Justiz

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bauer als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Fellinger und Dr. Neumayr sowie die fachkundigen Laienrichter Peter Ammer (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Mag. Johann Ellersdorfer (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Anna H*****, Pensionistin, *****, vertreten durch Dr. Thomas Kitzberger, Rechtsanwalt in Wels, gegen die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt, Friedrich Hillegeist-Straße 1, 1021 Wien, vor dem Obersten Gerichtshof nicht vertreten, wegen Ausgleichszulage, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 17. Oktober 2002, GZ 11 Rs 205/02z-36, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Wels als Arbeits- und Sozialgericht vom 17. April 2002, GZ 17 Cgs 2/00y-32, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Sozialrechtssache wird zur Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Gegenstand des Verfahrens im zweiten Rechtsgang ist der Anspruch der Klägerin auf Ausgleichszulage ab 25. 4. 2001.

Die Ehe der Klägerin mit Franz H***** wurde mit Urteil des Kreisgerichts ***** vom 29. 4. 1986 (rechtskräftig mit 9. 6. 1986) gemäß § 55 Abs 3 EheG geschieden. Gemäß § 61 Abs 3 EheG wurde ausgesprochen, dass Franz H***** das überwiegende Verschulden an der Zerrüttung der Ehe treffe. Ein Unterhaltsvergleich wurde nicht geschlossen. Franz H***** hatte etwa seit dem Jahr 1973 keinen Unterhalt mehr bezahlt; die Klägerin hatte allerdings seitdem während aufrechter Ehe auch nie Unterhaltsforderungen gestellt. Sie hatte lediglich einige Male betont, dass sie von ihrem Gatten kein Geld beanspruche, sondern nur "eine Ruhe haben möchte". Anlässlich der Ehescheidung vereinbarten die Klägerin und ihr geschiedener Gatte, dass sie als aufgrund des Urteilsausspruches Unterhaltsberechtigte in Hinkunft auf Leistungen aus diesem Titel verzichten wolle. Dementsprechend leistete Franz H***** auch ab der Ehescheidung keine Unterhaltszahlungen.Die Ehe der Klägerin mit Franz H***** wurde mit Urteil des Kreisgerichts ***** vom 29. 4. 1986 (rechtskräftig mit 9. 6. 1986) gemäß Paragraph 55, Absatz 3, EheG geschieden. Gemäß Paragraph 61, Absatz 3, EheG wurde ausgesprochen, dass Franz H***** das überwiegende Verschulden an der Zerrüttung der Ehe treffe. Ein Unterhaltsvergleich wurde nicht geschlossen. Franz H***** hatte etwa seit dem Jahr 1973 keinen Unterhalt mehr bezahlt; die Klägerin hatte allerdings seitdem während aufrechter Ehe auch nie Unterhaltsforderungen gestellt. Sie hatte lediglich einige Male betont, dass sie von ihrem Gatten kein Geld beanspruche, sondern nur "eine Ruhe haben möchte". Anlässlich der Ehescheidung vereinbarten die Klägerin und ihr geschiedener Gatte, dass sie als aufgrund des Urteilsausspruches Unterhaltsberechtigte in Hinkunft auf Leistungen aus diesem Titel verzichten wolle. Dementsprechend leistete Franz H***** auch ab der Ehescheidung keine Unterhaltszahlungen.

Die Klägerin bezieht seit dem Stichtag 1. 7. 1993 von der beklagten Partei die Alterspension. Am 30. 6. 1999 beantragte sie die Zuerkennung einer Ausgleichszulage, nachdem eine zuvor bezogene Leibrente von monatlich 3.000 S weggefallen war.

Die monatliche Pension der Klägerin betrug im Jahr 2001 6.646,40 S brutto bzw - nach Abzug des Krankenversicherungsbeitrags von 249,24 S - 6.397,16 S netto, 14 mal jährlich. Im Jahr 2002 betrug die monatliche Pension der Klägerin 488,32 EUR brutto bzw - nach Abzug des Krankenversicherungsbeitrags von 18,31 EUR - 470,01 EUR netto, ebenfalls 14x jährlich. Umgelegt auf 12 Monate ergibt sich ein monatliches Nettoeinkommen der Klägerin von 7.463,35 S (2001) bzw 548,35 EUR (2002).

Der geschiedene Gatte der Klägerin bezieht eine Pension von der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft sowie eine deutsche Rente. Sein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen betrug im Jahr 2001 11.250,56 S und im Jahr 2002 833,38 EUR. Weiters stehen dem geschiedenen Gatten aufgrund des Übergabsvertrags vom 29. 12. 1993 verschiedene Ausgedingsleistungen (darunter Wohnung, Verpflegung, Auswart und Pflege sowie Tragung verschiedener Kosten) zu. Das übergebene Bauernhaus, in dem der geschiedene Gatte der Klägerin dieses Wohnrecht hatte, ist im Jänner 2000 zu 75 % abgebrannt. Die beiden Wohnräume rechts im Parterre, an denen das Wohnrecht bestand, sind komplett abgebrannt und unbenützbar. Der Beginn der Wiederherstellung war für Ende 2002 geplant, bei einer auf 1 ½ Jahre geschätzten Dauer der Bauarbeiten. Der Einheitswert der übergebenen Landwirtschaft liegt über 77.000,-- S.

Die Klägerin behauptet einen Anspruch auf eine monatliche Ausgleichszulage von 1.581,40 S. Ein Unterhaltsanspruch gegen ihren geschiedenen Gatten dürfe bei Beurteilung ihres Anspruchs auf Ausgleichszulage nicht angerechnet werden, weil sie bereits 1973 gegenüber ihrem Ehegatten - wenn auch nicht schriftlich - auf Unterhaltsleistungen verzichtet habe. Selbst bei Anrechnung eines Unterhaltsanspruchs sei zu berücksichtigen, dass ihr geschiedener Ehegatte von den ihm laut Übergabsvertrag zustehenden Ausgedingsleistungen die vereinbarte Unterkunft aufgrund des Brandes nicht benützen könne. Gemäß § 292 Abs 9 ASVG sei daher kein Sachbezug zu veranschlagen, sodass sich das Gesamteinkommen des geschiedenen Ehegatten nur mit 10.118,80 S errechne.Die Klägerin behauptet einen Anspruch auf eine monatliche Ausgleichszulage von 1.581,40 S. Ein Unterhaltsanspruch gegen ihren geschiedenen Gatten dürfe bei Beurteilung ihres Anspruchs auf Ausgleichszulage nicht angerechnet werden, weil sie bereits 1973 gegenüber ihrem Ehegatten - wenn auch nicht schriftlich - auf Unterhaltsleistungen verzichtet habe. Selbst bei Anrechnung eines Unterhaltsanspruchs sei zu berücksichtigen, dass ihr geschiedener Ehegatte von den ihm laut Übergabsvertrag zustehenden Ausgedingsleistungen die vereinbarte Unterkunft aufgrund des Brandes nicht benützen könne. Gemäß Paragraph 292, Absatz 9, ASVG sei daher kein Sachbezug zu veranschlagen, sodass sich das Gesamteinkommen des geschiedenen Ehegatten nur mit 10.118,80 S errechne.

Die beklagte Partei wendete ein, dass der für den Anspruch auf Ausgleichszulage anrechenbare Unterhaltsanspruch der Klägerin gegenüber ihrem geschiedenen Ehegatten im Jahr 2001 1.402,40 S monatlich betrage. Aus dem Nettoeinkommen der Klägerin von monatlich 6.397,20 S und dem Gesamteinkommen des geschiedenen Gatten von 13.101,80 S (unter Anrechnung von Sachbezügen in Höhe von 2.983 S) ergebe sich eine Summe von 19.499 S. Der bürgerlich-rechtliche Unterhaltsanspruch der Klägerin betrage 40 % dieses Familieneinkommens abzüglich des Nettoeinkommens von 6.397,20 S, somit maximal 1.402,40 S. Mit Rücksicht auf ihre Eigenpension von 6.646,40 S brutto (2001) habe die Klägerin unter Bedachtnahme auf den Ausgleichszulagenrichtsatz von 8.437 S im Jahr 2001 Anspruch auf eine Ausgleichszulage in Höhe von gerundet 388 S = 28,20 EUR monatlich. Das Erstgericht erkannte die beklagte Partei schuldig, der Klägerin vom 25. 4. 2001 bis 31. 12. 2001 eine monatliche Ausgleichszulage von 832,49 S = 60,50 EUR und ab 1. 1. 2002 in Höhe von 69,17 EUR, jeweils brutto, zu bezahlen. Da der Unterhaltsverzicht erst im Jahr 1986 abgegeben worden sei (und nicht, wie von § 294 Abs 5 ASVG verlangt, spätestens 10 Jahre vor dem Stichtag 1. 7. 1993), sei er gegenüber dem Sozialversicherungsträger wirkungslos. Unterhaltsansprüche stellten Einkünfte iSd § 292 Abs 3 ASVG dar. Der Unterhaltsanspruch der Klägerin sei für die Bemessung der Ausgleichszulage in dem nach dem bürgerlichen Recht gebührenden Ausmaß dem Einkommen der Klägerin nach § 292 Abs 1 ASVG zuzurechnen.Die beklagte Partei wendete ein, dass der für den Anspruch auf Ausgleichszulage anrechenbare Unterhaltsanspruch der Klägerin gegenüber ihrem geschiedenen Ehegatten im Jahr 2001 1.402,40 S monatlich betrage. Aus dem Nettoeinkommen der Klägerin von monatlich 6.397,20 S und dem Gesamteinkommen des geschiedenen Gatten von 13.101,80 S (unter Anrechnung von Sachbezügen in Höhe von 2.983 S) ergebe sich eine Summe von 19.499 S. Der bürgerlich-rechtliche Unterhaltsanspruch der Klägerin betrage 40 % dieses Familieneinkommens abzüglich des Nettoeinkommens von 6.397,20 S, somit maximal 1.402,40 S. Mit Rücksicht auf ihre Eigenpension von 6.646,40 S brutto (2001) habe die Klägerin unter Bedachtnahme auf den Ausgleichszulagenrichtsatz von 8.437 S im Jahr 2001 Anspruch auf eine Ausgleichszulage in Höhe von gerundet 388 S = 28,20 EUR monatlich. Das Erstgericht erkannte die beklagte Partei schuldig, der Klägerin vom 25. 4. 2001 bis 31. 12. 2001 eine monatliche Ausgleichszulage von 832,49 S = 60,50 EUR und ab 1. 1. 2002 in Höhe von 69,17 EUR, jeweils brutto, zu bezahlen. Da der Unterhaltsverzicht erst im Jahr 1986 abgegeben worden sei (und nicht, wie von Paragraph 294, Absatz 5, ASVG verlangt, spätestens 10 Jahre vor dem Stichtag 1. 7. 1993), sei er gegenüber dem Sozialversicherungsträger wirkungslos. Unterhaltsansprüche stellten Einkünfte iSd Paragraph 292, Absatz 3, ASVG dar. Der Unterhaltsanspruch der Klägerin sei für die Bemessung der Ausgleichszulage in dem nach dem bürgerlichen Recht gebührenden Ausmaß dem Einkommen der Klägerin nach Paragraph 292, Absatz eins, ASVG zuzurechnen.

Der Unterhaltsanspruch der Klägerin sei nach § 94 ABGB zu bemessen. Die Rechtsprechung ziehe als Orientierungshilfe einen Satz von 40 % des gemeinsamen Einkommens abzüglich des eigenen Einkommens heran. Im Hinblick darauf, dass einerseits das Einkommen der Klägerin unter dem Ausgleichszulagenrichtsatz liege und andererseits dem geschiedenen Ehegatten neben seinem Einkommen eine Ausgedingsleistung gebühre, deren ziffernmäßige Erfassung nicht zuletzt im Hinblick auf den Brandschaden besondere Schwierigkeiten bereite, sei die Heranziehung eines Satzes von 45 % gerechtfertigt, wobei bei der Berechnung des gemeinsamen Einkommens der geschiedenen Ehegatten die dem geschiedenen Gatten der Klägerin zustehende Ausgedingsleistung nicht hinzugerechnet werde. Dabei werde berücksichtigt, dass Teile der Ausgedingsleistung (Wohnrecht) derzeit nicht beansprucht werden könnten.Der Unterhaltsanspruch der Klägerin sei nach Paragraph 94, ABGB zu bemessen. Die Rechtsprechung ziehe als Orientierungshilfe einen Satz von 40 % des gemeinsamen Einkommens abzüglich des eigenen Einkommens heran. Im Hinblick darauf, dass einerseits das Einkommen der Klägerin unter dem Ausgleichszulagenrichtsatz liege und andererseits dem geschiedenen Ehegatten neben seinem Einkommen eine Ausgedingsleistung gebühre, deren ziffernmäßige Erfassung nicht zuletzt im Hinblick auf den Brandschaden besondere Schwierigkeiten bereite, sei die Heranziehung eines Satzes von 45 % gerechtfertigt, wobei bei der Berechnung des gemeinsamen Einkommens der geschiedenen Ehegatten die dem geschiedenen Gatten der Klägerin zustehende Ausgedingsleistung nicht hinzugerechnet werde. Dabei werde berücksichtigt, dass Teile der Ausgedingsleistung (Wohnrecht) derzeit nicht beansprucht werden könnten.

Für 2001 sei von einem Nettoeinkommen der Klägerin von 7.463,35 S und von einem Nettoeinkommen des geschiedenen Gatten von 11.250,56 S auszugehen. 45 % des Gesamteinkommens (18.713,91 S) machten 8.421,26 S aus. Nach Abzug des Nettoeinkommens der Klägerin von 7.463,35 S errechne sich der anrechenbare Unterhaltsanspruch der Klägerin mit 957,91 S. Werde die Bruttopension von monatlich 6.646,40 S zuzüglich dem anrechenbaren Unterhalt von 957,91 S dem Richtsatz von 8.437 S gegenübergestellt, ergebe sich eine Ausgleichszulage in Höhe von 832,49 S.

Für 2002 sei von einem Nettoeinkommen der Klägerin von 548,35 EUR und von einem Nettoeinkommen des geschiedenen Gatten von 833,38 EUR auszugehen. 45 % des Gesamteinkommens (1.381,73 EUR) machten 621,78 EUR aus. Nach Abzug des Nettoeinkommens der Klägerin von 548,35 EUR errechne sich der anrechenbare Unterhaltsanspruch der Klägerin mit 73,43 EUR. Werde die Bruttopension von monatlich 488,32 EUR zuzüglich dem anrechenbaren Unterhalt von 73,43 EUR dem Richtsatz von 630,92 EUR gegenübergestellt, ergebe sich eine Ausgleichszulage in Höhe von 69,17 EUR.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil. Der Unterhaltsanspruch nach § 94 ABGB werde in ständiger Rechtsprechung mit 40 % des Familieneinkommens abzüglich des eigenen Einkommens des Unterhaltsberechtigten bemessen. Da in die Unterhaltsbemessungsgrundlage alle tatsächlichen Einkünfte des Unterhaltsschuldners in Geld oder in geldwerten Leistungen einzubeziehen seien, könne sich das Berufungsgericht nicht der Ansicht des Erstgerichts anschließen, die - nur hinsichtlich der Ausgedingsleistung der Unterkunft vorübergehend weggefallenen - Ausgedingsleistungen seien nicht in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen. Für die Bewertung der Sachbezüge sehe § 292 Abs 3 ASVG vor, dass die Bewertung für Zwecke der Lohnsteuer mit der Maßgabe gelte, dass als Maß der vollen freien Station der Betrag von 216,78 EUR (2001) bzw 219,16 EUR (2002) heranzuziehen sei. Nach § 1 Abs 1 der Euro-Steuerumstellungsverordnung 2001 (EuroStUV 2001, BGBl II 2001/416) sei im Wert für volle freie Station die Wohnung (ohne Beheizung und Beleuchtung) mit einem Zehntel sowie die Beheizung und Beleuchtung mit einem weiteren Zehntel enthalten. Bringe man daher wegen Nichtbenützbarkeit der Wohnung samt Beheizung und Beleuchtung 20 % des Werts für die volle freie Station in Abzug, sei der Unterhaltsbemessungsgrundlage des geschiedenen Ehegatten der Klägerin für das Jahr 2001 ein Betrag von monatlich 2.386,40 S und für das Jahr 2002 von 175,33 EUR hinzuzurechnen. Gründe für ein Abgehen von dem nach der Rechtsprechung üblichen 40 %-igen Unterhaltsanspruch vom gemeinsamen Einkommen lägen nicht vor. Auf dieser Grundlage ergebe sich folgende Berechnung der Ausgleichszulage der Klägerin:Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil. Der Unterhaltsanspruch nach Paragraph 94, ABGB werde in ständiger Rechtsprechung mit 40 % des Familieneinkommens abzüglich des eigenen Einkommens des Unterhaltsberechtigten bemessen. Da in die Unterhaltsbemessungsgrundlage alle tatsächlichen Einkünfte des Unterhaltsschuldners in Geld oder in geldwerten Leistungen einzubeziehen seien, könne sich das Berufungsgericht nicht der Ansicht des Erstgerichts anschließen, die - nur hinsichtlich der Ausgedingsleistung der Unterkunft vorübergehend weggefallenen - Ausgedingsleistungen seien nicht in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen. Für die Bewertung der Sachbezüge sehe Paragraph 292, Absatz 3, ASVG vor, dass die Bewertung für Zwecke der Lohnsteuer mit der Maßgabe gelte, dass als Maß der vollen freien Station der Betrag von 216,78 EUR (2001) bzw 219,16 EUR (2002) heranzuziehen sei. Nach Paragraph eins, Absatz eins, der Euro-Steuerumstellungsverordnung 2001 (EuroStUV 2001, BGBl römisch II 2001/416) sei im Wert für volle freie Station die Wohnung (ohne Beheizung und Beleuchtung) mit einem Zehntel sowie die Beheizung und Beleuchtung mit einem weiteren Zehntel enthalten. Bringe man daher wegen Nichtbenützbarkeit der Wohnung samt Beheizung und Beleuchtung 20 % des Werts für die volle freie Station in Abzug, sei der Unterhaltsbemessungsgrundlage des geschiedenen Ehegatten der Klägerin für das Jahr 2001 ein Betrag von monatlich 2.386,40 S und für das Jahr 2002 von 175,33 EUR hinzuzurechnen. Gründe für ein Abgehen von dem nach der Rechtsprechung üblichen 40 %-igen Unterhaltsanspruch vom gemeinsamen Einkommen lägen nicht vor. Auf dieser Grundlage ergebe sich folgende Berechnung der Ausgleichszulage der Klägerin:

a) für das Jahr 2001:

Nettoeinkommen der Klägerin                       S    7.463,35

Einkommen des geschiedenen Ehegatten

(11.250,56 S zzgl Sachbezug 2.386,40 S)           S   13.636,96

Familieneinkommen                                 S   21.100,31

davon 40%                                         S    8.440,12

abzgl Nettoeinkommen der Klägerin                 S    7.463,35

Unterhaltsanspruch der Klägerin                   S      976,77

Bei einem Richtsatz von 8.437 S, einer Bruttopension der Klägerin von 6.646,40 S und einem anrechenbaren Unterhaltsanspruch von 976,77 S ergebe sich ein Ausgleichszulagenanspruch von 813,83 S = 59,14 EUR.

b) für das Jahr 2002:

Nettoeinkommen der Klägerin                       EUR    548,35

Einkommen des geschiedenen Ehegatten

(833,38 EUR zzgl Sachbezug 175,33 EUR)            EUR  1.008,71

Familieneinkommen                                 EUR  1.557,06

davon 40%                                         EUR    622,82

abzgl Nettoeinkommen der Klägerin                 EUR    548,35

Unterhaltsanspruch der Klägerin                    EUR     74,47

Bei einem Richtsatz von 630,92 EUR, einer Bruttopension der Klägerin von 488,32 EUR und einem anrechenbaren Unterhaltsanspruch von 74,47 EUR ergebe sich ein Ausgleichszulagenanspruch von 68,13 EUR. Da die der Klägerin vom Erstgericht zugesprochenen Ausgleichszulagenbeträge mit EUR 60,50 für das Jahr 2001 und EUR 69,17 für das Jahr 2002 geringfügig höher seien als die nach Ansicht des Berufungsgerichts gebührenden erweise sich die Berufung der Klägerin im Ergebnis als nicht berechtigt.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Klägerin aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung (vorsichtsweise auch aus den Revisionsgründen der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der Aktenwidrigkeit) mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne einer gänzlichen Klagsstattgebung abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.

Die beklagte Partei hat sich am Revisionsverfahren nicht beteiligt.

Die Revision ist im Sinne des Eventualantrags berechtigt. Vorweg ist festzuhalten, dass die Bezeichnung der beklagten Partei amtswegig von "Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter" auf "Pensionsversicherungsanstalt" zu berichtigen war, weil mit 1. 1. 2003 alle Rechte und Verbindlichkeiten der Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter auf die neu errichtete Pensionsversicherungsanstalt als Gesamtrechtsnachfolger übergingen (§ 538a ASVG idF der 59. ASVGNov BGBl I 2002/1).Die Revision ist im Sinne des Eventualantrags berechtigt. Vorweg ist festzuhalten, dass die Bezeichnung der beklagten Partei amtswegig von "Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter" auf "Pensionsversicherungsanstalt" zu berichtigen war, weil mit 1. 1. 2003 alle Rechte und Verbindlichkeiten der Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter auf die neu errichtete Pensionsversicherungsanstalt als Gesamtrechtsnachfolger übergingen (Paragraph 538 a, ASVG in der Fassung der 59. ASVGNov BGBl römisch eins 2002/1).

In Bezug auf den im zweiten Rechtsgang allein maßgeblichen Zeitraum ab 25. 4. 2001 hat der Oberste Gerichtshof seinerzeit im Aufhebungsbeschluss vom 30. 10. 2001 (10 ObS 261/01g) den Vorinstanzen aufgetragen, Feststellungen zu dem nach § 292 ASVG relevanten Einkommen der Klägerin zu treffen, da ab 25. 4. 2001 die pauschale Hinzurechnung in Höhe von 12,5 % des Nettoeinkommens des geschiedenen Gatten nicht mehr zulässig sei.In Bezug auf den im zweiten Rechtsgang allein maßgeblichen Zeitraum ab 25. 4. 2001 hat der Oberste Gerichtshof seinerzeit im Aufhebungsbeschluss vom 30. 10. 2001 (10 ObS 261/01g) den Vorinstanzen aufgetragen, Feststellungen zu dem nach Paragraph 292, ASVG relevanten Einkommen der Klägerin zu treffen, da ab 25. 4. 2001 die pauschale Hinzurechnung in Höhe von 12,5 % des Nettoeinkommens des geschiedenen Gatten nicht mehr zulässig sei.

Zur Anrechnung von Unterhaltsansprüchen auf die Ausgleichszulage - nach der Aufhebung der Pauschalanrechnungsvorschriften des § 294 Abs 1 lit b und c ASVG durch den Verfassungsgerichtshof - hat der Oberste Gerichtshof in den Entscheidungen 10 ObS 37/02t und 10 ObS 223/02w eingehend Stellung bezogen.Zur Anrechnung von Unterhaltsansprüchen auf die Ausgleichszulage - nach der Aufhebung der Pauschalanrechnungsvorschriften des Paragraph 294, Absatz eins, Litera b und c ASVG durch den Verfassungsgerichtshof - hat der Oberste Gerichtshof in den Entscheidungen 10 ObS 37/02t und 10 ObS 223/02w eingehend Stellung bezogen.

Das Ausgleichszulagenrecht des ASVG wurde mit der 29. Novelle zum ASVG (BGBl 1973/31) neu gefasst (s etwa Sedlak, Aus dem Pensionsversicherungsrecht nach der 29. ASVG-Novelle, DRdA 1973, 106 [112 f]), ohne dass damit allerdings an dem bis dahin geltenden System der Unterhaltsanrechnung Wesentliches geändert worden wäre; diese wurde damals in den § 294 ASVG aufgenommen. Dessen Abs 1 lautete in der Fassung der 29. ASVG-Novelle:Das Ausgleichszulagenrecht des ASVG wurde mit der 29. Novelle zum ASVG (BGBl 1973/31) neu gefasst (s etwa Sedlak, Aus dem Pensionsversicherungsrecht nach der 29. ASVG-Novelle, DRdA 1973, 106 [112 f]), ohne dass damit allerdings an dem bis dahin geltenden System der Unterhaltsanrechnung Wesentliches geändert worden wäre; diese wurde damals in den Paragraph 294, ASVG aufgenommen. Dessen Absatz eins, lautete in der Fassung der 29. ASVG-Novelle:

"Bei Anwendung des § 292 sind Unterhaltsansprüche des Pensionsberechtigten gegen"Bei Anwendung des Paragraph 292, sind Unterhaltsansprüche des Pensionsberechtigten gegen

a) den Ehegatten, sofern er mit dem Pensionsberechtigten nicht im gemeinsamen Haushalt lebt,

1. b)Litera b
   den geschiedenen Ehegatten,
2. c)Litera c
   die Eltern, sofern sie mit dem Pensionsberechtigten im gemeinsamen Haushalt leben,

Der subsidiäre sozialhilfeähnliche Charakter der Ausgleichszulage

verbietet es jedoch im Allgemeinen, dass der Berechtigte von sich aus

auf realisierbare Einkünfte verzichtet (SSV-NF 9/76; RIS-Justiz

RS0040296, RS0038599). Die Judikatur hat aus dem Gedanken des Verbots

rechtsmissbräuchlicher Rechtsausübung gefolgert, dass der Verzicht

auf bestehende, im Rahmen der Ausgleichszulagenfeststellung zu

berücksichtigende Ansprüche (worunter auch das bloße

Nichtgeltendmachen und Nichteintreiben offener Forderungen zu

verstehen ist) für die Ausgleichszulagenfeststellung unbeachtlich

ist, sofern dieser Verzicht (bzw die Rechtsaufgabe) offenbar den

Zweck hatte, den Träger der Ausgleichszulage zu schädigen (10 ObS

152/91 = ZAS 1995/2, Brodil = JBl 1994, 191; 10 ObS 161/91 = SSV-NF

7/19 = DRdA 1994/5, [tw krit] Binder), indem die Leistungslast vom