Die dagegen erhobene Revision der Masseverwalterin ist nicht berechtigt.
Auf die in der Revision neuerlich relevierte Frage, dass ein "die Masseverwalterin zu einer Leistung schuldig sprechendes Versäumungsurteil, welches vor Konkurseröffnung gefällt wurde, ... jedenfalls mit dem Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 4 und 5 ZPO behaftet" sei, ist bereits das Berufungsgericht eingegangen und hat das Vorliegen des Nichtigkeitsgrunds - richtigerweise - verneint. In einem derartigen Fall kann aber nach ständiger Rechtsprechung eine Nichtigkeit des Verfahrens erster Instanz vor dem Obersten Gerichtshof nicht mehr geltend gemacht werden, weil insoweit ein Beschluss des Berufungsgerichts vorliegt, der gemäß § 519 ZPO unanfechtbar ist (RIS-Justiz RS0042925; RS0042981; RS0043405; 9 ObA 222/00p; Kodek in Rechberger ZPO Rz 2 zu § 503).Auf die in der Revision neuerlich relevierte Frage, dass ein "die Masseverwalterin zu einer Leistung schuldig sprechendes Versäumungsurteil, welches vor Konkurseröffnung gefällt wurde, ... jedenfalls mit dem Nichtigkeitsgrund des Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 4 und 5 ZPO behaftet" sei, ist bereits das Berufungsgericht eingegangen und hat das Vorliegen des Nichtigkeitsgrunds - richtigerweise - verneint. In einem derartigen Fall kann aber nach ständiger Rechtsprechung eine Nichtigkeit des Verfahrens erster Instanz vor dem Obersten Gerichtshof nicht mehr geltend gemacht werden, weil insoweit ein Beschluss des Berufungsgerichts vorliegt, der gemäß Paragraph 519, ZPO unanfechtbar ist (RIS-Justiz RS0042925; RS0042981; RS0043405; 9 ObA 222/00p; Kodek in Rechberger ZPO Rz 2 zu Paragraph 503,).
Der Oberste Gerichtshof hat sich in seiner Entscheidung 6 Ob 79/99g = JBl 1999, 818 ausführlich mit Judikatur und Literatur zur Frage, ob für die Beseitigung der Unterbrechungswirkung ein förmlicher Gerichtsbeschluss erforderlich sei, auseinandergesetzt. Er hat darauf verwiesen, dass zwar gemäß § 165 Abs 2 ZPO über den Parteienantrag auf Aufnahme des Verfahrens das Gericht zu entscheiden habe, dem Gesetz jedoch nicht zu entnehmen sei, in welcher Form diese Entscheidung ergehen könne. Er kam zu dem Schluss, dass darauf abzustellen sei, ob durch die nächste das Verfahren vorantreibende Verfügung der Entscheidungswille des Gerichts, das unterbrochene Verfahren aufzunehmen, deutlich erkennbar sei. In einem solchen Fall wäre es ein der Sache nicht dienender und aus dem Gesetz keineswegs zwingend abzuleitender Formalismus, einen förmlichen Fortsetzungsbeschluss zu verlangen. Wenn das Gericht über den Fortsetzungsantrag des Masseverwalters eine Tagsatzung ausschreibe, diese durchführe und in merito entscheide, habe es damit schlüssig dem Fortsetzungsantrag gemäß § 165 Abs 2 ZPO stattgegeben, womit die Unterbrechungswirkung des § 7 Abs 1 KO beseitigt worden sei. Diese bereits in SZ 66/178 und 8 ObA 247/97z geäußerte Rechtsansicht wurde damit ausdrücklich gebilligt. Der erkennende Senat sieht sich nicht veranlasst, von dieser wohl begründeten Ansicht abzugehen. Auch im hier zu beurteilenden Fall ist der auf Verfahrensfortsetzung gerichtete Wille des Erstgerichts durch die Zustellung einer Gleichschrift des Fortsetzungsantrags des Klägers gemeinsam mit dem Versäumungsurteil klar ersichtlich geworden, sodass das Verfahren mit dem Datum der Zustellverfügung als im Sinn des § 165 Abs 2 ZPO aufgenommen zu gelten hat.Der Oberste Gerichtshof hat sich in seiner Entscheidung 6 Ob 79/99g = JBl 1999, 818 ausführlich mit Judikatur und Literatur zur Frage, ob für die Beseitigung der Unterbrechungswirkung ein förmlicher Gerichtsbeschluss erforderlich sei, auseinandergesetzt. Er hat darauf verwiesen, dass zwar gemäß Paragraph 165, Absatz 2, ZPO über den Parteienantrag auf Aufnahme des Verfahrens das Gericht zu entscheiden habe, dem Gesetz jedoch nicht zu entnehmen sei, in welcher Form diese Entscheidung ergehen könne. Er kam zu dem Schluss, dass darauf abzustellen sei, ob durch die nächste das Verfahren vorantreibende Verfügung der Entscheidungswille des Gerichts, das unterbrochene Verfahren aufzunehmen, deutlich erkennbar sei. In einem solchen Fall wäre es ein der Sache nicht dienender und aus dem Gesetz keineswegs zwingend abzuleitender Formalismus, einen förmlichen Fortsetzungsbeschluss zu verlangen. Wenn das Gericht über den Fortsetzungsantrag des Masseverwalters eine Tagsatzung ausschreibe, diese durchführe und in merito entscheide, habe es damit schlüssig dem Fortsetzungsantrag gemäß Paragraph 165, Absatz 2, ZPO stattgegeben, womit die Unterbrechungswirkung des Paragraph 7, Absatz eins, KO beseitigt worden sei. Diese bereits in SZ 66/178 und 8 ObA 247/97z geäußerte Rechtsansicht wurde damit ausdrücklich gebilligt. Der erkennende Senat sieht sich nicht veranlasst, von dieser wohl begründeten Ansicht abzugehen. Auch im hier zu beurteilenden Fall ist der auf Verfahrensfortsetzung gerichtete Wille des Erstgerichts durch die Zustellung einer Gleichschrift des Fortsetzungsantrags des Klägers gemeinsam mit dem Versäumungsurteil klar ersichtlich geworden, sodass das Verfahren mit dem Datum der Zustellverfügung als im Sinn des Paragraph 165, Absatz 2, ZPO aufgenommen zu gelten hat.
Entgegen der in der Revision vertretenen Ansicht ist auch die Umstellung des Leistungsbegehrens in ein gegen die Masseverwalterin gerichtetes Feststellungsbegehren nicht zu beanstanden. Nach Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der Beklagten kann gegen sie während des Insolvenzverfahrens kein Leistungsurteil erwirkt werden. Durch die Aufnahme des zunächst infolge Konkurseröffnung unterbrochenen Verfahrens wird der bisherige Leistungsprozess gemäß § 113 KO zu einem Prüfungsprozess nach § 110 KO. Die deshalb notwendige Klagsänderung ist ohne Bedachtnahme auf die sonstigen Voraussetzungen einer derartigen Prozesshandlung zulässig. Sie ist auf Antrag oder auch von Amts wegen in jeder Lage des Verfahrens, also selbst noch im Revisionsstadium, vorzunehmen. In gleicher Weise geht die Parteistellung des Gemeinschuldners auf den Masseverwalter über (ZIK 1997, 20; ÖBA 1997, 632; EvBl 1999/34; 8 ObA 134/99k; ZIK 2001, 126). Es ist somit im fortgesetzten Verfahren nicht mehr über ein Leistungs-, sondern über das konkursrechtliche Feststellungsbegehren zu entscheiden und die bisherige Bezeichnung der Beklagten auf den Masseverwalter im Konkurs der nunmehrigen Gemeinschuldnerin umzustellen. Was die im Konkurs angemeldeten und im Rechtsstreit verzeichneten Prozesskosten betrifft, kommt ihnen die Eigenschaft einer durch den Prozesserfolg bedingten Konkursforderung bereits mit Vornahme der einzelnen Prozesshandlungen zu (ZIK 1997, 102; SZ 67/134; ZIK 2001, 126). Die bis zur Konkurseröffnung aufgelaufenen Verfahrenskosten stellen Konkursforderungen dar (SZ 61/31; 8 ObA 311/95, 8 ObA 134/99k).Entgegen der in der Revision vertretenen Ansicht ist auch die Umstellung des Leistungsbegehrens in ein gegen die Masseverwalterin gerichtetes Feststellungsbegehren nicht zu beanstanden. Nach Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der Beklagten kann gegen sie während des Insolvenzverfahrens kein Leistungsurteil erwirkt werden. Durch die Aufnahme des zunächst infolge Konkurseröffnung unterbrochenen Verfahrens wird der bisherige Leistungsprozess gemäß Paragraph 113, KO zu einem Prüfungsprozess nach Paragraph 110, KO. Die deshalb notwendige Klagsänderung ist ohne Bedachtnahme auf die sonstigen Voraussetzungen einer derartigen Prozesshandlung zulässig. Sie ist auf Antrag oder auch von Amts wegen in jeder Lage des Verfahrens, also selbst noch im Revisionsstadium, vorzunehmen. In gleicher Weise geht die Parteistellung des Gemeinschuldners auf den Masseverwalter über (ZIK 1997, 20; ÖBA 1997, 632; EvBl 1999/34; 8 ObA 134/99k; ZIK 2001, 126). Es ist somit im fortgesetzten Verfahren nicht mehr über ein Leistungs-, sondern über das konkursrechtliche Feststellungsbegehren zu entscheiden und die bisherige Bezeichnung der Beklagten auf den Masseverwalter im Konkurs der nunmehrigen Gemeinschuldnerin umzustellen. Was die im Konkurs angemeldeten und im Rechtsstreit verzeichneten Prozesskosten betrifft, kommt ihnen die Eigenschaft einer durch den Prozesserfolg bedingten Konkursforderung bereits mit Vornahme der einzelnen Prozesshandlungen zu (ZIK 1997, 102; SZ 67/134; ZIK 2001, 126). Die bis zur Konkurseröffnung aufgelaufenen Verfahrenskosten stellen Konkursforderungen dar (SZ 61/31; 8 ObA 311/95, 8 ObA 134/99k).
Der Revision ist ein Erfolg zu versagen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 50, 41 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraphen 50,, 41 ZPO.