Justiz

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Warta als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Niederreiter, Dr.Schalich, Dr.Tittel und Dr.I.Huber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und widerbeklagten Partei M*****GesmbH, ***** vertreten durch Dr.Peter Kisler und DDr.Karl Pistotnik, Rechtsanwälte in Wien, wider die erstbeklagte und widerklagende Partei "U*****gesellschaft mbH, ***** und die zweitbeklagte Partei Ing.Walter B***** beide vertreten durch Dr.Andreas Grohs ua Rechtsanwälte in Wien, wegen 1. DM 986.101,25 s. A. und 2. DM 1,050.000,-- s.A. und Feststellung (Feststellungsinteresse S 400.000,--), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Teilzwischenurteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 27.Mai 1994, GZ 3 R 52/94-49, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 15.Dezember 1993, GZ 14 Cg 5/93g, 14 Cg 125/91-44, teilweise bestätigt und teilweise aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung

I.) zu Recht erkannt:römisch eins.) zu Recht erkannt:

Der Revision der klagenden und widerbeklagten Partei wird teilweise Folge gegeben und das angefochtene Teil- und Zwischenurteil dahin abgeändert, daß es insgesamt lautet:

1. Die Klage der klagenden und widerbeklagten Partei, die beklagten Parteien seien zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei den Betrag von DM 400.000,-- samt 5 % Zinsen aus DM 250.000,-- vom 17.7.1985 bis 17.1.1986 und aus DM 400.000,-- seit 18.1.1986, und die erstbeklagte Partei sei schuldig, den Betrag von DM 525.000,-- samt 5 % Zinsen seit 19.4.1990 zu bezahlen, wird abgewiesen.

2. Die klagende und widerbeklagte Partei ist schuldig, der erstbeklagten und widerklagenden Partei den Betrag von DM 100.000,-- samt 5 % Zinsen seit 7.1.1989 binnen 14 Tagen zu bezahlen.

3. Die von der erstbeklagten und widerklagenden Partei darüber hinaus geltend gemachten Forderungen von DM 375.000,-- samt 5 % Zinsen ab 1.1.1990, DM 225.000,-- samt 5 % Zinsen seit 1.1.1991, DM 225.000,-- samt 5 % Zinsen seit 1.1.1992 und DM 225.000,-- samt 5 % Zinsen seit 1.1.1993 bestehen dem Grunde nach zu Recht.

4. Das Klagebegehren des Inhalts, es werde festgestellt, daß die klagende und widerbeklagte Partei der erstbeklagten und widerklagenden Partei für sämtliche Schäden haftet, die sich daraus ergeben, daß die Zulassung des "Cordicant 5 mg Sprays" und "Cordicant 10 mg Sprays" (Bearbeitungsnummern des Bundesgesundheitsamtes Berlin Nr.107.168 und 107.169) durch das Bundesgesundheitsamt nicht spätestens bis zum 31.12.1988 erteilt wurde, wird abgewiesen.

II. den Beschluß gefaßt:römisch zwei. den Beschluß gefaßt:

Soweit mit dem angefochtenen Urteil das Begehren der klagenden und widerbeklagten Partei, die erstbeklagte Partei sei schuldig, den Betrag von DM 61.100,25 samt 5 % Zinsen seit 19.4.1990 zu bezahlen, abgewiesen wurde, wird es aufgehoben und die Rechtssache auch in diesem Umfang zur ergänzenden Verhandlung und neuen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kostenentscheidung bleibt der Endentscheidung vorbehalten.

Die Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten.

Entscheidungsgründe:

Der Zweitbeklagte ist alleiniger Geschäftsführer der Erstbeklagten.

Die Klägerin und Widerbeklagte schloß am 15.7.1985 mit der Erstbeklagten und Widerklägerin einen Lizenz- und Abnahmevertrag über das von letzterer entwickelte Präparat: N***** Treibgas Aerosol zur sublingualen Anwendung in sämtlichen Dosierungen für Österreich, die Schweiz, Großbritannien und die BRD ab. Mit diesem Vertrag verpflichteten sich die Parteien, einander alle Unterlagen, Gutachten und Erfahrungen zur Kenntnis zu bringen (Punkt 1.4). Nach Punkt 2.2 des Vertrags verpflichtete sich die Klägerin, die Erzeugung und/oder Vermarktung von "N*****"-Produkten, die in ihrer pharmakologischen Wirkung, der Anwendungsart und Darreichungsform dem Vertrgsprodukt zumindest ähnlich sind, im Vertragsgebiet zu unterlassen. Ebenso verpflichtete sich die Erstbeklagte, das Vertragsprodukt oder diesem in seiner pharmakologischen Wirkung, der Anwendungsart und Darreichungsform zumindest ähnliche Produkte in den für das Vertragsprodukt beanspruchten Indikationsgebieten im Vertragsgebiet nicht selbst oder durch Dritte anzubieten und nicht für Dritte zu entwickeln. Etwaige Verbesserungen und Weiterentwicklungen des Vertragsproduktes stehen nach Punkt 2.4 beiden Partnern im Rahmen der gewährten Rechte ohne weitere Kosten zur Verfügung. Die von der Erstbeklagten beantragte Zulassung des Präparates in der Bundesrepublik Deutschland wurde gemäß dem Punkt 3.5 des Lizenz- und Abnahmevertrages vertragsgemäß auf die Klägerin umgeschrieben, die damit das weitere Zulassungsverfahren zu übernehmen hatte. Die Klägerin hat sich im genannten Vertrag verpflichtet, unverzüglich nach Vertragsunterfertigung eine Bioverfügbarkeitsstudie und eine klinische Prüfung des Präparats zu veranlassen. Falls über Verlangen des Bundesgesundheitsamtes eine Inhalationstoxitätsstudie notwendig werden sollte, verpflichteten sich die Vertragspartner zur gemeinsamen Erstellung und zur hälftigen Teilung der Kosten. Außer Streit steht, daß von der Klägerin von dem im Punkt 4.1 des Vertrages vereinbarten Entgelt an Lizenzgebühren von DM 500.000,-- bisher DM 400.000,-- an die Erstbeklagte bezahlt wurden. In Punkt 5.1 verpflichteten sich die Vertragspartner, das Vertragsprodukt ausschließlich vom Vertragspartner zu begehren bzw. den Vertragspartner ausschließlich zu beliefern. Der Lieferpreis wurde mit DM 4,-- pro Stück festgelegt. Für das erste Vertriebsjahr verpflichtete sich die Erstbeklagte zur Lieferung von 150.000 Stück a DM 3,50, die Klägerin zur Abnahme dieser Menge ohne Anrechnung auf die mit jährlich 150.000 Stück vereinbarte Mindestabnahmemenge, wobei das erste Vertriebsjahr mit der Erteilung der Zulassung beginnen sollte. Unstrittig blieb, daß die Erstbeklagte und Widerklägerin der Klägerin und Widerbeklagten bis zur vorzeitigen Aufkündigung Medikamente der gegenständlichen Art im Wert von DM 586.101,25 geliefert hat. Der Vertrag berechtigte die Klägerin, sich zur Vertragsdurchsetzung anderer Firmengruppen dann zu bedienen, wenn die Erstbeklagte davon verständigt worden ist. Darüber hinaus wurde eine Geheimhaltungsverpflichtung vereinbart. Für den Fall des Verstoßes gegen wesentliche Vertragsverpflichtungen, insbesondere für den Fall der fortgesetzten Vornahme von Handlungen, die das Ansehen des anderen Vertragspartners erheblich schädigen oder eine wesentliche Erschütterung der beidseitigen Vertrauensgrundlage zur Folge haben, wurde eine halbjährige Kündigungsmöglichkeit zum Jahresende vereinbart. Die Klägerin verpflichtete sich für diesen Fall, der Erstbeklagten das "know how", das sind sämtliche das Vertragsprodukt betreffende Unterlagen wie chemische, toxikologische, biologische, pharmakologische, präklinische und klinische Daten, Spezifikationen, Herstellungsvorschriften sowie alle weiteren Unterlagen, die der Erstbeklagten bekannt sind, unverzüglich und vollständig zu übergeben und die gesundheitsbehördlichen Zulassungen auf die Erstbeklagte oder auf einen von der Erstbeklagten zu benennenden Dritten gegen die Erstattung der Zulassungskosten und sonstigen nachgewiesenen Kosten für die Studien und Unterlagen zu übertragen. Nach Punkt 10.4 hat der an der vorzeitigen Beendigung des Vertrages schuldige Vertragspartner für die "hypothetische Restlaufzeit" des Vertrages die Erzeugung oder Vermarktung von Konkurrenzprodukten des Vertragsproduktes zu unterlassen. In Punkt 12 wurde die Anwendung österreichischen Rechts (für Streitfälle aus diesem Vertrag) vereinbart. Die Erstbeklagte und Widerklägerin hat im Zuge des Zulassungsverfahrens durch die Beigabe des "C*****"-Zusatzes eine Verbesserung des N*****-Präparates entwickelt und dies der Klägerin und Widerbeklagten mitgeteilt und zugänglich gemacht. Die Klägerin hat trotz offensichtlicher Notwendigkeit die vom Bundesgesundheitsamt verlangte abgeänderte Bioverfügbarkeitsstudie nicht erstellt und daher auch nicht vorgelegt. Sie hat der Beklagten keine ausreichenden Informationen über den Stand des Zulassungsverfahrens zukommen lassen. Sie hat die Erstbeklagte und Widerklägerin nicht in die Durchführung von Studien eingebunden, die durchgeführten Studien nur teilweise weitergegeben und die Studien hinsichtlich der Verbesserung des Vertragsproduktes durch den "C*****"-Zusatz im Rahmen des Zulassungsverfahrens gänzlich verschwiegen.

Die der Klägerin von der Beklagtenseite mitgeteilte Möglichkeit, das Lösungsverhalten von "N*****" mit "C*****" zu verbessern, hat die Klägerin dazu benützt, um andere als die durch den Vertrag abgedeckten Produkte damit zu versetzen. Darüber hinaus hat die Klägerin diese Entwicklung zum Patent angemeldet, damit die Erfindung für sich reklamiert und als Erfinder den Geschäftsführer der Klägerin angeführt. Die Klägerin hat das von ihr betriebene Zulassungsverfahren für das klagsgegenständliche Präparat in der Absicht der Verschleppung der Zulassung durchgeführt.

Die Zulassung für das vertragsgegenständliche Produkt wäre bei ordnungsgemäßer Betreibung des Zulassungsverfahrens bis spätestens Ende 1988 zu erreichen gewesen. Mit Versagungsbescheid vom 16.2.1987 und Widerspruchsbescheid des Bundesgesundheitsamtes vom 18.4.1990 wurde die Zulassung des vertragsgegenständlichen Präparates aber untersagt. Die Klage gegen den Widerspruchsbescheid beim Verwaltungsgericht Berlin wurde von diesem abgewiesen.

Die Klägerin hat bei aufrecht bestehendem Vertrag noch durch eine hundertprozentige Tochter, die K***** GesmbH, ein Zulassungsverfahren für "C*****", ein mit dem vertragsgegenständlichen Produkt identes Medikament, eingeleitet und somit versucht, ohne Wissen der Erstbeklagten eine Zulassung dieses Produktes zu erreichen.

Die Erstbeklagte hat mit Schreiben vom 8.5.1988 den Vertrag nach Punkt 10.2 zum 31.12.1988 aufgekündigt.

Auch der Zweitbeklagte hat 1986 versucht, eine Zulassung für das gegenständliche Präparat für die BRD zu erreichen. Dieses Zulassungsverfahren ist bis zur Vertragsaufkündigung aber nicht weitergeführt worden. Nach der Vertragsaufkündigung erreichte der Zweitbeklagte die Zulassung des klagsgegenständlichen Präparates in der BRD und in Österreich.

Die Klägerin hat auch kein Zulassungsverfahren in den anderen Staaten des Vertragsgebietes eingeleitet.

Während die Klägerin und Widerbeklagte (im folgenden Klägerin) von den beiden Beklagten die Refundierung der von ihr bezahlten Lizenzgebühr von DM 400.000,-- aus dem Titel der condictio sine causa und von der Erstbeklagten weitere DM 586.101,25 für die von ihr von dieser bezogenen und bezahlten Lieferungen an N*****sprays zurückfordert, sowie aus dem Titel des Schadenersatzes (frustrierte Aufwendungen) noch weitere DM 682.265,-- für sich beansprucht, aber nicht klageweise fordert, begehrt die widerklagende Erstbeklagte neben der Abweisung dieses Begehrens in ihrer Widerklage die Verurteilung der Klägerin zur Bezahlung von DM 100.000,-- als restliche Vergütung für die Lizenzerteilung sowie DM 600.000,-- und DM 450.000,-- (vgl AS 251) an Schäden für die vertragswidrige Nichteinhaltung der zugesagten Abnahmeverpflichtung sowie die Feststellung, daß die Klägerin der Erstbeklagten für alle Schäden, die sich aus der von der Klägerin verschuldeten nicht zeitgerecht erreichten Zulassung des Präparates bis 31.12.1988 entstanden sind, zu haften hat.Während die Klägerin und Widerbeklagte (im folgenden Klägerin) von den beiden Beklagten die Refundierung der von ihr bezahlten Lizenzgebühr von DM 400.000,-- aus dem Titel der condictio sine causa und von der Erstbeklagten weitere DM 586.101,25 für die von ihr von dieser bezogenen und bezahlten Lieferungen an N*****sprays zurückfordert, sowie aus dem Titel des Schadenersatzes (frustrierte Aufwendungen) noch weitere DM 682.265,-- für sich beansprucht, aber nicht klageweise fordert, begehrt die widerklagende Erstbeklagte neben der Abweisung dieses Begehrens in ihrer Widerklage die Verurteilung der Klägerin zur Bezahlung von DM 100.000,-- als restliche Vergütung für die Lizenzerteilung sowie DM 600.000,-- und DM 450.000,-- vergleiche AS 251) an Schäden für die vertragswidrige Nichteinhaltung der zugesagten Abnahmeverpflichtung sowie die Feststellung, daß die Klägerin der Erstbeklagten für alle Schäden, die sich aus der von der Klägerin verschuldeten nicht zeitgerecht erreichten Zulassung des Präparates bis 31.12.1988 entstanden sind, zu haften hat.

Die Klägerin behauptete, eine Zulassung des von der Erstbeklagten entwickelten Präparates sei beim Bundesgesundheitsamt in Berlin zufolge der sich gegen dieses Präparat erhobenen wissenschaftlichen Kritik und der von der Erstbeklagten nicht gelieferten Bioverfügbarkeitsstudie und zufolge eines beim Bundesgesundheitsamt eingetretenen Prozeßstaus nicht zeitgerecht möglich gewesen. Wenn die Beklagte in der Folge dennoch eine Zulassung erreicht habe, dann unter vertragswidriger Ausnutzung der von der Klägerin erarbeiteten Erkenntnisse.

Die Erstbeklagte behauptete im wesentlichen, daß die Klägerin und Widerbeklagte eine ordnungsgemäße Betreibung des Zulassungsverfahrens schuldhaft unterlassen habe, weil sie für ein von ihrem Tochterunternehmen K***** GesmbH angebotenes Präparat, das ein Konkurrenzprodukt darstellte, die Zulassung anstelle des Produktes der Erstbeklagten erwirken habe wollen. Die dem Präparat der Erstbeklagten ursprünglich anhaftenden Schwächen seien rechtzeitig von der beklagten Partei beseitigt worden. Eine Zulassung des verbesserten Präparates wäre ohneweiteres bis Ende 1988 möglich gewesen. Von der Klägerin wären DM 100.000,-- spätestens bis 7.1.1989 als restliche Vergütung für die Lizenzerteilung zu bezahlen gewesen. Als Gewinn für die vertraglich vorgesehenen (Mindest-)Lieferungen wären im Jahr 1989 DM 375.000,--, im Jahr 1990 DM 225.000,-- sowie in den Jahren 1991 und 1992 weitere DM 450.000,-- fällig geworden. Da die weiteren Folgen des vertragswidrigen Verhaltens der Klägerin noch nicht absehbar seien, bestehe das rechtliche Interesse an der begehrten Feststellung für die Haftung zukünftiger Schäden.

Die Klägerin bestritt das Vorbringen in der Widerklage und beantragte deren Abweisung. Nicht sie, sondern die Beklagten hätten sich vertragswidrig verhalten. Es mangle an einem Feststellungsinteresse.

Das Erstgericht wies das Begehren der Klägerin zur Gänze ab, verpflichtete diese in Stattgebung der Widerklage zur Bezahlung von DM 1,150.000,-- s.A. und gab dem Feststellungsbegehren statt. Es führte in seiner rechtlichen Beurteilung aus, daß die Klägerin mehrfach schuldhaft gegen ihre vertraglichen Pflichten verstoßen und insbesondere das Zulassungsverfahren in der BRD vorsätzlich mangelhaft betrieben habe, um über ein Tochterunternehmen eine eigene, lizenzfreie Zulassung erreichen zu können. Dieses Verhalten habe die Erstbeklagte berechtigt, den Lizenzvertrag vorzeitig aufzulösen. Eine Vertragsverletzung der Beklagten liege nicht vor, da das eigene Zulassungsverfahren in der BRD vom Zweitbeklagten während des klagsgegenständlichen Zulassungsverfahrens in der BRD nicht weiterbetrieben und der Antrag in Österreich erst nach Vertragsauflösung gestellt worden sei. Die Klägerin könne, da sie infolge ihres schuldhaften Verhaltens einen Bedingungseintritt verhindert habe, von ihr bereits getätigte Zahlungen nicht rückfordern. Demgegenüber habe die Erstbeklagte einen Anspruch auf Ersatz des Schadens, der sich aus noch nicht bezahlten Lizenzgebühren und entgangenem Gewinn aus den vereinbarten Mindestabnahmemengen zusammensetze. Da noch nicht alle Mindestabnahmemengen fällig seien, bestehe ein Feststellungsinteresse der Erstbeklagten.

Das Berufungsgericht bestätigte mit der angefochtenen Entscheidung die Abweisung des Klagebegehrens sowie hinsichtlich der Widerklage die Stattgebung des Leistungsbegehrens über DM 100.000,-- und des Feststellungsbegehrens, gab jedoch der Berufung der Klägerin hinsichtlich des restlichen Begehrens der Widerklage teilweise Folge und sprach mit Teilzwischenurteil aus, daß die weiteren bereits ziffernmäßig geltend gemachten Forderungen der widerklagenden Erstbeklagten nur dem Grunde nach zu Recht bestehen; dazu bewertete es den nicht in Geld bestehenden Entscheidungsgegenstand als mit S 50.000,-- übersteigend, erklärte aber die ordentliche Revision für unzulässig. Die zweite Instanz sprach weiters mit Beschluß aus, daß, soweit mit dem Urteil des Erstgerichtes über die Höhe der mit Widerklage geltend gemachten Forderungen von insgesamt DM 1,050.000,-- entschieden wurde, die Entscheidung in diesem Umfang aufgehoben und die Rechtssache an das Erstgericht zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung zurückverwiesen wird; den Rekurs an den Obersten Gerichtshof ließ sie - mangels eines entsprechenden Ausspruches iS des § 519 Abs.1 Z 2 und Abs.2 ZPO - nicht zu. In seiner rechtlichen Beurteilung führte das Berufungsgericht hiezu aus, soweit das Erstgericht die Höhe des der Erstbeklagten und widerklagenden Partei erwachsenen Schadens von DM 1,050.000,-- gemäß § 273 ZPO ausgemittelt habe, sei das Verfahren mangelhaft geblieben, weil nach den bisherigen Beweisergebnissen keineswegs davon ausgegangen werden müsse, daß der Schaden der Erstbeklagten nicht oder nur unter unverhältnismäßigem Aufwand festzustellen sei. Ansonsten verneinte das Berufungsgericht alle weiteren von der Klägerin geltend gemachten Verfahrensmängel. Das Berufungsgericht beurteilte das Verhalten der Klägerin als derart vertragswidrig, daß es die Erstbeklagte zur vorzeitigen Auflösung des Vertragsverhältnisses berechtigt habe. Dementsprechend stünden der Erstbeklagten Schadenersatzansprüche, die dadurch entstanden seien, daß der Lizenzvertrag nicht über seine vereinbarte Dauer laufen konnte, zu. Soweit sich die Klägerin auf die Nichtzulassung des Präparates als Grundlage für die von ihr begehrte Rückabwicklung berufe, übersehe sie, daß der Erstbeklagten aufgrund ihrer berechtigten vorzeitigen Auflösung vor Bedingungseintritt bereits Schadenersatzansprüche erwachsen seien. Ein Teil dieser Ansprüche setze sich aus den von der Klägerin noch nicht bezahlten Lizenzgebühren, ein weiterer aus den nach der fiktiven Zulassung fällig werdenden Lieferungen zusammen. Zu Recht habe daher das Erstgericht das Begehren der Klägerin abgewiesen, dem Teilbegehren der Erstbeklagten in Höhe von DM 100.000,-- aber stattgegeben. Auch das Feststellungsbegehren entbehre keineswegs seiner rechtlichen Grundlage. Da nach dem Vertrag auch künftig jährliche Mindestabnahmemengen durch die Klägerin und entsprechende Zahlungen an die Erstbeklagte zu erwarten gewesen wären, die fiktive Vertragszeit derzeit aber immer noch nicht beendet sei, bestehe durchaus ein Interesse der Erstbeklagten an der Feststellung der Haftung der Klägerin für derzeit noch nicht fällige, jedoch absehbare Verdienstentgänge. Die Klägerin habe es unterlassen, hinsichtlich der von ihr geltend gemachten Rückforderung von DM 586.101,25 für von ihr schon bezahlte Präparate eine Aufrechnungseinrede gegenüber den von der Erstbeklagten geltend gemachten Abnahmekontingents aus dem Titel der vereitelten Vertragserfüllung zu erheben.Das Berufungsgericht bestätigte mit der angefochtenen Entscheidung die Abweisung des Klagebegehrens sowie hinsichtlich der Widerklage die Stattgebung des Leistungsbegehrens über DM 100.000,-- und des Feststellungsbegehrens, gab jedoch der Berufung der Klägerin hinsichtlich des restlichen Begehrens der Widerklage teilweise Folge und sprach mit Teilzwischenurteil aus, daß die weiteren bereits ziffernmäßig geltend gemachten Forderungen der widerklagenden Erstbeklagten nur dem Grunde nach zu Recht bestehen; dazu bewertete es den nicht in Geld bestehenden Entscheidungsgegenstand als mit S 50.000,-- übersteigend, erklärte aber die ordentliche Revision für unzulässig. Die zweite Instanz sprach weiters mit Beschluß aus, daß, soweit mit dem Urteil des Erstgerichtes über die Höhe der mit Widerklage geltend gemachten Forderungen von insgesamt DM 1,050.000,-- entschieden wurde, die Entscheidung in diesem Umfang aufgehoben und die Rechtssache an das Erstgericht zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung zurückverwiesen wird; den Rekurs an den Obersten Gerichtshof ließ sie - mangels eines entsprechenden Ausspruches iS des Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer 2 und Absatz 2, ZPO - nicht zu. In seiner rechtlichen Beurteilung führte das Berufungsgericht hiezu aus, soweit das Erstgericht die Höhe des der Erstbeklagten und widerklagenden Partei erwachsenen Schadens von DM 1,050.000,-- gemäß Paragraph 273, ZPO ausgemittelt habe, sei das Verfahren mangelhaft geblieben, weil nach den bisherigen Beweisergebnissen keineswegs davon ausgegangen werden müsse, daß der Schaden der Erstbeklagten nicht oder nur unter unverhältnismäßigem Aufwand festzustellen sei. Ansonsten verneinte das Berufungsgericht alle weiteren von der Klägerin geltend gemachten Verfahrensmängel. Das Berufungsgericht beurteilte das Verhalten der Klägerin als derart vertragswidrig, daß es die Erstbeklagte zur vorzeitigen Auflösung des Vertragsverhältnisses berechtigt habe. Dementsprechend stünden der Erstbeklagten Schadenersatzansprüche, die dadurch entstanden seien, daß der Lizenzvertrag nicht über seine vereinbarte Dauer laufen konnte, zu. Soweit sich die Klägerin auf die Nichtzulassung des Präparates als Grundlage für die von ihr begehrte Rückabwicklung berufe, übersehe sie, daß der Erstbeklagten aufgrund ihrer berechtigten vorzeitigen Auflösung vor Bedingungseintritt bereits Schadenersatzansprüche erwachsen seien. Ein Teil dieser Ansprüche setze sich aus den von der Klägerin noch nicht bezahlten Lizenzgebühren, ein weiterer aus den nach der fiktiven Zulassung fällig werdenden Lieferungen zusammen. Zu Recht habe daher das Erstgericht das Begehren der Klägerin abgewiesen, dem Teilbegehren der Erstbeklagten in Höhe von DM 100.000,-- aber stattgegeben. Auch das Feststellungsbegehren entbehre keineswegs seiner rechtlichen Grundlage. Da nach dem Vertrag auch künftig jährliche Mindestabnahmemengen durch die Klägerin und entsprechende Zahlungen an die Erstbeklagte zu erwarten gewesen wären, die fiktive Vertragszeit derzeit aber immer noch nicht beendet sei, bestehe durchaus ein Interesse der Erstbeklagten an der Feststellung der Haftung der Klägerin für derzeit noch nicht fällige, jedoch absehbare Verdienstentgänge. Die Klägerin habe es unterlassen, hinsichtlich der von ihr geltend gemachten Rückforderung von DM 586.101,25 für von ihr schon bezahlte Präparate eine Aufrechnungseinrede gegenüber den von der Erstbeklagten geltend gemachten Abnahmekontingents aus dem Titel der vereitelten Vertragserfüllung zu erheben.

Die gegen diese Entscheidung von der Klägerin und Widerbeklagten erhobene Revision ist nur in bezug auf das Feststellungsbegehren berechtigt.

Die Beurteilung, ob der Eintritt der Bedingung zu fingieren ist, stellt sich als ein Sonderfall ergänzender Vertragsauslegung dar. Eine treu- und vertragswidrige Unterlassung kann dann angenommen werden, wenn eine Rechtspflicht zum Tätigwerden bestand (vgl JBl 1991, 382).Die Beurteilung, ob der Eintritt der Bedingung zu fingieren ist, stellt sich als ein Sonderfall ergänzender Vertragsauslegung dar. Eine treu- und vertragswidrige Unterlassung kann dann angenommen werden, wenn eine Rechtspflicht zum Tätigwerden bestand vergleiche JBl 1991, 382).

Von einer Rechtsbedingung spricht man, wenn der Grund, der der sofortigen Rechtswirksamkeit eines Geschäftes entgegensteht, nicht im Willen der Parteien, sondern im Willen des Gesetzes liegt (vgl SZ 52/1 sowie SZ 52/165 mwN). Die "Rechtsbedingung" wird daher nicht privatautonom beigefügt, sondern ist vom Gesetz her vorgesehen, sodaß man sie auch als gesetzliches Tatbestandsmerkmal (Wirksamkeitserfordernis) verstehen kann. Bei der Rechtsbedingung ist es eine Frage der Gesetzesauslegung, ob sie resolutiv oder suspensiv wirkt, sonst der Auslegung des Rechtsgeschäftes (vgl Rummel in Rummel ABGB2 § 897 Rz 2). Besteht die (aufschiebende) Bedingung eines Rechtsgeschäftes in der Erteilung einer behördlichen Genehmigung, dann genügt es zur Herbeiführung der Erfüllungsfiktion nicht, daß der zur Einholung der Genehmigung Verpflichtete die Antragstellung ohne zureichenden Grund nicht weiter betreibt; um eine gegen Treu und Glauben verstoßende Vereitelung des Eintrittes der Bedingung annehmen zu können, muß vielmehr auch feststehen, daß die Genehmigung bei rechtzeitiger Antragstellung tatsächlich erteilt worden wäre (vgl SZ 53/140 mwN). Diese Voraussetzungen sind hier einerseits gegeben, weil die klagende Partei die Zulassung des Präparates der erstbeklagten Partei treuwidrig hintertrieben und damit die für den Eintritt der Rechtsbedingung erforderlichen Handlungen schuldhaft unterlassen hat. (Dies war der Grund für die vorerst ausgesprochene Nichtzulassung des Präparates durch das Bundesgesundheitsamt.) Daß aber - andererseits - das Präparat die Voraussetzungen für eine Zulassung erfüllt hätte, beweist die spätere Zulassung auf den Namen der Erstbeklagten. Die Klägerin hätte der Beklagten vertragliche Sorgfalt geschuldet, sie hätte alles vermeiden müssen, was zur vorläufigen Verweigerung der Zulassung führen konnte. Sie hätte auch die Verpflichtung gehabt, an der Herbeiführung des Bedingungseintrittes mitzuwirken, so insbesondere die erforderlichen Expertisen und Urkunden vorzulegen (vgl. Rummel aaO Rz 5). Werden die genannten Pflichten verletzt, so wird der Verletzende nach den allgemeinen Regeln schadenersatzpflichtig (Rummel aaO Rz 7). Da die klagende Partei, wie feststeht, den Eintritt der Bedingung für das Wirksamwerden des "Lizenz- und Abnahmevertrages" vom 15.7.1985 wider Treu und Glauben vereitelt hat, die Zulassung des Präparates durch das Bundesgesundheitsamt aber bei vertragsgemäßem Verhalten erteilt worden wäre, ist auch im vorliegenden Fall einer Rechtsbedingung bei Beurteilung des Umfanges des Schadenersatzes von der Fiktion des Bedingungseintritts auszugehen (vgl SZ 53/140). Zu ersetzen ist daher nicht nur der Vertrauensschaden (das negative Vertragsinteresse), das ist der Schaden, der durch das Vertrauen auf die Gültigkeit eines ungültigen Rechtsgeschäftes entsteht, und der in dem besteht, was der Geschäftspartner hätte, wenn er nicht auf die Gültigkeit eines Rechtsgeschäfts vertraut hätte (Reischauer in Rummel2 Rz 14 zu § 1293 ABGB), sondern der Nichterfüllungsschaden (das positive Vertragsinteresse); dieser umfaßt alles, was der Gläubiger hätte, wenn ordnungsgemäß erfüllt worden wäre (Reischauer aaO Rz 13). Das Erfüllungsinteresse steht auch zu, wenn bei pflichtgemäßem Verhalten der Vertrag wirksam zustandegekommen wäre (Reischauer aaO Rz 16 zu vor §§ 918 bis 933 ABGB mwH, insbesondere auf Rummel in DRdA 1979, 390; auf Apathy in DRdA 1978, 241; sowie auf Welser in FS Wagner 381).Von einer Rechtsbedingung spricht man, wenn der Grund, der der sofortigen Rechtswirksamkeit eines Geschäftes entgegensteht, nicht im Willen der Parteien, sondern im Willen des Gesetzes liegt vergleiche SZ 52/1 sowie SZ 52/165 mwN). Die "Rechtsbedingung" wird daher nicht privatautonom beigefügt, sondern ist vom Gesetz her vorgesehen, sodaß man sie auch als gesetzliches Tatbestandsmerkmal (Wirksamkeitserfordernis) verstehen kann. Bei der Rechtsbedingung ist es eine Frage der Gesetzesauslegung, ob sie resolutiv oder suspensiv wirkt, sonst der Auslegung des Rechtsgeschäftes vergleiche Rummel in Rummel ABGB2 Paragraph 897, Rz 2). Besteht die (aufschiebende) Bedingung eines Rechtsgeschäftes in der Erteilung einer behördlichen Genehmigung, dann genügt es zur Herbeiführung der Erfüllungsfiktion nicht, daß der zur Einholung der Genehmigung Verpflichtete die Antragstellung ohne zureichenden Grund nicht weiter betreibt; um eine gegen Treu und Glauben verstoßende Vereitelung des Eintrittes der Bedingung annehmen zu können, muß vielmehr auch feststehen, daß die Genehmigung bei rechtzeitiger Antragstellung tatsächlich erteilt worden wäre vergleiche SZ 53/140 mwN). Diese Voraussetzungen sind hier einerseits gegeben, weil die klagende Partei die Zulassung des Präparates der erstbeklagten Partei treuwidrig hintertrieben und damit die für den Eintritt der Rechtsbedingung erforderlichen Handlungen schuldhaft unterlassen hat. (Dies war der Grund für die vorerst ausgesprochene Nichtzulassung des Präparates durch das Bundesgesundheitsamt.) Daß aber - andererseits - das Präparat die Voraussetzungen für eine Zulassung erfüllt hätte, beweist die spätere Zulassung auf den Namen der Erstbeklagten. Die Klägerin hätte der Beklagten vertragliche Sorgfalt geschuldet, sie hätte alles vermeiden müssen, was zur vorläufigen Verweigerung der Zulassung führen konnte. Sie hätte auch die Verpflichtung gehabt, an der Herbeiführung des Bedingungseintrittes mitzuwirken, so insbesondere die erforderlichen Expertisen und Urkunden vorzulegen vergleiche Rummel aaO Rz 5). Werden die genannten Pflichten verletzt, so wird der Verletzende nach den allgemeinen Regeln schadenersatzpflichtig (Rummel aaO Rz 7). Da die klagende Partei, wie feststeht, den Eintritt der Bedingung für das Wirksamwerden des "Lizenz- und Abnahmevertrages" vom 15.7.1985 wider Treu und Glauben vereitelt hat, die Zulassung des Präparates durch das Bundesgesundheitsamt aber bei vertragsgemäßem Verhalten erteilt worden wäre, ist auch im vorliegenden Fall einer Rechtsbedingung bei Beurteilung des Umfanges des Schadenersatzes von der Fiktion des Bedingungseintritts auszugehen vergleiche SZ 53/140). Zu ersetzen ist daher nicht nur der Vertrauensschaden (das negative Vertragsinteresse), das ist der Schaden, der durch das Vertrauen auf die Gültigkeit eines ungültigen Rechtsgeschäftes entsteht, und der in dem besteht, was der Geschäftspartner hätte, wenn er nicht auf die Gültigkeit eines Rechtsgeschäfts vertraut hätte (Reischauer in Rummel2 Rz 14 zu Paragraph 1293, ABGB), sondern der Nichterfüllungsschaden (das positive Vertragsinteresse); dieser umfaßt alles, was der Gläubiger hätte, wenn ordnungsgemäß erfüllt worden wäre (Reischauer aaO Rz 13). Das Erfüllungsinteresse steht auch zu, wenn bei pflichtgemäßem Verhalten der Vertrag wirksam zustandegekommen wäre (Reischauer aaO Rz 16 zu vor Paragraphen 918 bis 933 ABGB mwH, insbesondere auf Rummel in DRdA 1979, 390; auf Apathy in DRdA 1978, 241; sowie auf Welser in FS Wagner 381).

Nach der österreichischen Rechtsordnung begründet der Lizenzvertrag ein Dauerschuldverhältnis (vgl ÖBl 1979, 94 ua). Hat das Dauerschuldverhältnis bereits begonnen, kann der Vertrag nicht mehr rückwirkend für ungültig erklärt werden; er kann jedoch aus wichtigen Gründen vorzeitig aufgelöst werden (vgl MietSlg 31.084 ua, auch ÖBl 1979, 94). Eine entsprechende Auflösungs-(Kündigungs-)möglichkeit ist in dem zwischen den Streitteilen abgeschlossenen Vertrag (Punkt 10.2.) auch vorgesehen (SZ 56/62; ÖBA 1991, 535 ua).Nach der österreichischen Rechtsordnung begründet der Lizenzvertrag ein Dauerschuldverhältnis vergleiche ÖBl 1979, 94 ua). Hat das Dauerschuldverhältnis bereits begonnen, kann der Vertrag nicht mehr rückwirkend für ungültig erklärt werden; er kann jedoch aus wichtigen Gründen vorzeitig aufgelöst werden vergleiche MietSlg 31.084 ua, auch ÖBl 1979, 94). Eine entsprechende Auflösungs-(Kündigungs-)möglichkeit ist in dem zwischen den Streitteilen abgeschlossenen Vertrag (Punkt 10.2.) auch vorgesehen (SZ 56/62; ÖBA 1991, 535 ua).

War vor der Zulassung des Lizenzvertragsproduktes in Deutschland der "Lizenz- und Abnahmevertrag" insoweit auch noch nicht rechtswirksam zustandegekommen, bestand zwischen den Vertragsparteien doch ab Vertragsabschluß eine vertragliche Bindung zu vertragsgemäßem Verhalten. Dies hat einerseits zur Folge, daß das Dauerschuldverhältnis mit Vertragsabschluß begonnen hat, und andererseits, daß es durch die am 8.5.1988 zum 31.12.1988 erfolgte Aufkündigung aufgelöst werden konnte. Bis zu diesem Zeitpunkt mußte sich auch die beklagte Partei voll vertragsgetreu verhalten, um sich nicht ihrerseits dem Vorwurf der Treuwidrigkeit auszusetzen.

Steht nun der erstbeklagten Partei das Erfüllungsinteresse zu, ist sie nicht verpflichtet, die von der Klägerin bereits bezahlte Lizenzgebühr von DM 400.000,-- zurückzustatten, und ebensowenig, den Wert des vertragsgemäß (Punkt 5.2.) schon vor seiner Zulassung ohne Anrechnung auf die jährliche Mindestabnahmemenge gelieferten Vertragsproduktes zu ersetzen. Daß die gelieferte Ware durch die berechtigte Aufkündigung des Vertrages durch die beklagte Partei letztlich wertlos geworden ist, lag im Risiko der Klägerin. Berechtigt erweist sich dagegen der Anspruch der beklagten Partei auf Zahlung der restlichen, binnen 7 Tagen nach Erteilung der Zulassung des Bundesgesundheitsamts fälligen (Punkt 4.1.3. des Vertrages) Lizenzgebühr von DM 100.000,--, wäre doch die Zulassung nach den Feststellungen bis zum Ende des Jahres 1988 (und damit dem Zeitpunkt der Vertragsauflösung) erreichbar gewesen. Ab eben diesem Zeitpunkt steht der beklagten Partei auch der Ersatz jenes Schadens zu, der ihr durch Nichtabnahme der vertraglich vereinbarten Mindestmenge des Präparates entstanden ist. Da es sich hiebei um entgangene Zahlungen handelt, die nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge erzielt worden wären, handelt es sich hiebei um einen positiven Schaden (SZ 53/148; Reischauer in Rummel aaO Rz 9 und 13 zu § 1293 ABGB; Harrer in Schwimann, Praxiskommentar, Rz 12 zu § 1293 ABGB). Mit Recht hat deshalb das Berufungsgericht jenen Schaden der beklagten Partei, der sich aus dem Unterbleiben der Mindestlieferungen des Vertragsproduktes an die klagende Partei im Sinne des Punktes 5.2. des Vertrages ergibt, dem Grund nach als zu Recht bestehend erkannt. Um welche Beträge der Höhe nach es sich hiebei im einzelnen handelt, wird im Sinne des Aufhebungsbeschlusses der zweiten Instanz noch festzustellen sein. Eine Aufrechnung dieser Beträge mit der von der klagenden Partei geltend gemachten Forderung von DM 586.100,25 ist nach der gegenwärtigen Verfahrenslage nur im wesentlichen nicht gerechtfertigt. Die klagende Partei hat sich, wie auch festgestellt wurde, vertraglich (Punkt 5.2., 2.Absatz) zur Abnahme von 150.000 Stück des Produktes zu einem Preis von DM 3,50 ohne Anrechnung auf die jährliche Mindestabnahmemenge verpflichtet. Nur der Differenzbetrag zwischen DM 586.100,25 und DM 525.000,-- könnte daher - sollte nicht auch die diesem entsprechende Menge des Produktes ohne Anrechnung auf die jährliche Mindestabnahmemenge geliefert worden sein, was im fortgesetzten Verfahren zu erheben sein wird - Gegenstand einer Aufrechnung sein.Steht nun der erstbeklagten Partei das Erfüllungsinteresse zu, ist sie nicht verpflichtet, die von der Klägerin bereits bezahlte Lizenzgebühr von DM 400.000,-- zurückzustatten, und ebensowenig, den Wert des vertragsgemäß (Punkt 5.2.) schon vor seiner Zulassung ohne Anrechnung auf die jährliche Mindestabnahmemenge gelieferten Vertragsproduktes zu ersetzen. Daß die gelieferte Ware durch die berechtigte Aufkündigung des Vertrages durch die beklagte Partei letztlich wertlos geworden ist, lag im Risiko der Klägerin. Berechtigt erweist sich dagegen der Anspruch der beklagten Partei auf Zahlung der restlichen, binnen 7 Tagen nach Erteilung der Zulassung des Bundesgesundheitsamts fälligen (Punkt 4.1.3. des Vertrages) Lizenzgebühr von DM 100.000,--, wäre doch die Zulassung nach den Feststellungen bis zum Ende des Jahres 1988 (und damit dem Zeitpunkt der Vertragsauflösung) erreichbar gewesen. Ab eben diesem Zeitpunkt steht der beklagten Partei auch der Ersatz jenes Schadens zu, der ihr durch Nichtabnahme der vertraglich vereinbarten Mindestmenge des Präparates entstanden ist. Da es sich hiebei um entgangene Zahlungen handelt, die nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge erzielt worden wären, handelt es sich hiebei um einen positiven Schaden (SZ 53/148; Reischauer in Rummel aaO Rz 9 und 13 zu Paragraph 1293, ABGB; Harrer in Schwimann, Praxiskommentar, Rz 12 zu Paragraph 1293, ABGB). Mit Recht hat deshalb das Berufungsgericht jenen Schaden der beklagten Partei, der sich aus dem Unterbleiben der Mindestlieferungen des Vertragsproduktes an die klagende Partei im Sinne des Punktes 5.2. des Vertrages ergibt, dem Grund nach als zu Recht bestehend erkannt. Um welche Beträge der Höhe nach es sich hiebei im einzelnen handelt, wird im Sinne des Aufhebungsbeschlusses der zweiten Instanz noch festzustellen sein. Eine Aufrechnung dieser Beträge mit der von der klagenden Partei geltend gemachten Forderung von DM 586.100,25 ist nach der gegenwärtigen Verfahrenslage nur im wesentlichen nicht gerechtfertigt. Die klagende Partei hat sich, wie auch festgestellt wurde, vertraglich (Punkt 5.2., 2.Absatz) zur Abnahme von 150.000 Stück des Produktes zu einem Preis von DM 3,50 ohne Anrechnung auf die jährliche Mindestabnahmemenge verpflichtet. Nur der Differenzbetrag zwischen DM 586.100,25 und DM 525.000,-- könnte daher - sollte nicht auch die diesem entsprechende Menge des Produktes ohne Anrechnung auf die jährliche Mindestabnahmemenge geliefert worden sein, was im fortgesetzten Verfahren zu erheben sein wird - Gegenstand einer Aufrechnung sein.

Es war deshalb die angefochtene Entscheidung insoweit - d.i. hinsichtlich eines Betrages von DM 61.100,25 samt Anhang - aufzuheben und dem Erstgericht auch in diesem Umfang (neben der bereits vom Berufungsgericht aufgetragenen Verfahrensergänzung) eine neue Entscheidung nach Ergänzung des Verfahrens aufzutragen.

Das Feststellungsbegehren der Erstbeklagten wurde auf den Umstand gestützt, daß im Zeitpunkt der Erhebung der Widerklage (17.5.1991) das von der Erstbeklagten betriebene Zulassungsverfahren in der BRD noch nicht abgeschlossen und sein Erfolg nicht gewährleistet war. Tatsächlich wurde jedoch die Zulassung für das gegenständliche Präparat im Jahr 1992 und damit noch vor Schluß der mündlichen Streitverhandlung erteilt. Das geltend gemachte Feststellungsinteresse ist daher mit diesem Zeitpunkt weggefallen. Das Feststellungsinteresse wurde nicht auf den übrigens nicht erwiesenen Umstand, daß das Präparat auch von der K***** GesmbH vertrieben werde, gestützt. Die Argumentation des Berufungsgerichtes, daß das Feststellungsinteresse auch deshalb vorliege, weil die fiktive Vertragszeit noch nicht ausgelaufen sei (vgl. Punkt 10 der Beilage A), ist verfehlt, weil der Vertrag von der Beklagten rechtswirksam aufgekündigt worden ist, womit alle Abnahmeverbindlichkeiten der Klägerin in sofort fällige Schadenersatzverpflichtungen übergingen und es an der Erstbeklagten gelegen gewesen wäre, darzulegen, welche der Höhe nach noch nicht erfaßbare Schäden ihr aus der Vertragsverletzung der Klägerin allenfalls noch drohen. Daß solche in jedem Fall vorliegen, ist, wie die Revisionswerberin zutreffend darlegt, bei der vorliegenden Fallkonstellation nicht anzunehmen. Vielmehr ist grundsätzlich davon auszugehen, daß der Widerklägerin bereits ab der Zulassung ihres Präparates in der BRD und in Österreich alle Schäden, die ihr durch das vertragswidrige Verhalten der Klägerin erwachsen sind, ziffernmäßig erfassen konnte.Das Feststellungsbegehren der Erstbeklagten wurde auf den Umstand gestützt, daß im Zeitpunkt der Erhebung der Widerklage (17.5.1991) das von der Erstbeklagten betriebene Zulassungsverfahren in der BRD noch nicht abgeschlossen und sein Erfolg nicht gewährleistet war. Tatsächlich wurde jedoch die Zulassung für das gegenständliche Präparat im Jahr 1992 und damit noch vor Schluß der mündlichen Streitverhandlung erteilt. Das geltend gemachte Feststellungsinteresse ist daher mit diesem Zeitpunkt weggefallen. Das Feststellungsinteresse wurde nicht auf den übrigens nicht erwiesenen Umstand, daß das Präparat auch von der K***** GesmbH vertrieben werde, gestützt. Die Argumentation des Berufungsgerichtes, daß das Feststellungsinteresse auch deshalb vorliege, weil die fiktive Vertragszeit noch nicht ausgelaufen sei vergleiche Punkt 10 der Beilage A), ist verfehlt, weil der Vertrag von der Beklagten rechtswirksam aufgekündigt worden ist, womit alle Abnahmeverbindlichkeiten der Klägerin in sofort fällige Schadenersatzverpflichtungen übergingen und es an der Erstbeklagten gelegen gewesen wäre, darzulegen, welche der Höhe nach noch nicht erfaßbare Schäden ihr aus der Vertragsverletzung der Klägerin allenfalls noch drohen. Daß solche in jedem Fall vorliegen, ist, wie die Revisionswerberin zutreffend darlegt, bei der vorliegenden Fallkonstellation nicht anzunehmen. Vielmehr ist grundsätzlich davon auszugehen, daß der Widerklägerin bereits ab der Zulassung ihres Präparates in der BRD und in Österreich alle Schäden, die ihr durch das vertragswidrige Verhalten der Klägerin erwachsen sind, ziffernmäßig erfassen konnte.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 und § 393 Abs.4 ZPO.Der Kostenvorbehalt gründet sich auf Paragraph 52 und Paragraph 393, Absatz 4, ZPO.