beklagte vor der Anzeige an die Regulierungsbehörde etwa vier bis fünf Wochen Druckvorlaufzeit.
Der Kläger beantragt, die Beklagte schuldig zu erkennen, im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern in allgemeinen Geschäftsbedingungen, die sie von ihr geschlossenen Verträgen zugrundelegt und/oder in hiebei verwendeten Vertragsformblättern die Verwendung der Klauseln
1. Vorübergehende Nichtverfügbarkeit von Diensten aufgrund technischer Störfälle stellt daher keine Einstellung oder Reduktion von Diensten dar;
2. Vorübergehende Nichtverfügbarkeit von Diensten oder Verlust von gespeicherten Daten aufgrund technischer Störfälle stellen daher keine Einstellung oder Reduktion von Diensten dar;
3. ONE ist berechtigt, den Leistungsumfang zu ändern bzw einzuschränken;
4. ONE leistet keine Gewähr dafür, dass die Software ununterbrochen bzw fehlerfrei läuft, frei von Produktmängeln ist oder für einen bestimmten Zweck nutzbar ist;
5. ONE haftet bei verursachten Schäden nur in Fällen von Vorsatz und grober Fahrlässigkeit. Die Haftung für leichte Fahrlässigkeit sowie für indirekte oder Folgeschäden, Vermögensschäden, aufgrund von Datenverlust entstandenen Schaden, nicht erzielten Ersparnissen, entgangenen Gewinn, Zinsverlusten, der Ersatz von Ansprüchen Dritter gegen den Kunden sowie der Ersatz von Sachschäden von Unternehmen nach dem PHG ist ausgeschlossen. Die übrigen Bestimmungen des PHG bleiben unberührt. Die Haftungseinschränkung erstreckt sich ausdrücklich auf die Verwendung jeder Software, die von ONE geliefert wird;
oder die Verwendung sinngleicher Klauseln zu unterlassen; die Beklagte ferner schuldig zu erkennen, es zu unterlassen, sich auf die vorstehend genannten Klauseln zu berufen, soweit diese unzulässigerweise vereinbart worden sind; und den Kläger zur Urteilsveröffentlichung auf Kosten der Beklagten zu ermächtigen. Die Klauseln zu Punkt 1, 2 und 4 verstießen als unzulässige Einschränkung der Gewährleistungsansprüche gegen § 9 KSchG; die Klausel zu Punkt 3 verstoße gegen § 6 Abs 2 Z 3 KSchG, weil sich die Beklagte damit generell und unbeschränkt Leistungsänderungen vorbehalte. Die Klausel zu Punkt 5 verstoße gegen § 6 Abs 1 Z 9 KSchG. Mit dieser Klausel werde die Haftung für bestimmte Schadensarten ausgeschlossen.oder die Verwendung sinngleicher Klauseln zu unterlassen; die Beklagte ferner schuldig zu erkennen, es zu unterlassen, sich auf die vorstehend genannten Klauseln zu berufen, soweit diese unzulässigerweise vereinbart worden sind; und den Kläger zur Urteilsveröffentlichung auf Kosten der Beklagten zu ermächtigen. Die Klauseln zu Punkt 1, 2 und 4 verstießen als unzulässige Einschränkung der Gewährleistungsansprüche gegen Paragraph 9, KSchG; die Klausel zu Punkt 3 verstoße gegen Paragraph 6, Absatz 2, Ziffer 3, KSchG, weil sich die Beklagte damit generell und unbeschränkt Leistungsänderungen vorbehalte. Die Klausel zu Punkt 5 verstoße gegen Paragraph 6, Absatz eins, Ziffer 9, KSchG. Mit dieser Klausel werde die Haftung für bestimmte Schadensarten ausgeschlossen.
Die Beklagte beantragt, das Klagebegehren abzuweisen und das klageeabweisende Urteil auf Kosten des Klägers zu veröffentlichen, in eventu, die Leistungsfrist mit 6 Monaten bzw mit einem angemessenen Zeitraum zu bemessen. Mit den Klauseln zu Punkt 1 und 2 werde die Gewährleistungsverpflichtung nicht beschränkt, weil von vornherein keine Leistungspflicht bestehe, soweit aufgrund technischer Störfälle nicht geleistet werden könne. Die Klausel zu Punkt 3 verstoße nicht gegen das Konsumentschutzgesetz. Nach § 18 TKG könne der Telekommunikationsdienstleister den Vertragsinhalt einseitig ändern; dem Vertragspartner stehe im Gegenzug ein außerordentliches Kündigungsrecht zu. Da die ISPDie Beklagte beantragt, das Klagebegehren abzuweisen und das klageeabweisende Urteil auf Kosten des Klägers zu veröffentlichen, in eventu, die Leistungsfrist mit 6 Monaten bzw mit einem angemessenen Zeitraum zu bemessen. Mit den Klauseln zu Punkt 1 und 2 werde die Gewährleistungsverpflichtung nicht beschränkt, weil von vornherein keine Leistungspflicht bestehe, soweit aufgrund technischer Störfälle nicht geleistet werden könne. Die Klausel zu Punkt 3 verstoße nicht gegen das Konsumentschutzgesetz. Nach Paragraph 18, TKG könne der Telekommunikationsdienstleister den Vertragsinhalt einseitig ändern; dem Vertragspartner stehe im Gegenzug ein außerordentliches Kündigungsrecht zu. Da die ISP-Leistungen unentgeltlich seien, bestehe insoweit keine Gewährleistungsverpflichtung. Die Klausel zu Punkt 4 sei daher unbedenklich. Mit der Klausel zu Punkt 5 werde die Haftung für Personenschäden nicht ausgeschlossen. Der Ausschluss der Haftung nach dem PHG gelte nur für Unternehmen. In der Folge brachte die Beklagte vor, ihre Geschäftsbedingungen geändert zu haben. Die Klauseln zu Punkt 4 und 5 seien weggefallen. Die neuen Geschäftsbedingungen seien auch für Altkunden gültig. Insoweit bestehe daher keine Wiederholungsgefahr.
Das Erstgericht gab dem Unterlassungsbegehren zu den Klauseln zu Punkt 1, 2 und 3 unter Festsetzung einer Leistungsfrist von fünf Monaten zur Gänze statt, dem Unterlassungsbegehren zu den Klauseln zu Punkt 4 und 5 nur insoweit, als der Kläger die Unterlassung des Sich-Berufens auf die Klauseln begehrt, es ermächtigte den Kläger zur Urteilsveröffentlichung und wies das Mehrbegehren ab. Die Beklagte schulde nicht nur das Bemühen, bestmögliche Erreichbarkeit sicherzustellen und die Ausfälle und Störungen schnellstmöglich zu beheben, sondern sie habe die angebotenen Dienste zu leisten und Lieferungen zu erbringen. Der Kunde dürfe erwarten, dass die Beklagte sämtliche zumutbaren Vorkehrungen treffe, um Ausfälle zu verhindern. Die Klauseln zu Punkt 1 und 2 schränkten daher die Gewährleistungsverpflichtung der Beklagten unzulässigerweise ein. Mit der Klausel zu Punkt 3 behalte sich die Beklagte entgegen § 6 Abs 2 Z 3 KSchG vor, die Leistungen einseitig zu ändern. § 18 Abs 2 TKG erfasse nur Änderungen von Geschäftsbedingungen, die Telekommunikationsleistungen im engeren Sinn betreffen. Die Beklagte erbringe auch andere Leistungen. Die Beklagte habe nicht behauptet, dass auch ihre Softwarelieferungen unentgeltlich wären. Mit der Klausel zu Punkt 4 werde daher gegen § 9 KSchG verstoßen. Die Klausel zu Punkt 5 schließe die Haftung für Personenschäden bei leichter Fahrlässigkeit aus und verstoße damit gegen § 6 Abs 1 Z 9 KSchG. Sie sei auch entgegen § 6 Abs 3 KSchG unklar und unverständlich abgefasst. Die Beklagte habe selbst eingeräumt, dass die Klauseln zu Punkt 4 und 5 unzulässig gewesen seien und sich nur auf den Wegfall der Wiederholungsgefahr berufen. Die Wiederholungsgefahr sei in Bezug auf das Verwenden der Klauseln tatsächlich weggefallen; dass sie sich auch nicht auf die Klauseln berufen werde, habe die Beklagte nicht behauptet. Die Leistungsfrist sei mit 5 Monaten festzusetzen gewesen.Berufens auf die Klauseln begehrt, es ermächtigte den Kläger zur Urteilsveröffentlichung und wies das Mehrbegehren ab. Die Beklagte schulde nicht nur das Bemühen, bestmögliche Erreichbarkeit sicherzustellen und die Ausfälle und Störungen schnellstmöglich zu beheben, sondern sie habe die angebotenen Dienste zu leisten und Lieferungen zu erbringen. Der Kunde dürfe erwarten, dass die Beklagte sämtliche zumutbaren Vorkehrungen treffe, um Ausfälle zu verhindern. Die Klauseln zu Punkt 1 und 2 schränkten daher die Gewährleistungsverpflichtung der Beklagten unzulässigerweise ein. Mit der Klausel zu Punkt 3 behalte sich die Beklagte entgegen Paragraph 6, Absatz 2, Ziffer 3, KSchG vor, die Leistungen einseitig zu ändern. Paragraph 18, Absatz 2, TKG erfasse nur Änderungen von Geschäftsbedingungen, die Telekommunikationsleistungen im engeren Sinn betreffen. Die Beklagte erbringe auch andere Leistungen. Die Beklagte habe nicht behauptet, dass auch ihre Softwarelieferungen unentgeltlich wären. Mit der Klausel zu Punkt 4 werde daher gegen Paragraph 9, KSchG verstoßen. Die Klausel zu Punkt 5 schließe die Haftung für Personenschäden bei leichter Fahrlässigkeit aus und verstoße damit gegen Paragraph 6, Absatz eins, Ziffer 9, KSchG. Sie sei auch entgegen Paragraph 6, Absatz 3, KSchG unklar und unverständlich abgefasst. Die Beklagte habe selbst eingeräumt, dass die Klauseln zu Punkt 4 und 5 unzulässig gewesen seien und sich nur auf den Wegfall der Wiederholungsgefahr berufen. Die Wiederholungsgefahr sei in Bezug auf das Verwenden der Klauseln tatsächlich weggefallen; dass sie sich auch nicht auf die Klauseln berufen werde, habe die Beklagte nicht behauptet. Die Leistungsfrist sei mit 5 Monaten festzusetzen gewesen.
Das Berufungsgericht gab dem Unterlassungsbegehren auch in Bezug auf die Verwendung der Klauseln zu Punkt 4 und 5 statt und sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Die Wiederholungsgefahr sei durch die bloße Änderung der Bedingungen nicht weggefallen, auch wenn die Wiedereinführung der beanstandeten Klauseln höchst unwahrscheinlich sei. Sie sei jedoch nicht ausgeschlossen. Die mit fünf Monaten festgesetzte Leistungsfrist sei angemessen. Die Klausel zu Punkt 3 sei nach § 18 TKG BGBl I 1997/100 zu beurteilen, weil das Telekommunikationsgesetz 2003 erst nach Schluss der Verhandlung erster Instanz in Kraft getreten sei. Nach § 18 TKG BGBl I 1997/100 sei nur der Konzessionsinhaber zu Änderungen der Geschäftsbedingungen berechtigt gewesen. Da die Beklagte auch nicht unter die Konzession fallende Leistungen anbiete, könne sie sich auf die Änderungsbefugnis nicht berufen. gab dem Unterlassungsbegehren auch in Bezug auf die Verwendung der Klauseln zu Punkt 4 und 5 statt und sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Die Wiederholungsgefahr sei durch die bloße Änderung der Bedingungen nicht weggefallen, auch wenn die Wiedereinführung der beanstandeten Klauseln höchst unwahrscheinlich sei. Sie sei jedoch nicht ausgeschlossen. Die mit fünf Monaten festgesetzte Leistungsfrist sei angemessen. Die Klausel zu Punkt 3 sei nach Paragraph 18, TKG BGBl römisch eins 1997/100 zu beurteilen, weil das Telekommunikationsgesetz 2003 erst nach Schluss der Verhandlung erster Instanz in Kraft getreten sei. Nach Paragraph 18, TKG BGBl römisch eins 1997/100 sei nur der Konzessionsinhaber zu Änderungen der Geschäftsbedingungen berechtigt gewesen. Da die Beklagte auch nicht unter die Konzession fallende Leistungen anbiete, könne sie sich auf die Änderungsbefugnis nicht berufen.