Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes ist die Frage, welche Wirkung eine Werbeaussage auf die beteiligten Verkehrskreise hat, eine Rechtsfrage, wenn zu ihrer Beurteilung die Erfahrungssätze des täglichen Lebens ausreichen (ecolex 1995, 497 - PM Privatmarkt; WBl 1993, 337 - "Reichweiten-Rekord" uva). Wo hingegen dem Richter die erforderliche Erfahrung fehlt, sieht es die Rechtsprechung als notwendig an, dass zur Beurteilung der Frage, welche Wirkung eine bestimmte Werbung auf die interessierten Verkehrskreise, beispielsweise auf ein bestimmtes Fachpublikum hat, Beweise aufgenommen werden; es handelt sich dann um eine Tatfrage (ÖBl 1995, 272 - Kanalverbaugeräte). Die Heranziehung von Erfahrungssätzen zur Ergänzung, Ausfüllung und Konkretisierung von Rechtsätzen bedarf keiner Zustimmung der Parteien (RIS-Justiz RS0040663). Aber auch außerhalb des Wettbewerbsrechtes kann der Richter zur Beurteilung von Rechtsfragen und zur Konkretisierung unbestimmter Gesetzesbegriffe seine allgemeine Lebenserfahrung einsetzen (zuletzt etwa 2 Ob 207/99a). Dagegen gestattet § 364 ZPO dem Richter in Fällen, in welchen der Gegenstand zu seiner Beurteilung fachmännische Kenntnisse erfordert oder in welchen das Bestehen von geschäftlichen Gebräuchen in Frage kommt, ohne Zuziehung von Sachverständigen zu entscheiden, wenn die eigene Fachkunde oder das eigene Wissen der Richter diese Zuziehung überflüssig macht und die Parteien zustimmen. Diese Bestimmung ermöglicht daher dem Richter - ausreichende Fachkenntnisse vorausgesetzt - die Lösung von Tatfragen.Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes ist die Frage, welche Wirkung eine Werbeaussage auf die beteiligten Verkehrskreise hat, eine Rechtsfrage, wenn zu ihrer Beurteilung die Erfahrungssätze des täglichen Lebens ausreichen (ecolex 1995, 497 - PM Privatmarkt; WBl 1993, 337 - "Reichweiten-Rekord" uva). Wo hingegen dem Richter die erforderliche Erfahrung fehlt, sieht es die Rechtsprechung als notwendig an, dass zur Beurteilung der Frage, welche Wirkung eine bestimmte Werbung auf die interessierten Verkehrskreise, beispielsweise auf ein bestimmtes Fachpublikum hat, Beweise aufgenommen werden; es handelt sich dann um eine Tatfrage (ÖBl 1995, 272 - Kanalverbaugeräte). Die Heranziehung von Erfahrungssätzen zur Ergänzung, Ausfüllung und Konkretisierung von Rechtsätzen bedarf keiner Zustimmung der Parteien (RIS-Justiz RS0040663). Aber auch außerhalb des Wettbewerbsrechtes kann der Richter zur Beurteilung von Rechtsfragen und zur Konkretisierung unbestimmter Gesetzesbegriffe seine allgemeine Lebenserfahrung einsetzen (zuletzt etwa 2 Ob 207/99a). Dagegen gestattet Paragraph 364, ZPO dem Richter in Fällen, in welchen der Gegenstand zu seiner Beurteilung fachmännische Kenntnisse erfordert oder in welchen das Bestehen von geschäftlichen Gebräuchen in Frage kommt, ohne Zuziehung von Sachverständigen zu entscheiden, wenn die eigene Fachkunde oder das eigene Wissen der Richter diese Zuziehung überflüssig macht und die Parteien zustimmen. Diese Bestimmung ermöglicht daher dem Richter - ausreichende Fachkenntnisse vorausgesetzt - die Lösung von Tatfragen.
Die hier zur Beurteilung anstehende Frage, ob die von der Klägerin für die Beklagte vorgenommene Werbeeinschaltung zufolge der unprofessionellen Übertragung (unterlassener Retuschierung der provisorischen Unterlagen) beigestellter, an sich aber von der technischen Qualität entsprechender Lichtbilder jeglichen Werbewertes entbehrt, ist eine Tatfrage, die sich nicht mit der Frage nach der Wirkung von Werbeaussagen auf die angesprochenen Verkehrskreise deckt. Eine Beurteilung als Rechtsfrage im Sinne der im Wettbewerbsrecht entwickelten Grundsätze ist somit nicht möglich. Eine Beurteilung im Rahmen der in § 364 ZPO dem Richter eingeräumten Möglichkeit, wie sie das Berufungsgericht vorgenommen hat, kommt aber schon deshalb nicht in Frage, weil entsprechende Fachkenntnisse des entscheidenden Senats nicht aktenkundig sind. Damit fehlt es hier aber an - nur durch Einholung eines Sachverständigengutachtens gewinnbaren - Feststellungen darüber, ob das Werk im Sinne des § 1168a ABGB misslungen ist oder ein wesentlicher oder unwesentlicher Mangel im Sinne des § 1167 ABGB vorliegt, sodass auch noch nicht beurteilt werden kann, ob die Klägerin den Anspruch auf Werklohn gänzlich verloren hat (vgl Krejci in Rummel, ABGB2 Rz 35 zu § 1168a), oder aber die Beklagte Wandlung oder nur Preisminderung verlangen kann (§ 1167 ABGB). Da die Beklagte aber die Lichtbilder beigestellt hat, die die unprofessionellen Unterlagen der abgebildeten Geräte enthalten, ist auch noch auf Folgendes Bedacht zu nehmen:Die hier zur Beurteilung anstehende Frage, ob die von der Klägerin für die Beklagte vorgenommene Werbeeinschaltung zufolge der unprofessionellen Übertragung (unterlassener Retuschierung der provisorischen Unterlagen) beigestellter, an sich aber von der technischen Qualität entsprechender Lichtbilder jeglichen Werbewertes entbehrt, ist eine Tatfrage, die sich nicht mit der Frage nach der Wirkung von Werbeaussagen auf die angesprochenen Verkehrskreise deckt. Eine Beurteilung als Rechtsfrage im Sinne der im Wettbewerbsrecht entwickelten Grundsätze ist somit nicht möglich. Eine Beurteilung im Rahmen der in Paragraph 364, ZPO dem Richter eingeräumten Möglichkeit, wie sie das Berufungsgericht vorgenommen hat, kommt aber schon deshalb nicht in Frage, weil entsprechende Fachkenntnisse des entscheidenden Senats nicht aktenkundig sind. Damit fehlt es hier aber an - nur durch Einholung eines Sachverständigengutachtens gewinnbaren - Feststellungen darüber, ob das Werk im Sinne des Paragraph 1168 a, ABGB misslungen ist oder ein wesentlicher oder unwesentlicher Mangel im Sinne des Paragraph 1167, ABGB vorliegt, sodass auch noch nicht beurteilt werden kann, ob die Klägerin den Anspruch auf Werklohn gänzlich verloren hat vergleiche Krejci in Rummel, ABGB2 Rz 35 zu Paragraph 1168 a,), oder aber die Beklagte Wandlung oder nur Preisminderung verlangen kann (Paragraph 1167, ABGB). Da die Beklagte aber die Lichtbilder beigestellt hat, die die unprofessionellen Unterlagen der abgebildeten Geräte enthalten, ist auch noch auf Folgendes Bedacht zu nehmen:
Gemäß § 1168a ABGB ist der Unternehmer, wenn das Werk infolge offenbarer Untauglichkeit des vom Besteller gegebenen Stoffes oder unmittelbar unrichtiger Anweisungen des Bestellers mißlingt, für den Schaden verantwortlich, wenn er den Besteller nicht gewarnt hat. Nach ständiger Rechtsprechung trifft den Werkunternehmer also eine Untersuchungs- und Hinweispflicht. Er hat die vom Werkbesteller beigebrachten Stoffe auf ihre Tauglichkeit für den konkreten Erfolg zu untersuchen und für den Fall der Untauglichkeit oder Gefährlichkeit des Stoffes oder der Anweisung für das herzustellende Werk dem Werkbesteller seine Bedenken mitzuteilen und ihn zu warnen. Rechtsfolge einer Warnpflichtverletzung durch den Unternehmer ist bei völligem Misslingen des Werks der Verlust des Anspruchs auf Entgelt; der Unternehmer ist überdies verpflichtet, den weitergehenden Schaden zu ersetzen (Krejci aaO mwN). Ist ein Mangel auf unrichtige Anweisungen oder auf untauglichen Stoff des Bestellers zurückzuführen, dann ist der Unternehmer nur gewährleistungspflichtig, wenn er seine Warnpflicht verletzt hat (Rebhahn in Schwimann, ABGB2 Rz 31, 36 zu § 1165, Rz 16 zu § 1167, Rz 32 zu § 1168a).Gemäß Paragraph 1168 a, ABGB ist der Unternehmer, wenn das Werk infolge offenbarer Untauglichkeit des vom Besteller gegebenen Stoffes oder unmittelbar unrichtiger Anweisungen des Bestellers mißlingt, für den Schaden verantwortlich, wenn er den Besteller nicht gewarnt hat. Nach ständiger Rechtsprechung trifft den Werkunternehmer also eine Untersuchungs- und Hinweispflicht. Er hat die vom Werkbesteller beigebrachten Stoffe auf ihre Tauglichkeit für den konkreten Erfolg zu untersuchen und für den Fall der Untauglichkeit oder Gefährlichkeit des Stoffes oder der Anweisung für das herzustellende Werk dem Werkbesteller seine Bedenken mitzuteilen und ihn zu warnen. Rechtsfolge einer Warnpflichtverletzung durch den Unternehmer ist bei völligem Misslingen des Werks der Verlust des Anspruchs auf Entgelt; der Unternehmer ist überdies verpflichtet, den weitergehenden Schaden zu ersetzen (Krejci aaO mwN). Ist ein Mangel auf unrichtige Anweisungen oder auf untauglichen Stoff des Bestellers zurückzuführen, dann ist der Unternehmer nur gewährleistungspflichtig, wenn er seine Warnpflicht verletzt hat (Rebhahn in Schwimann, ABGB2 Rz 31, 36 zu Paragraph 1165,, Rz 16 zu Paragraph 1167,, Rz 32 zu Paragraph 1168 a,).
Wesentlich ist der den ordentlichen Gebrauch hindernde oder doch erheblich erschwerende Mangel. Bei der erforderlichen Abwägung ist neben der Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit des Werkes auch die Unzumutbarkeit des Mangels für den Besteller aus sonstigen Gründen zu berücksichtigen. Es können auch die immateriellen Interessen von Bedeutung sein. Der Besteller, der sich ein Werk gewünscht hat, das seinen Intentionen entspricht, hat Anspruch auf Respektierung seiner Wünsche. Insofern kann zB eine abweichende Farbgebung relevant sein, auch wenn sie objektiv den Wert des Werkes nicht beeinträchtigt. In diesem Rahmen sind auch bloße sogenannte Schönheitsfehler beachtlich. Läßt sich jemand ein - insbesondere auch mit Rücksicht auf optische Qualität - besonders kostspieliges Werk errichten, kommt selbstverständlich auch der Ästhetik eine gewisse Werksfunktion zu (7 Ob 131/99m). Bereits in früheren Entscheidungen sprach der Oberste Gerichtshof aus, dass auch - wenn der Gebrauch in der Erweckung eines ästhetischen Eindrucks liegt - nach den Kriterien wie sie bei Rechtsmängel anzuwenden sind, vorzugehen ist (SZ 41/9; SZ 55/29).
Im vorliegenden Fall liegt die Ursache des allfälligen Misslingens oder eines allfälligen Mangels zwar in den von der Beklagten beigestellten Lichtbildern. Die Klägerin, der als fachkundiger Unternehmerin im Verlags- und Werbewesen die Mängel der Lichtbilder erkennen hätte müssen, hat die Beklagte nicht rechtzeitig gewarnt, obwohl ihren Leuten die nunmehr beanstandeten Mängel aufgefallen sind. Unter diesen Umständen hat sie somit eine schuldhafte Warnpflichtverletzung zu vertreten, weshalb sie - im Fall gänzlichen Misslingens - keinen Anspruch auf den Werklohn hat, oder - im Fall von Mangelhaftigkeit - gewährleistungspflichtig ist. Machen die Mängel das Werk unbrauchbar, dann steht der Beklagten das Wandlungsrecht zu. Sind die Mängel aber nicht wesentlich, dann kann sie nur Preisminderung geltend machen (§ 1167 ABGB).Im vorliegenden Fall liegt die Ursache des allfälligen Misslingens oder eines allfälligen Mangels zwar in den von der Beklagten beigestellten Lichtbildern. Die Klägerin, der als fachkundiger Unternehmerin im Verlags- und Werbewesen die Mängel der Lichtbilder erkennen hätte müssen, hat die Beklagte nicht rechtzeitig gewarnt, obwohl ihren Leuten die nunmehr beanstandeten Mängel aufgefallen sind. Unter diesen Umständen hat sie somit eine schuldhafte Warnpflichtverletzung zu vertreten, weshalb sie - im Fall gänzlichen Misslingens - keinen Anspruch auf den Werklohn hat, oder - im Fall von Mangelhaftigkeit - gewährleistungspflichtig ist. Machen die Mängel das Werk unbrauchbar, dann steht der Beklagten das Wandlungsrecht zu. Sind die Mängel aber nicht wesentlich, dann kann sie nur Preisminderung geltend machen (Paragraph 1167, ABGB).
Zur Klärung der aufgezeigten Fragen waren daher in Stattgebung der Berufung der Beklagten die Urteile der Vorinstanzen aufzuheben und dem Erstgericht die Verfahrensergänzung und neuerliche Entscheidung aufzutragen.
Der Kostenvorbehalt stützt sich auf § 52 Abs 1 ZPO.Der Kostenvorbehalt stützt sich auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.