Der gegen diesen Beschluß erhobene außerordentliche Revisionsrekurs der Klägerin ist zulässig, weil im Interesse der Rechtssicherheit wahrzunehmen ist, daß das Rekursgericht seiner rechtlichen Beurteilung, ohne sich mit der Beweiswürdigung auseinanderzusetzen, teilweise einen anderen Sachverhalt als das Erstgericht zugrundegelegt hat; er ist auch berechtigt.
Die Klägerin hat behauptet, daß die von der Beklagten vertriebenen Kinderschuhe der Marke E***** Waren zweiter Wahl, also mit gewissen Fehlern behaftete Artikel seien. Das hat das Erstgericht auch als bescheinigt angenommen (S. 25). Ohne sich mit dem gegen diese Feststellung erstatteten Rekursvorbringen (S. 35) auseinanderzusetzen, hat das Gericht zweiter Instanz die geringere Qualität als nicht bescheinigt bezeichnet (S. 57). Dieser - von den Tatsacheninstanzen zu beantwortenden - Frage kommt aber rechtliche Bedeutung zu, sofern das Rekursgericht die im Rekurs als aktenwidrig gerügte Feststellung übernehmen sollte, wonach die Klägerin Schuhprodukte der Marke "E*****" in Österreich und weiteren europäischen Staaten vertreibe, wäre doch dann die von der Beklagten bestrittene Aktivlegitimation der Klägerin als Mitbewerberin unzweifelhaft zu bejahen.
Die Beklagte hat in ihrem Prospekt einen Kinderstiefel der Marke "E*****" angekündigt, ohne anzugeben, daß es sich dabei um eine Ware zweiter Wahl handle. Nach den - insoweit unbekämpft gebliebenen - Bescheinigungsannahmen des Erstrichters haben Verkäufer der Beklagten den Testkäufern der Klägerin ausdrücklich zugesichert, die von diesen erworbenen Schuhe der Marke "E*****" seien von erster Qualität. Sollte diese Ware in Wahrheit mit gewissen Fehlern behaftet sein, dann hätte die Beklagte selbst dann gegen § 2 UWG verstoßen, wenn man - im Sinne der von der Beklagten vertretenen Auffassung (S. 16) - die Auskunft der Verkäufer nur dahin verstehen wollte, daß die Ware erstklassig sei und nicht auch dahin, daß es sich dabei jedenfalls nicht um Ware zweiter Wahl handle.Die Beklagte hat in ihrem Prospekt einen Kinderstiefel der Marke "E*****" angekündigt, ohne anzugeben, daß es sich dabei um eine Ware zweiter Wahl handle. Nach den - insoweit unbekämpft gebliebenen - Bescheinigungsannahmen des Erstrichters haben Verkäufer der Beklagten den Testkäufern der Klägerin ausdrücklich zugesichert, die von diesen erworbenen Schuhe der Marke "E*****" seien von erster Qualität. Sollte diese Ware in Wahrheit mit gewissen Fehlern behaftet sein, dann hätte die Beklagte selbst dann gegen Paragraph 2, UWG verstoßen, wenn man - im Sinne der von der Beklagten vertretenen Auffassung (S. 16) - die Auskunft der Verkäufer nur dahin verstehen wollte, daß die Ware erstklassig sei und nicht auch dahin, daß es sich dabei jedenfalls nicht um Ware zweiter Wahl handle.
Eine allgemeine Pflicht zur Vollständigkeit von Werbeaussagen besteht zwar nicht, weil der Werbende grundsätzlich nicht auf Nachteile seiner Ware hinzuweisen braucht (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht19, 863 f Rz 47 zu § 3 dUWG; WBl 1993, 164 = ecolex 1993, 253 - Naturkautschuk; MR 1993, 192 - tele-Jumbo mwN). Im Verschweigen einer Tatsache liegt aber dann eine irreführende Angabe, wenn eine Aufklärung des Publikums zu erwarten war (Hohenecker/Friedl 23; Baumbach/Hefermehl aaO 864 Rz 48; WBl 1993, 164 = ecolex 1993, 253 - Naturkautschuk; MR 1993, 192 - tele-Jumbo; MR 1995, 233 - Inseraten-Preisliste ua).Eine allgemeine Pflicht zur Vollständigkeit von Werbeaussagen besteht zwar nicht, weil der Werbende grundsätzlich nicht auf Nachteile seiner Ware hinzuweisen braucht (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht19, 863 f Rz 47 zu Paragraph 3, dUWG; WBl 1993, 164 = ecolex 1993, 253 - Naturkautschuk; MR 1993, 192 - tele-Jumbo mwN). Im Verschweigen einer Tatsache liegt aber dann eine irreführende Angabe, wenn eine Aufklärung des Publikums zu erwarten war (Hohenecker/Friedl 23; Baumbach/Hefermehl aaO 864 Rz 48; WBl 1993, 164 = ecolex 1993, 253 - Naturkautschuk; MR 1993, 192 - tele-Jumbo; MR 1995, 233 - Inseraten-Preisliste ua).
Eine Aufklärungspflicht kann sich aus der Bedeutung ergeben, die der verschwiegenen Tatsache nach der Auffassung des Verkehrs zukommt, so daß ihre Nichterwähnung geeignet ist, das Publikum in relevanter Weise irrezuführen; das trifft insbesondere dann zu, wenn durch das Verschweigen wesentlicher Umstände ein falscher Gesamteindruck hervorgerufen wird (Baumbach/Hefermehl aaO; MR 1993, 192 - tele-Jumbo mwN; MR 1995, 233 - Inseraten-Preisliste uva). Für das angesprochene Publikum ist es aber sehr wohl von Bedeutung, ob die Schuhe solche erster oder zweiter Wahl sind. Das trifft auch dann zu, wenn Waren in einer Organisationsform abgegeben werden, bei welcher infolge eingeschränkter Kundenbetreuung günstigere Preise verlangt werden. Auch in Selbstbedienungsläden erwartet das Publikum, daß auf die allfällige Mangelhaftigkeit einer Ware ausdrücklich (durch entsprechende Aufschriften) hingewiesen wird.
Schon allein das Unterbleiben entsprechender Hinweise in dem Prospekt und in den Expreß-Läden der Beklagten würde bei Zutreffen der Behauptungen der Klägerin über die Qualität der dort vertriebenen E*****-Schuhe einen Verstoß gegen § 2 UWG bedeuten. Auf die ausdrückliche Zusicherung der Verkäufer kommt es nicht mehr an.Schon allein das Unterbleiben entsprechender Hinweise in dem Prospekt und in den Expreß-Läden der Beklagten würde bei Zutreffen der Behauptungen der Klägerin über die Qualität der dort vertriebenen E*****-Schuhe einen Verstoß gegen Paragraph 2, UWG bedeuten. Auf die ausdrückliche Zusicherung der Verkäufer kommt es nicht mehr an.
Aus diesem Grund bedarf es keiner näheren Prüfung der Frage, ob das Rekursgericht - wie die Beklagte meint - mangels Bescheinigung durch die Klägerin nicht hätte davon ausgehen dürfen, daß sie in den Expreß-Läden die Schuhe ohne Kundenberatung und ohne entsprechende Präsentation verkaufe, oder ob die Beklagte diese Behauptung der Klägerin (S. 2) mangels ausdrücklicher Bestreitung im Sinne des § 267 Abs 1 ZPO zugestanden hat (vgl SZ 55/116).Aus diesem Grund bedarf es keiner näheren Prüfung der Frage, ob das Rekursgericht - wie die Beklagte meint - mangels Bescheinigung durch die Klägerin nicht hätte davon ausgehen dürfen, daß sie in den Expreß-Läden die Schuhe ohne Kundenberatung und ohne entsprechende Präsentation verkaufe, oder ob die Beklagte diese Behauptung der Klägerin (S. 2) mangels ausdrücklicher Bestreitung im Sinne des Paragraph 267, Absatz eins, ZPO zugestanden hat vergleiche SZ 55/116).
Die Entscheidung hängt somit davon ab, ob die Klägerin Mitbewerberin der Beklagten im Sinn des § 14 UWG ist und ob die von der Beklagten vertriebenen Schuhe der Marke "E*****" tatsächlich Waren zweiter Wahl sind. Da sich das Gericht zweiter Instanz mit dem zum Sachverhalt erstatteten Rekursvorbringen der Beklagten nicht befaßt hat, war der angefochtene Beschluß aufzuheben und dem Rekursgericht eine neuerliche Entscheidung aufzutragen. Die Überprüfung der Beweiswürdigung des erkennenden Richters durch das Rekursgericht ist ja nur insoweit ausgeschlossen, als dieser - anders als hier - den Sachverhalt auf Grund vor ihm abgelegter Zeugen- oder Parteienaussagen als bescheinigt angenommen hat (verstärkter Senat SZ 66/164 = EvBl 1994/53 = JBl 1994, 549 [zust Pichler] = ÖBl 1993, 259).Die Entscheidung hängt somit davon ab, ob die Klägerin Mitbewerberin der Beklagten im Sinn des Paragraph 14, UWG ist und ob die von der Beklagten vertriebenen Schuhe der Marke "E*****" tatsächlich Waren zweiter Wahl sind. Da sich das Gericht zweiter Instanz mit dem zum Sachverhalt erstatteten Rekursvorbringen der Beklagten nicht befaßt hat, war der angefochtene Beschluß aufzuheben und dem Rekursgericht eine neuerliche Entscheidung aufzutragen. Die Überprüfung der Beweiswürdigung des erkennenden Richters durch das Rekursgericht ist ja nur insoweit ausgeschlossen, als dieser - anders als hier - den Sachverhalt auf Grund vor ihm abgelegter Zeugen- oder Parteienaussagen als bescheinigt angenommen hat (verstärkter Senat SZ 66/164 = EvBl 1994/53 = JBl 1994, 549 [zust Pichler] = ÖBl 1993, 259).
Der Kostenvorbehalt gründet sich auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 52 ZPO.Der Kostenvorbehalt gründet sich auf Paragraphen 78,, 402 Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraph 52, ZPO.