Justiz (OGH, OLG, LG, BG, OPMS, AUSL)

Entscheidungstext 29Kt206/03

Gericht

OLG Wien

Dokumenttyp

Entscheidungstext

Geschäftszahl

29Kt206/03

Entscheidungsdatum

01.10.2003

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien als Kartellgericht hat durch den Richter des Oberlandesgerichtes Dr. Schwarzenbacher als Vorsitzenden und den Richter des Oberlandesgerichtes Dr. Heigl sowie durch die Kommerzialräte Mag. Ginner und Dr. Taurer als weitere Senatsmitglieder in der Kartellrechtssache der Antragstellerinnen 1) ***** 2) ***** 3) ***** 4) ***** sämtliche vertreten durch *****, Viertantragstellerin weiters vertreten durch *****, wegen Feststellung nach § 8a KartG, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Spruch

Der Antrag auf Feststellung, dass die von den Antragstellerinnen angestrebte Kooperation (gemäß den Verträgen Beilage ./A und ./B) nicht unter den Anwendungsbereich des Kartellgesetzes fällt, wird abgewiesen.

Begründung:

Text

Gegenstand des auf § 8a KartG gestützten Feststellungsantrages der Antragstellerinnen sind der Überlassungs-Vertrag betreffend die ***** (Beilage ./A) (nachstehend „Überlassungs-Vertrag" genannt) abgeschlossen zwischen ***** (nachstehend „*****" genannt) und ***** (nachstehend „*****" genannt) sowie der Vertrag über die Akquisition und Entsorgung von Kühlgeräten (Beilage ./B) (nachstehend „Akquisitionsvertrag" genannt) zwischen ***** (nachstehend „*****" genannt) ***** (nachstehend „*****" genannt) und *****, unter Beitritt der *****.

Die Antragstellerinnen erachten die im Rahmen der gegenständlichen Kooperation konzipierten Wettbewerbsverbote und Ausschließlichkeitsvereinbarungen als funktionsnotwendig, um dieses Vorhaben überhaupt durchführen zu können und begründen dies damit, dass sie lediglich die Abwicklung eines sonst kartellrechtsneutralen Rechtsverhältnisses zu sichern bestimmt seien. Was das gegenständliche Wettbewerbsverbot zwischen ***** und ***** anlangt, so sei zu berücksichtigen, dass beide Vertragsteile Investitionen bei der Errichtung der Anlage sowie Know-How einbringen würden. Die Investitionen würden sich erst nach 10 Jahren amortisieren. Gleichzeitig sei für den wirtschaftlichen Erfolg des Projekts die Absicherung der Auslastung der Anlage durch bestimmte Liefermengen unabdingbar. Daher hätten sich ***** und ***** zu einer Jahreslieferung von jeweils mindestens 30.000 Stück Kühlgeräten verpflichtet. Diese Mindestmenge entspreche etwa 50% der von ***** bzw. ***** erreichbaren Jahresakquisition, weshalb von keiner Ausschließlichkeitsvereinbarung gesprochen werden könne. Durch das Gesamtvertragswerk werde den Beteiligten eine Ausweitung ihrer Geschäftstätigkeit eröffnet, womit eine positive wettbewerbliche Wirkung verbunden sei. Zudem gestatte diese Kooperation auch eine raschere und umweltgerechtere Entsorgung. Die vereinbarte Lieferbindung würde im konkreten Einzelfall der Belebung des Wettbewerbs dienen. Als von der Immanenz-theorie gedeckte Wettbewerbsbeschränkung falle sie somit nicht unter den Tatbestand des § 30a KartG.

Die Bundeswettbewerbsbehörde und der Bundeskar-tellanwalt beantragten jeweils die Abweisung des gegenständlichen Feststellungsantrages, im Wesentlichen mit der Begründung, dass es sich bei Ausschließlichkeitsbindungen nicht um funktionsnotwendige Nebenbedingungen eines davon unabhängigen legitimen Vertragstyps handle. Die Wettbewerbsbeschränkung sei vielmehr eigenständiger Vertragszweck. Auch sei der im Vertrag vorgesehene Kündigungszeitpunkt kartellrechtlich bedenklich. Eine zehnjährige Bindung sei eine Knebelung und damit ein Verstoß gegen die guten Sitten.

Die Antragstellerinnen teilten in einer ergänzenden Bekanntgabe mit, dass die Exklusivbindungen im Rahmen des Akquisitionsvertrages deshalb notwendig seien, da ***** und ***** aufgrund der umfangreichen Investitionen in die gemeinsame Betriebsanlage die Sicherheit benötigten, entsprechende FCKW-hältige Abfälle mit einem gewissen Standard geliefert zu bekommen, um einen wirtschaftlich sinnvollen Betrieb der Anlage während des Zeitraums der Abschreibung aufrecht zu erhalten.

In einer weiteren Bekanntgabe argumentiert *****, dass die in den gegenständlichen Verträgen enthaltenen Ausschließlichkeitsbindungen nicht als eigenständiger Vertragszweck, sondern lediglich als wettbewerbsbeschränkende Nebenbedingungen, die eine wettbewerbsfördernde Wirkung im Rahmen der Gesamtvereinbarung entfalten würden, zu qualifizieren seien.

Eine kürzere vertragliche Bindung bis maximal 5 Jahre würde durch die kürzere Abschreibung die Preise verdoppeln, wodurch ***** nicht mehr konkurrenzfähig bliebe, was zu einem Ausschluss der Antragstellerinnen von einer Marktteilnahme führen würde. Wettbewerbsfähige Preise wären nur durch die Vereinbarung einer langen Bindungsdauer kalkulierbar. Eine Abschreibung auf 10 Jahre sei daher notwendige Voraussetzung für das Anbot wettbewerbsfähiger Preise. Schließlich würden Investitionsgüter wie die gegenständliche Anlage steuerlich auf 10 Jahre abgeschrieben.

Aufgrund des - seitens der Amtsparteien in faktischer Hinsicht im Wesentlichen unbestrittenen - Vorbringens der Antragstellerinnen sowie aufgrund der von diesen vorgelegten Urkunden (Beil ./A und ./B) wird folgender Sachverhalt festgestellt:

***** ist in den Bereichen Errichtung und Betrieb von Verwertungs- und Behandlungsanlagen, Zwischenlagerung und Deponien für Abfälle, Rest- und Werkstoffe tätig.

***** ist in den Bereichen Straßenreinigung, Einsammeln und Handeln mit Alt- und Abfallstoffen einschließlich Sondermüll tätig. ***** ist eine 95 %ige Tochter der *****.

***** wurde mit dem Zweck gegründet, verschiedenste Umweltschutzdienstleistungen zu erbringen.

***** führt hauptsächlich die Entsorgung von Kühlanlagen durch. ***** betreibt in Österreich die von ***** entwickelte Technologie zur Entsorgung von FCKW-, Ammoniak- und Pentan-hältigen technischen Flüssigkeiten aus Haushaltskühl- und Gefriergeräten exklusiv. ***** betreibt am Standort Timelkam eine behördlich genehmigte zweistufige Anlage zur Aufbereitung/Entsorgung von Kühlgeräten. Die Anlage soll durch eine Kühlgeräteaufbereitungsanlage nach dem von ***** entwickelten System, nachstehend "*****-Technologie" genannt, das derzeit exklusiv über die ***** betrieben wird, ersetzt werden. Diese Kooperation soll einerseits durch den Überlassungs-Vertrag (Beilage ./A), und andererseits durch den Akquisitionsvertrag (Beilage ./B) sichergestellt werden.

Rechtliche Beurteilung

Gemäß Überlassungs-Vertrag stellt ***** der ***** eine zweistufige Kühlgeräteaufbereitungsanlage zum grundsätzlich eigenverantwortlichen Betrieb zur Verfügung und verpflichtet sich, diese während der Vertragsdauer am genannten Standort zu belassen und das für den Betrieb der Kühlgeräteaufbereitungsanlage erforderliche Know-How bereitzustellen und die Wartung der Kühlgeräteaufbereitungsanlage zu übernehmen. Für die Errichtung/Installierung bzw. für die Zurverfügungstellung der Kühlgeräteaufbereitungsanlage leistet ***** an ***** eine Zahlung von netto € 3,82 je verarbeitetem Stück Kühlgerät. Sollte eine Mindestmenge von 60.000 Stück Kühlgeräten pro Jahr nicht erreicht werden, sollen Preisanpassungsmodelle eingreifen.

 

***** verpflichtet sich, in Österreich während der Dauer des Überlassungs-Vertrages (Beilage ./A) die Entsorgung von übernommenen Kühlgeräten ausschließlich in der Kühlgeräteaufbereitungsanlage am Standort Timelkam vorzunehmen. ***** verpflichtet sich, in Österreich während der Dauer des Überlassungs-Vertrages mit keinem anderen Kühlgeräteentsorger einen gleichen oder ähnlichen Vertrag abzuschließen oder selbst Kühlgeräte zur Aufbereitung/Verwertung/Entsorgung zu übernehmen oder Dritten zu diesem Zweck zuzuführend, sowie während der Dauer dieses Vertrages sich in keiner anderen als der im Überlassungs-Vertrag vorgesehenen Weise im Bereich der Entsorgung von Haushaltskühl- und Gefriergeräten und anderen FCKW-, Ammoniak- und Pentan-hältigen Produkten zu betätigen. Darüber hinaus dürfen weder ***** noch ***** weder mit Dritten, noch mit Gesellschaften, an denen die Vertragspartner oder Organe der Vertragspartner beteiligt sind, in Verhandlungen über mögliche Zusammenarbeit in Bezug auf die Entsorgung von Kühl- und Gefriergeräten eintreten, die ganz oder teilweise im Wettbewerb mit den im Überlassungs-Vertrag festgelegten Aufgaben der Vertragspartner stehen.

Um die Auslastung der Kühlgeräteaufbereitungsanlage der ***** sicherzustellen, regeln *****, ***** und ***** unter Beitritt der ***** im Akquisitionsvertrag (Beilage ./B) die Lieferung einer jährlichen Mindestmenge von jeweils 30.000 Kühlgeräten durch ***** und ***** an die Kühlgeräteaufbereitungsanlage in Timelkam. Für die Übernahme ist an ***** ein Entgelt von netto € 13,00 pro übernommenen Kühlgerät bzw. ein Entgelt von netto € 9,90 pro übernommenen vorbehandelten Kühlgerät spesen- und abzugsfrei zu bezahlen. Bei Nichterreichung der jeweiligen Jahresmenge von 30.000 Stück Kühlgeräten/vorbehandelten Kühlgeräten ist eine Pönale in der Höhe von € 7,93 je nicht zur Verfügung gestelltem Kühlgerät/vorbehandelten Kühlgerät vereinbart.

***** und ***** verpflichten sich jeweils dazu, sämtliche von ihnen akquirierten Kühlgeräte/vorbehandelten Kühlgeräte ausschließlich an die ***** zu liefern, welche sich ihrerseits verpflichtet, in Österreich ausschließlich Kühlgeräte/vorbehandelte Kühlgeräte von ***** und ***** zu übernehmen und zu entsorgen. *****, ***** und ***** verpflichten sich weiters dazu, sich während der Dauer des Akquisitionsvertrages in keiner anderen als der in diesem Vertrag vorgesehenen Weise im Bereich Entsorgung von Haushaltskühl- und Gefriergeräten und anderer FCKW- oder Pentan-hältigen Produkten zu betätigen, sowie weder mit Dritten, noch mit Gesellschaften, an denen die Vertragspartner oder deren Organe beteiligt sind, in Verhandlungen über mögliche Zusammenarbeit in Bezug auf die Entsorgung von Kühl- und Gefriergeräten einzutreten, die ganz oder teilweise im Wettbewerb mit den in diesem Vertrag festgelegten Aufgaben der Vertragspartner stehen.

Zur Optimierung und Auslastung der Kühlgeräteaufbereitungsanlage der ***** sollen auch andere Partner unter bestimmten Voraussetzungen - Mindestliefermenge von jährlich 5.000 Stück Kühlgeräten/vorbehandelten Kühlgeräten, exklusive Anlieferverpflichtung hinsichtlich Kühlgeräte/vorbehandelten Kühlgeräten an die Kühlgeräteaufbereitungsanlage der *****, fünfjährige Mindestlaufzeit der Zuliefer-Vereinbarung - und eines entsprechenden Einvernehmens der Vertragsteile dem Akquisitionsvertrag beitreten können.

Der Akquisitionsvertrag (Beilage ./B) wurde aufschiebend bedingt durch das rechtswirksame Zustandekommen des Überlassungs-Vertrages (Beilage ./A) zwischen ***** und ***** abgeschlossen. Sowohl der Überlassungs-Vertrag (Beilage ./A), als auch der Akquisitionsvertrag (Beilage ./B) ist auf unbestimmte Zeit abgeschlossen und kann von den jeweiligen Vertragspartnern erstmals zum 31.12.2012 (ordentlich) gekündigt werden.

Rechtliche Beurteilung:

Die Antragslegitimation der Antragstellerinnen ergibt sich aus § 8a Abs. 2 Z 3 KartG.

Die Antragstellerinnen argumentieren unter Berufung auf die so genannte "Immanenztheorie", dass die in den gegenständlichen Verträgen enthaltenen wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen dem Anwendungsbereich des Kartellrechts entzogen seien, weil sie lediglich die Abwicklung eines sonst kartellrechtsneutralen Rechtsverhälnisses zu sichern bestimmt seien.

Dem ist im Sinne der Stellungnahme des Bundeskartellanwaltes betreffend den Überlassungs-Vertrag entgegen zu halten, dass gemäß Art. 1 Abs. 1 Technolo- gie-Transfer-GVO Vereinbarungen über ausschließliche Lizenzen unter bestimmten Voraussetzungen nicht unvereinbar mit Art. 85 (nunmehr 81) EGV sind. Daraus folgt, dass derartige Vertragsbestimmungen nicht von vornherein "kartellrechtsneutral" sind, welche Schlussfolgerung auch nach dem Kartellgesetz zu ziehen ist.

Dies gilt auch für die im Überlassungs-Vertrag weiters enthaltenen Nebenabreden, wonach die ***** nicht mit der ***** in Konkurrenz treten werde, die ***** nicht einen gleichen oder ähnlichen Vertrag mit einem Wettbewerber der ***** in Österreich abschließen werde oder für die Verpflichtung der *****, Kühlgeräte ausschließlich in dieser Anlage zu entsorgen.

Im vorliegenden Fall kann jedoch die Prüfung, ob die im Art. 1 Abs. 1 Z 1-8 Technologie-Transfer-GVO näher konkretisierten Voraussetzungen gegeben sind unterbleiben, zumal schon die von den Vertragspartnern des Überlassungs-Vertrages abgegebenen Verzichte auf ihr Recht auf Vertragskündigung bis zum 31.12.2012 jedenfalls Wettbewerbsbeschränkungen darstellen (siehe dazu weiter unten). Der Akquisitionsvertrag schließlich enthält Wettbewerbsverbote und Ausschließlichkeitsvereinbarungen, die von den Antragstellerinnen ebenfalls als für ihr Vorhaben funktionsnotwendig erachtet werden. Gemäß der Immanenztheorie würden Wettbewerbsbeschränkungen dann nicht unter die kartellrechtlichen Bestimmungen fallen, wenn sie zur Sicherung des kartellrechtsneutralen Hauptzwecks des Vertrages funktionsnotwendig seien. Zur Feststellung der Funktionsnotwendigkeit kann auf den wettbewerblichen Ansatz zurückgegriffen werden, wonach wettbewerbsfördernde Vereinbarungen denkbar sind, die erst durch eine begleitende wettbewerbsbeschränkende Abrede durchführbar werden. Entscheidend ist bei dieser Beurteilung, ob die wettbewerbsbeschränkende Nebenbestimmung eine wettbewerbsfördernde Wirkung im Rahmen der Gesamtvereinbarung hat (OGH 5.9.2001, 16 Ok 4/01).

Im konkreten Fall ist das Heranziehen der Immanenztheorie aus mehreren Gründen abzulehnen.

Wie oben bereits festgehalten, ist der Überlassungs-Vertrag nicht von vornherein kartellrechts- neutral.

Der Akquisitionsvertrag (welcher ja bedingt durch das rechtswirksame Zustandekommen des Überlassungs-Vertrages abgeschlossen wurde) enthält zudem nicht nur wettbewerbsbeschränkende Nebenabreden der Vertragspartner des Überlassungs-Vertrages, ***** und *****, sowie der ***** (95 %ige Tochter der *****) und der ***** (derzeitiger Betreiber der *****-Technologie in Österreich), sondern ist außerdem ein über das Ausmaß von Nebenabreden hinausgehender und somit individuell zu prüfender Zuliefervertrag an die Kühlgeräteaufbereitungsanlage der *****.

Dem Argument der wettbewerbsfördernden Wirkung im Rahmen der Gesamtvereinbarung kann das Gericht nicht folgen. Derzeit betreibt schon die ***** die *****-Technologie in Österreich. Die im Feststellungsantrag erwähnte positive wettbewerbliche Wirkung kann nur für die beteiligten Gesellschaften und nicht für den relevanten Teilmarkt als Ganzes erkannt werden.

Die im Akquisitionsvertrag (Beilage ./B) enthaltenen Voraussetzungen für die Aufnahme eines weiteren Zulieferers sehen u.a. eine exklusive Anlieferverpflichtung hinsichtlich der Kühlgeräte/vorbehandelten Kühlgeräte an die Kühlgeräteaufbereitungsanlage der ***** in Timelkam, eine mindestens fünfjährige Vertragsdauer, sowie ein entsprechendes Einvernehmen der Vertragsteile des Akquisitionsvertrages vor. Das ist, verstärkt durch die im Akquisitionsvertrag bereits enthaltenen Ausschließlichkeitsvereinbarungen (Punkt 8. Konkurrenzverbot) als wettbewerbshemmend anzusehen. Die Marktstellung der ***** wird ausgenutzt, um Lieferanten exklusiv und langfristig zu binden. Geht ein Lieferant nicht auf diese Bedingungen ein, so wird ihm die Abnahme seiner Kühlgeräte/vorbehandelten Kühlgeräte verweigert. Außerdem ist der auch im Vertrag Beilage ./B vorgesehene Kündigungszeitpunkt – auch die Kündigung des Akquisitionsvertrages ist frühestens zum 31.12.2012 möglich – kartellrechtlich bedenklich (siehe OGH 9.12.1996, 16 Ok 3/96-Kiesabbau, wonach ein fünf Jahre übersteigendes Wettbewerbsverbot in aller Regel eine Wettbewerbsbeschränkung iSd. § 10 KartG sei).

Dem Argument der *****, wonach eine zehnjährige steuerliche Abschreibungsdauer jedenfalls auch eine eben solche Dauer der Vertragsbindung bedinge, ist entgegenzuhalten, dass ein derartiger Zusammenhang nicht besteht. Gemäß den deutschen Kartellgerichten wird als zulässiger Zeitraum für die Konsolidierung der Kundenbeziehung etwa ein solcher von maximal 3 bis 5 Jahren angenommen (vgl. Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht,

9. Auflage, Band 1, § 1 Rz 113). Nach Ablauf dieser Frist muss es den Antragstellern möglich sein, eine derartige Geschäftsbeziehung aufgebaut zu haben, die auf eine Verlängerung der Vertragsbeziehung abzielt, oder sich neue Lieferanten bzw. Abnehmer zu suchen. Das Risiko eines Ausfalls des bis dahin noch nicht amortisierten Betrages bzw. des Abnehmers von Kühlgeräten/vorbehandelten Kühlgeräten fällt unter das unternehmerische Risiko.

Umstände zur Begründung eines Ausnahmetatbestandes im Sinne der Immanenztheorie sind somit nicht gegeben. Es handelt sich beim Überlassungs-Vertrag um ein Vereinbarungskartell iSd § 10 KartG und beim Akquisitionsvertrag um eine vertikale Vertriebsbindung iSd § 30a KartG.

Der Feststellungsantrag gemäß § 8a KartG war daher abzuweisen. Oberlandesgericht Wien

1016 Wien, Schmerlingplatz 11

Anmerkung

EW00477 29Kt206.03-11

European Case Law Identifier (ECLI)

ECLI:AT:OLG0009:2003:0290KT00206.03.1001.000

Dokumentnummer

JJT_20031001_OLG0009_0290KT00206_0300000_000