Justiz (OGH, OLG, LG, BG, OPMS, AUSL)

Entscheidungstext 4Ob87/94

Gericht

OGH

Dokumenttyp

Entscheidungstext

Geschäftszahl

4Ob87/94

Entscheidungsdatum

12.07.1994

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, Dr.Niederreiter, Dr.Redl und Dr.Griß als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Verein *****, vertreten durch Dr.Herwig Hauser, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei A***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Schönherr, Barfuß, Torggler & Partner, Rechtsanwälte in Wien und der Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Partei I***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Harald Schmidt I, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert S 440.000), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 10.März 1994, GZ 5 R 171/93-20, womit das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 29.April 1993, GZ 37 Cg 81/92-14, bestätigt wurde, zu Recht erkannt:

Spruch

 

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

 

Der Kläger ist schuldig, der Beklagten die mit S 19.080 bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung (darin S 3.180 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

 

Der Kläger ist schuldig, der Nebenintervenientin die mit S 19.080 bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung (darin S 3.180 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

 

Entscheidungsgründe:

 

Der Kläger ist ein Verein zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs. Zu seinen Mitgliedern gehören (ua) der österreichische Reisebüroverband, der Fachverband der Reisebüros, mehrere Landesfachgruppen der Reisebürobranche, ein privater Touristikverband und einzelne Reiseveranstalter. Die Beklagte betreibt (ua) in V***** den Textileinzelhandel. Sie hat keine Reisebürokonzession.

 

Die Beklagte wollte ihre Werbeaussendungen für Textilien durch die Aufnahme eines Urlaubsangebotes attraktiver machen und wandte sich aus diesem Grund an die Nebenintervenientin. Die Nebenintervenientin gestaltete das Reiseangebot in Zusammenarbeit mit dem Reiseveranstalter I***** ohne Vorgaben der Beklagten, die nur ein seriöses Angebot verlangt hatte. Die Beklagte leistete keinen Zuschuß. Die Nebenintervenientin wählte aus dem I*****-Katalog 1991 eine Pauschalreise aus. In das Angebot wurden zusätzliche Leistungen wie Halbpension und Stadtrundfahrt aufgenommen; trotz dieser Zusatzleistungen wurde ein Preis kalkuliert, der unter dem des I*****-Katalogangebotes lag. Für das damit erstellte Angebot "14 Tage Rhodos Meerurlaub inklusive Halbpension nur S 8.960 mit vielen Extras!" wurde in den Werbeaussendungen der Beklagten mit "Urlaub für Schlaue, exklusiv für A*****-Kunden!" geworben. Die Werbeaussendungen enthielten eine abtrennbare Reservierungskarte, auf die wie folgt hingewiesen wurde:

 

"Mit dieser Karte können Sie in Ihrem A*****-Bekleidungsmarkt bei der Information ein Anmeldeformular ausfüllen und abgeben, das dann an I***** weitergeleitet wird. Sie können aber auch direkt zu Ihrem nächsten I*****-Reisebüro gehen und dort mit der Karte diesen Urlaub buchen. I***** finden Sie in: ... ".

 

In Prospekten wurde der Buchungsvorgang wie folgt erläutert:

 

"So buchen Sie Ihren Traumurlaub in Rhodos. Sie geben Ihre Reservierungskarte im A*****-Bekleidungsmarkt ab und füllen das Antragsformular aus. Oder Sie gehen direkt mit der Reservierungskarte zu einem I*****-Reisebüro. I*****-Reisebüros finden Sie in: ... ".

 

In den Bekleidungsmärkten der Beklagten lagen Anmeldungsformulare und Visitenkarten der für das jeweilige Geschäft zuständigen Sachbearbeiter der Nebenintervenientin auf. Die Mitarbeiter der Beklagten wußten über die Reise nur das, was in den Prospekten stand. Die Sachbearbeiter der Nebenintervenientin suchten die ihnen zugeteilten Geschäfte regelmäßig auf, füllten die Prospekte aus und nahmen die ausgefüllten Anmeldeformulare mit. Diese waren in Kartons eingeworfen worden, die auf den Informationsschaltern standen. Die Anmeldung zur "A*****-Sonderreise für Schlaue mit I***** und Lauda-Air nach Rhodos in das Hotel Ilyssion/Pefki" war an die Nebenintervenientin zu Handen des Sachbearbeiters adressiert. Im Anmeldeformular war (ua) die A*****-Kundennummer anzugeben. Die Nebenintervenientin sandte die Buchungsbestätigungen den Kunden zu; die Buchungen leitete sie an den Veranstalter weiter. Zu bestimmten Terminen war das Hotel Ilyssion ausgebucht. Die Beklagte hatte mit dem Ersatzangebot nichts zu tun. Sie nahm auch keine Anzahlungen entgegen. Den Kunden, die sich wegen der Reise erkundigten, sagten die Angestellten der Beklagten, diese könnten entweder das Anmeldeformular ausfüllen, das A***** dann weiterleiten würde, oder direkt im Reisebüro buchen. Kannten sich Kunden nicht aus, so halfen ihnen die Angestellten der Beklagten beim Ausfüllen der Anmeldeformulare.

 

1992 bot die Beklagte wieder einen "Urlaub für Schlaue - exklusiv für A*****-Kunden Chalkidiki von I*****" in ihren Werbeaussendungen an. Auch diesen Aussendungen war eine Reservierungskarte angeschlossen, die in den Geschäften der Beklagten zugleich mit dem dort erhältlichen und vom Kunden auszufüllenden Anmeldeformular abgegeben werden konnte. Ebenso wurde auf die Möglichkeit hingewiesen, direkt in einem I*****-Reisebüro zu buchen.

 

Der Kläger begehrt, die Beklagte schuldig zu erkennen, es im geschäftlichen Verkehr ab sofort zu unterlassen, konzessionspflichtige Reisebüroleistungen ohne Erteilung der dafür erforderlichen behördlichen Konzession anzukündigen und/oder zu erbringen, insbesondere die Ankündigung der Vermittlung von I*****-Flugpauschalreisen nach Griechenland einschließlich Unterkunft und Verpflegung und die Entgegennahme von Buchungen für solche Reisen. Der Kläger stellt weiters ein Urteilsveröffentlichungsbegehren.

 

Die Beklagte nehme Buchungen für die Reisen entgegen und veranlasse, daß den Kunden Buchungsbestätigungen und Zahlscheine zugesandt würden. Damit werde die Beklagte als Reisevermittlerin tätig; darüber hinaus kündige sie wahrheitswidrig an, Veranstalter zu sein. Die unkonzessionierte Tätigkeit der Beklagten sei offenbar mit sittenwidriger Preisschleuderei verbunden, könnten konzessionierte Reisebüros die Reise doch nur zu dem im Katalog angegebenen Preis anbieten. Sollte sich die Beklagte eines konzessionierten Veranstalters bedienen, so handle sie dennoch gesetzwidrig, weil bereits die Ankündigung von Reisebüroleistungen, deren Anbieten in öffentlichen Anzeigen und die Entgegennahme von Buchungen konzessionspflichtige Tätigkeiten seien. Auch wenn die Reisebürotätigkeit in den Geschäften der Beklagten einem Dritten zuzurechnen sein sollte, wäre die Beklagte daran durch die Ankündigungen und durch die Entgegennahme von Buchungen zur Weiterleitung zumindest maßgeblich beteiligt.

 

Die Beklagte beantragt, das Klagebegehren abzuweisen. Sie kündige keine konzessionspflichtigen Reisebüroleistungen an. In den Werbebriefen werde unmißverständlich darauf hingewiesen, daß sie für einen "Qualitätsurlaub von I*****" werbe. Ihre Leistung beim Ausarbeiten des Reiseangebotes habe bloß in der Auswahl der Reise aus dem I*****-Katalog und deren Abrundung durch zusätzliche Leistungen sowie darin bestanden, I***** zu bewegen, einen besonders günstigen Aktionspreis zu kalkulieren. Eine eigene Veranstalterleistung habe sie weder angekündigt noch erbracht. Ebensowenig habe sie die Vermittlung von I*****-Reisen angekündigt. In den Werbeaussendungen habe sie mehrfach darauf hingewiesen, daß die Reise in den I*****-Reisebüros zu buchen sei. Die Beklagte erteile bei der Entgegennahme der Anmeldungen keine individuellen Reiseauskünfte und erbringe auch keine anderen wesentlichen Leistungen für die Vermittlung der Reise. Die bloße Übernahme eines Anmeldeformulars zur Weiterleitung an ein konzessioniertes Reisebüro sei keine konzessionspflichtige Leistung.

 

Die Beklagte verkündete der I*****-Reisebüro Gesellschaft mbH den Streit. Diese trat dem Verfahren auf Seiten der Beklagten als Nebenintervenientin bei.

 

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Die Beklagte übe keine konzessionspflichtige Tätigkeit im Sinne des § 208 Abs 1 GewO aus. Der Ausübung des Gewerbes werde das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen gleichgehalten. Ob das Anbieten einer eigenen Leistung beabsichtigt sei, sei nach dem objektiven Sachverhalt zu prüfen. Die Beklagte habe Tätigkeiten eines Reiseveranstalters oder Reisevermittlers weder angekündigt noch erbracht. Reseiveranstalter sei I*****; die Beklagte habe nur für dessen Leistungen geworben. Ob die Ankündigung irreführend sei, bedürfe keiner Prüfung, weil ein entsprechendes Begehren fehle. Die bloße Annahme und Weiterleitung von Anmeldeformularen sei keine Vermittlungstätigkeit. § 54 Abs 1 GewO sei nicht anwendbar, weil keine Personen aufgesucht worden seien. Eine allfällige wettbewerbswidrige Ausübung des Reisebürogewerbes durch die Nebenintervenientin in den Geschäften der Beklagten und eine Beteiligung der Beklagten daran seien nicht Gegenstand des Unterlassungsbegehrens.

Rechtliche Beurteilung

 

Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichtes und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

 

Die nach Schluß der Verhandlung erster Instanz erfolgten Änderungen der Gewerbeordnung seien nicht zu berücksichtigen. Auch bei Unterlassungsansprüchen sei die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz maßgeblich. Zu diesem Zeitpunkt müßten der rechtswidrige Eingriff und die Wiederholungsgefahr fortbestehen. Die Beschwer sei - in der zweiten Instanz - schon allein wegen der Kostenentscheidung gegeben. Die Beklagte habe keine konzessionspflichtige Reisebürotätigkeit angekündigt oder ausgeführt. Die von ihr erbrachten Tätigkeiten ließen nicht darauf schließen, daß die Beklagte eine Buchungsstelle sei. Beabsichtige der Anbietende nicht, die den Gegenstand eines Gewerbes bildende Tätigkeit auch selbst auszuüben, und kündige er an, daß eine gewerbliche Tätigkeit, zu deren Ausübung er nicht berechtigt ist, von einem dazu befugten Gewerbetreibenden in Anspruch genommen werden müsse, dann liege kein Anbieten im Sinne des § 1 Abs 4 Satz 2 GewO 1973 vor. Einem Gewerbetreibenden könne nicht verwehrt werden, seine eigenen Kunden auf eine von dritter Seite durchgeführte Veranstaltung aufmerksam zu machen. Durch die Ankündigung, daß die Reise gemeinsam ausgearbeitet worden sei, werde allenfalls der Eindruck erweckt, daß sich die Beklagte und I***** zu einer gemeinsamen Aktion bereitgefunden hätten. Dieser Eindruck entspreche jedoch nicht den Tatsachen, die allein maßgebend seien.

 

Die gegen diese Entscheidung gerichtete außerordentliche Revision des Klägers ist zulässig; sie ist aber nicht berechtigt.

 

Der Kläger vertritt die Auffassung, die Beklagte habe angekündigt, als Buchungsstelle zu fungieren. Sie habe durch die Annahme von Anmeldeformularen und deren Weiterleitung an die Nebenintervenientin eine eigene Vermittlungstätigkeit ausgeübt.

 

Das Veranstalten (einschließlich des Vermittelns) von Gesellschaftsfahrten ist gemäß § 208 Abs 1 GewO 1973 dem Reisebürogewerbe vorbehalten. Darunter fällt jede gewerbsmäßige, auf die Bildung von Reisegemeinschaften gerichtete, solche Fahrten vorbereitende und vermittelnde Tätigkeit, wie insbesondere das Erteilen individueller Reiseauskünfte und das Entgegennehmen von Anmeldungen für bestimmte Reisen (Mache/Kinscher, GewO5, 539 FN 6; ÖBl 1968, 109; ÖBl 1983, 165; SZ 57/169 = ÖBl 1985, 94; ÖBl 1990, 16 ua). Bei der Beurteilung der Frage, ob jemand eine Gesellschaftsfahrt veranstaltet (vermittelt), kommt es nicht darauf an, daß er alle jene organisatorischen Maßnahmen ergreift, die für die Durchführung einer solchen Fahrt notwendig sind; es genügt vielmehr, daß er an der Durchführung einer solchen Veranstaltung maßgeblich mitwirkt. Dies ist bereits dann der Fall, wenn er einzelne der hiefür notwendigen organisatorischen Tätigkeiten, wie etwa die Entgegennahme von Anmeldungen (4 Ob 301/85; ÖBl 1990, 16), vornimmt.

 

Vom Anbieten eigener Leistungen (§ 1 Abs 4 Satz 2 GewO 1973) ist die Ankündigung zu unterscheiden, daß eine gewerbliche Tätigkeit, zu deren Ausübung der Ankündigende nicht berechtigt ist, von einem dazu befugten Gewerbetreibenden in Anspruch genommen werden muß. Ein Anlocken eigener Kunden, das der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten wird, ist damit nicht verbunden. Ob eine eigene Leistung angeboten oder ob für eine fremde Tätigkeit geworben wird, ist nach objektiven Kriterien zu prüfen (ecolex 1990, 298; s auch 4 Ob 301/85; WBl 1989, 216).

 

Ob die Beklagten an der Veranstaltung einer Gesellschaftsfahrt maßgeblich mitgewirkt und nach der bei Schluß der Verhandlung erster Instanz geltenden Rechtslage damit eine Leistung angeboten und erbracht hat, die dem (damals noch konzessionspflichtigen) Reisebürogewerbe vorbehalten ist, kann dahingestellt bleiben:

 

Auf diese Rechtslage hatte der Kläger sein Begehren abgestellt. Durch die GRNov 1992 wurde aber die Konzessionspflicht für das Reisebürogewerbe beseitigt; seit dem Inkrafttreten dieser Gesetzesänderung (1.7.1993) üben Reisebüros ein nicht bewilligungspflichtiges gebundenes Gewerbe aus (§ 126 Z 23 GewRNov 1992 = § 124 Z 17 GewO 1994). Sie bedürfen gemäß § 175 GewRNov 1992 (§ 166 GewO 1994) (ua) für die Vermittlung von Pauschalreisen einer Gewerbeberechtigung. Der Kläger ist der Auffassung, daß es der Verstoß gegen die Konzessionsbestimmungen rechtfertige, der Beklagten auch die - nunmehr allein noch mögliche - unbefugte Gewerbeausübung zu untersagen. Dazu ist zu erwägen:

 

Der Kläger macht einen Unterlassungsanspruch geltend. Unterlassungspflichten ergeben sich aus besonderen Verhaltens(Verbots)Normen, aus absoluten Rechten anderer (zB Eigentums-, Pfandrecht), aus anderen absoluten Rechten (zB Persönlichkeitsrechte: ua SZ 56/63; SZ 56/124) und auch aus Rechtsgeschäften (s Rummel in Rummel, ABGB2 § 859 Rz 5). Das subjektive Recht auf Unterlassung verdichtet sich erst durch die Rechtsverletzung zum Unterlassungsanspruch gegen einen bestimmten Gegner (Böhm, Unterlassungsanspruch und Unterlassungsklage 39 ff; 68; s auch Jelinek, Das "Klagerecht" auf Unterlassung, ÖBl 1974, 125 [132]). Der Unterlassungsanspruch dient der Abwehr künftiger Beeinträchtigungen. Seine Entstehung setzt die drohende Gefahr einer Beeinträchtigung voraus; die Beeinträchtigung braucht noch nicht eingetreten zu sein. Es genügt Erstbegehungsgefahr (s Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht17 EinlUWG Rz 256). Der Unterlassungsanspruch ist nach hA ein materiellrechtlicher Anspruch (Böhm aaO 10 ff mwN, 68; Rummel aaO; JBl 1975, 484; SZ 56/63 ua).

 

Der Unterlassungsanspruch wird demnach durch zwei Elemente konkretisiert: Eine Unterlassungspflicht und die Gefahr, daß dieser Unterlassungspflicht zuwidergehandelt wird. Fehlt eines dieser Elemente, dann besteht kein Unterlassungsanspruch. Bei der Gefahr des Zuwiderhandelns ist zu unterscheiden, ob der zu einer bestimmten Unterlassung Verpflichtete bereits einmal zuwidergehandelt oder ob er sich bisher rechtmäßig verhalten hat. Im ersten Fall wird vermutet, daß er wieder zuwiderhandeln werde (Wiederholungsgefahr); es ist daher Sache des Beklagten, Umstände zu behaupten und zu beweisen, denen gewichtige Anhaltspunkte dafür zu entnehmen sind, daß der Verletzer ernstlich gewillt ist, von künftigen Störungen Abstand zu nehmen (stRspr SZ 51/87; ÖBl 1985, 43 uva); im zweiten Fall muß das Zuwiderhandeln unmittelbar drohend bevorstehen (Erstbegehungsgefahr). Nur dann ist eine (vorbeugende) Unterlassungsklage gerechtfertigt (s Hohenecker-Friedl, Wettbewerbsrecht 85 f; zur vorbeugenden Unterlassungsklage ua SZ 33/130; ÖBl 1978, 102).

 

Der wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch richtet sich demnach gegen eine künftige sittenwidrige Wettbewerbshandlung, deren Begehung ernstlich zu befürchten ist (s Baumbach/Hefermehl aaO EinlUWG Rz 258). Fällt die Erstbegehungs- oder Wiederholungsgefahr weg, sei es, daß ein wettbewerbswidriges Verhalten aus tatsächlichen Gründen ausgeschlossen ist (zB Veräußerung des Unternehmens und Ausscheiden aus dem Gewerbebetrieb ohne Anzeichen dafür, daß das Geschäft in anderer Form wieder aufgenommen wird: SZ 37/49), sei es, daß es aus rechtlichen Gründen zu keinem Verstoß kommen kann (zB durch Wegfall der Verbotsnorm), dann besteht kein Unterlassungsanspruch. Für die Beurteilung, ob aus tatsächlichen Gründen Erstbegehungs- oder Wiederholungsgefahr besteht, ist der Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung erster Instanz maßgebend (§ 406 ZPO). Auf eine Änderung der Rechtslage hat das Gericht hingegen in jeder Lage des Verfahrens Bedacht zu nehmen, sofern die neuen Bestimmungen nach ihrem Inhalt auf das in Streit stehende Rechtsverhältnis anzuwenden sind (JBl 1976, 481; EvBl 1977/219 ua). Es ist daher grundsätzlich nach den Übergangsbestimmungen zu beurteilen, ob eine Gesetzesänderung für ein laufendes Verfahren zu beachten ist.

 

Die in diesem Verfahren anzuwendende GRNov 1992 ist am 1.7.1993 in Kraft getreten (Art IV GRNov 1992 BGBl 1993/29). Sie ist auf Sachverhalte, die vor diesem Zeitpunkt verwirklicht wurden, nicht anzuwenden. Das gilt jedoch nur für die Beurteilung, ob die Beklagte mit dem beanstandeten Verhalten gesetzwidrig gehandelt hat; für die Beurteilung, ob dieses gesetzwidrige Verhalten einen Unterlassungsanspruch begründet, ist hingegen auf die derzeit geltende Rechtslage Bedacht zu nehmen, weil ein Unterlassungsanspruch nur dann besteht, wenn eine künftige sittenwidrige Wettbewerbshandlung droht.

 

Selbst wenn die Beklagte mit dem beanstandeten Verhalten gegen die Konzessionsbestimmungen der Gewerbeordnung 1973 verstoßen hätte, wäre die Wiederholung dieses Verstoßes infolge der Änderung der Rechtslage ausgeschlossen. Gegen § 126 Z 23, § 175 GewRNov 1992 (§ 124 Z 17, § 166 GewO 1994), wonach Reisebüros ein nicht bewilligungspflichtiges gebundenes Gewerbe ausüben und eine Gewerbeberechtigung benötigen, hat die Beklagte nach dem in diesem Verfahren maßgebenden Sachverhalt nicht verstoßen. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch bestünde daher nur dann, wenn ein Verstoß gegen die nunmehr geltenden Vorschriften über die Gewerbeberechtigung für Reisebüros unmittelbar drohend bevorstünde. Dies hat der Kläger nicht behauptet und konnte es auch nicht behaupten, weil die Gesetzesänderung erst nach Schluß der Verhandlung erster Instanz in Kraft getreten ist. Eine solche Begehungsgefahr ist aber auch nicht anzunehmen, könnte sich doch die Beklagte die erforderliche Gewerbeberechtigung nunmehr unter erleichterten Voraussetzungen verschaffen. Da aber das behauptete wettbewerbswidrige Verhalten (Verstoß gegen die Konzessionsbestimmungen) nicht mehr wiederholt werden kann und der allein noch mögliche Verstoß gegen die Bestimmungen über die Gewerbeberechtigung für Reisebüros idF der GRNov 1992 nicht unmittelbar drohend bevorsteht, ist der Unterlassungsanspruch nicht begründet.

 

Der Revision ist daher nicht Folge zu geben.

 

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO.

Schlagworte

Berichtigt durch 4 Ob 87/94

Anmerkung

E36094

European Case Law Identifier (ECLI)

ECLI:AT:OGH0002:1994:0040OB00087.94.0712.000

Dokumentnummer

JJT_19940712_OGH0002_0040OB00087_9400000_000