Justiz

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Warta als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Niederreiter, Dr.Schalich, Dr.Tittel und Dr. I. Huber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Firma Ing. Wolfgang Z***** Ges.m.b.H. Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Warta als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Niederreiter, Dr.Schalich, Dr.Tittel und Dr. römisch eins. Huber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Firma Ing. Wolfgang Z***** Ges.m.b.H. & Co KG, ***** vertreten durch Dr.Klaus J. Mitzner und Dr.Michael Krautzer, Rechtsanwälte in Villach, gegen die beklagte Partei W*****Versicherungs-AG, ***** vertreten durch Dr.Günther Moshammer, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wegen Feststellung, hilfsweise Zahlung von S 414.437,-- s.A., infolge Rekurses beider Parteien gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz vom 3.Februar 1993, GZ 2 R 229/92-21, womit das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt vom 4.September 1992, GZ 24 Cg 108/91-14, aufgehoben wurde, den

Beschluß

gefaßt:

Den Rekursen wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die klagende Partei hat bei der beklagten Partei eine Betriebshaftpflichtversicherung abgeschlossen, der die AHVB 1978 und die EHVB 1978 sowie die besondere Bedingung Nr. 8916 zugrunde liegen, wonach abweichend von Artikel 7 Pkt. 9 Pkt. 3 AHVB (Tätigkeitsklausel) auch Schadenersatzverpflichtungen wegen Schäden an jenen Teilen von unbeweglichen Sachen, die unmittelbar Gegenstand der Bearbeitung, Benützung oder sonstigen Tätigkeit sind, bis zu einer Versicherungssumme von S 200.000,-- und mit einem Selbstbehalt von 10 %, mindestens aber von S 1.000,-- mitversichert sind.

Die klagende Partei führte im Zeitraum von April bis Juni 1989 Estrichverlegungsarbeiten am Bauprojekt "E*****" als Subunternehmer der Firma N***** Bau-Gesellschaft m.b.H. durch. Die Beschüttung wurde zu feucht eingebracht "bzw." war nicht ausreichend ausgetrocknet, als die klagende Partei die Arbeit fortsetzte. Solange im gesamten Baukörper gleiche Temperaturen herrschten, konnte die Feuchtigkeit zunächst nicht wirksam entweichen. Mit Beginn der ersten Heizperiode traten jedoch sofort Temperaturunterschiede zwischen der Unterseite der Decke der darunter liegenden Wohnung und der Fußbodenoberfläche der darüber liegenden Wohnung auf. Durch das entstandene Druckgefälle begann die eingeschlossene Feuchtigkeit zu wandern. Sie gelangte von unten zunächst in den Estrich und schließlich zu den Parketten, die die Feuchtigkeit aufnahmen, quellten und sich ausdehnten. Durch die feste Klebeverbindung zwischen den Parketten und den Estrichen machten die Estriche die Verformung der Parkette mit. Die Biege-Zugspannungen wurden dabei überschritten, sodaß die Estriche an der Oberseite rissen.

An den Sanierungsarbeiten war die klagende Partei nicht beteiligt. Die Schadensbehebung wurde derart vorgenommen, daß die Fußbodenkonstruktion mit Ausnahme der (inzwischen trockenen) Ausgleichsschicht herausgerissen wurde, nachdem zuvor diverse Einbaumöbel entfernt worden waren. Es wurde ein Trockenestrich mit Holzkonstruktion, Isolierung und Spanplattenaufbau verlegt. Darauf wurde der Parkettboden aufgebracht. Die Firma N***** zahlte für die Sanierungsarbeiten S 264.157,-- an verschiedene Firmen. Ihr selbst erwuchsen Lohnkosten von S 100.570,--. Weiters forderte der Bauherr E***** von der Firma N***** den Betrag von S 49.810,--, der mit den Mietern im Vergleichsweg als Ersatz für deren Unannehmlichkeiten vereinbart war.

Mit der Summe dieser Beträge bezifferte die Firma N***** der klagenden Partei gegenüber ihren Schaden und behielt offene Rechnungen der klagenden Partei - jedoch nicht in dieser Höhe - ein. Die klagende Partei hat kein Anerkenntnis geleistet.

Die klagende Partei stellte folgendes Feststellungsbegehren: "Die beklagte Partei hat der klagenden Partei auf Grund der Polizze Nr. ***** für den Schadensfall, der im Bauvorhaben "E*****" dadurch aufgetreten ist, daß Feuchtigkeitseinwirkungen aus den Estrichböden der Häuser G***** auftraten, nach Maßgabe der Allgemeinen Bedingungen für die Haftpflichtversicherung (AHVB) und der Ergänzenden Allgemeinen Bedingungen für die Haftpflichtversicherung (EHVB) Schadenersatz für jene damit zusammenhängenden Schäden zu leisten, die an den Häusern G***** entstanden sind, wobei die Schadenersatzverpflichtung wegen Schäden an jenen Teilen von unbeweglichen Sachen, die unmittelbar Gegenstand der Bearbeitung, Benützung oder einer sonstigen Tätigkeit der klagenden Partei waren, mit dem Betrag von S 200.000,-- begrenzt ist."

Weiters stellte sie das Eventualbegehren auf Zahlung von S 414.437,-- samt 4 % Zinsen seit Klagszustellung.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung der Klage. Das Feststellungsbegehren sei unzulässig, weil bereits Leistung begehrt werden könne. Die beklagte Partei sei leistungsfrei, weil der Allmählichkeitsausschluß (Artikel 7 Pkt. 10 AHVB) zum Tragen komme, die klagende Partei bewußt Vorschriften zuwider gehandelt habe (Abschnitt A Pkt. 3 EHVB), Zusagen gemacht habe, die über den Umfang der gesetzlichen Schadenersatzpflicht hinausgingen (Artikel 7 Pkt. 1.2 AHVB), ihre Schadenersatzverpflichtung anerkannt habe (Artikel 8 Pkt. 3.3 AHVB), den Schaden rechtswidrig und vorsätzlich herbeigeführt habe (Artikel 7 Pkt. 2.1 AHVB) und der Ausschlußtatbestand des Artikel 7 Pkt. 1.1 AHVB vorliege, weil gegenüber der beklagten Partei lediglich Gewährleistungsansprüche geltend gemacht würden. Zudem sei der Ersatz für alle aus der vorliegenden Tätigkeit entstandenen Schäden mit S 200.000,-- begrenzt und das Produkthaftpflichtrisiko überhaupt nicht versichert.

Das Erstgericht gab der Klage statt. Da für die klagende Partei noch ungewiß sei, in welchem Umfang sie von der Firma N***** zur Schadenersatzleistung herangezogen werden könne, habe sie ein rechtliches Interesse an der Feststellung der Deckungspflicht. Die Voraussetzungen des Allmählichkeitsausschlusses lägen nicht vor, weil die Feuchtigkeit durch das Einbringen des zu nassen Schüttmaterials plötzlich in den Bereich der Konstruktion gelangt sei, sodaß die Ursache des Feuchtigkeitsschadens plötzlich und nicht allmählich aufgetreten sei. Ein Zuwiderhandeln der klagenden Partei gegen Gesetze, Verordnungen oder behördliche Vorschriften sei nicht ersichtlich. Die Einschränkung der Deckungspflicht bei Schäden an unbeweglichen Sachen finde im Festellungsbegehren ohnehin Berücksichtigung. Abgesehen davon resultiere der Schaden hauptsächlich aus Entschädigungsansprüchen der Mieter, dem Erfordernis, die Parkettböden neu zu verlegen und aus Kosten der Demontage und Wiederherstellung von Einbaumöbeln. Auch die anderen Einwände der beklagten Partei kämen auf Grund des festgestellten Sachverhaltes nicht zum Tragen.

Das Gericht zweiter Instanz hob das Urteil auf und verwies die Sache an das Erstgericht zurück. Es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,-- übersteige und der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Nach Ansicht des Rekursgerichtes sei zwar das Verschulden der klagenden Partei an den Konstruktionsmängeln zu bejahen. Es seien aber nur Mangelfolgeschäden vom Versicherungsschutz umfaßt. Die Kosten der Wiederherstellung des Estrichs seien dem Gewährleistungsrecht zuzuordnen und somit von der klagenden Partei selbst zu tragen; denn das typische Betriebsrisiko der Schlechterfüllung und auch der Nichterfüllungsschaden seien ungeachtet der Entscheidung des verstärkten Senates des Obersten Gerichtshofes vom 7.März 1990, wonach die volle Konkurrenz von Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüchen anerkannt werde, gemäß Artikel 7 Pkt. 1.1 und 1.3 AHVB vom Versicherungsschutz ausgenommen. Die Auffassung des Erstgerichtes, es sei noch ungewiß, in welcher Größenordnung die klagende Partei zur Schadenersatzleistung herangezogen werde, sei durch die Tatsachenfeststellungen nicht gedeckt. Die vom Erstgericht bisher festgestellte Schadenssumme schließe Aufwendungen für Gewährleistung in sich und weise vermutlich auch schon die Endsumme aller Aufwendungen aus, die die klagende Partei ihrer Auftraggeberin zu ersetzen haben werde. Sollte dies im fortgesetzten Verfahren als erwiesen angenommen werden, dann sei auf das Eventualbegehren der klagenden Partei einzugehen und es müsse geprüft werden, welche Aufwendungen unter den Versicherungsschutz der klagenden Partei fielen. Die klagende Partei könne nicht Aufwendungen im Rahmen der Gewährleistung zu Lasten der beklagten Partei in Schadenersatzansprüche umwandeln, indem sie das ihr anzulastende Verschulden eingestehe oder nicht bekämpfe. Des weiteren sei der Einwand der beklagten Partei zu prüfen, daß sich die klagende Partei des Umstandes bewußt gewesen sei, daß Feuchtigkeit im Unterbau des Estrichs den darüber liegenden Parkettboden zerstören könne, dies aber wegen der sonst drohenden Vertragsstrafe bewußt in Kauf genommen habe. Hinsichtlich der anderen Einwände der beklagten Partei, insbesondere auch hinsichtlich des Allmählichkeitsausschlusses, sei jedoch der Ansicht des Erstgerichtes zu folgen.

Gegen diesen Beschluß erhoben beide Parteien Rekurs.

Die klagende Partei begehrt die Wiederherstellung des klagsstattgebenden Ersturteiles, hilfsweise die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses der zweiten Instanz zur neuerlichen Entscheidung durch diese. Die von der klagenden Partei gegenüber ihrem Auftraggeber zu erbringenden Leistungen seien zur Gänze Schadenersatzverpflichtungen und somit dem Artikel 1 Pkt. 1 der AHVB zu subsumieren. Die Unterscheidung zwischen der Mangelhaftigkeit des Werkes und des Mangelfolgeschadens sei auch im versicherungsrechtlichen Bereich nicht aufrecht zu erhalten und würde zudem eine weitere inadäquate Risikoverschiebung zu Lasten des Versicherungsnehmers bedeuten. Das Vorliegen des Ausschlußtatbestandes des Artikels 7 Pkt. 2.1 AHVB sei bereits auf Grund des vorliegenden Akteninhaltes zu verneinen. Daß die Isolierung und der Estrich verfrüht aufgebracht worden seien, sei weder vom Erstgericht festgestellt noch von der beklagten Partei behauptet worden.

Die beklagte Partei beantragt die Abänderung der Entscheidungen der Untergerichte im Sinne einer Klagsabweisung, weil sie das Vorliegen des Ausschlußtatbestandes der Allmählichkeit zu Unrecht verneint hätten.

Die Rekurse sind zulässig, aber nicht berechtigt.

Zum Rekurs der klagenden Partei:

Die Ansicht des Gerichtes zweiter Instanz, daß der Versicherungsnehmer den Versicherer bereits auf Leistung klagen könne, wenn der Betrag feststehe, den der Geschädigte vom Versicherungsnehmer begehre, widerspricht der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes. Diese Rechtsansicht verkennt das Wesen des Anspruches des Versicherungsnehmers aus der Haftpflichtversicherung und vermengt das Deckungs- und das Haftpflichtverhältnis. Der Versicherungsanspruch in der Haftpflichtversicherung ist auf die Befreiung von begründeten und die Abwehr von unbegründeten Haftpflichtansprüchen gerichtet. Unbeschadet dieser beiden Komponenten (Befreiungs- und Rechtsschutzanspruch) handelt es sich um einen einheitlichen Anspruch des Versicherungsnehmers, der in dem Zeitpunkt entsteht und fällig wird, in dem der Versicherungsnehmer von einem Dritten auf Schadenersatz wegen eines unter das versicherte Risiko fallenden Ereignisses oder einer solchen Eigenschaft in Anspruch genommn wird, unabhängig davon, ob die Haftpflichtforderung begründet ist (Bruck-Möller-Johannsen, VVG8 IV 73 f). Auf die Fälligkeit des Haftpflichtanspruches kommt es daher im Deckungsprozeß grundsätzlich nicht an.Die Ansicht des Gerichtes zweiter Instanz, daß der Versicherungsnehmer den Versicherer bereits auf Leistung klagen könne, wenn der Betrag feststehe, den der Geschädigte vom Versicherungsnehmer begehre, widerspricht der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes. Diese Rechtsansicht verkennt das Wesen des Anspruches des Versicherungsnehmers aus der Haftpflichtversicherung und vermengt das Deckungs- und das Haftpflichtverhältnis. Der Versicherungsanspruch in der Haftpflichtversicherung ist auf die Befreiung von begründeten und die Abwehr von unbegründeten Haftpflichtansprüchen gerichtet. Unbeschadet dieser beiden Komponenten (Befreiungs- und Rechtsschutzanspruch) handelt es sich um einen einheitlichen Anspruch des Versicherungsnehmers, der in dem Zeitpunkt entsteht und fällig wird, in dem der Versicherungsnehmer von einem Dritten auf Schadenersatz wegen eines unter das versicherte Risiko fallenden Ereignisses oder einer solchen Eigenschaft in Anspruch genommn wird, unabhängig davon, ob die Haftpflichtforderung begründet ist (Bruck-Möller-Johannsen, VVG8 römisch IV 73 f). Auf die Fälligkeit des Haftpflichtanspruches kommt es daher im Deckungsprozeß grundsätzlich nicht an.

Im vorliegenden Fall steht fest, daß die klagende Partei wegen eines Schadensereignisses, das nach der allgemeinen Risikoumschreibung der AHVB zumindest teilweise unter das versicherte Risiko fällt, in Anspruch genommen wird. Strittig ist nach wie vor, ob ein - gänzlicher - Ausschluß im Sinne des Artikel 7 Pkt. 2.1 AHVB (Inkaufnahme des Schadenseintrittes) und im Sinne des Artikel 7 Pkt. 10 AHVB (Allmählichkeitsausschluß) und weiters, ob ein - teilweiser - Ausschluß im Sinne des Artikel 7 Pkt. 1.1 (Gewährleistungsanspruch) und im Sinne des Artikel 7 Pkt. 9.3 im Zusammenhang mit der Zusatzvereinbarung (Beschränkung des Versicherungsschutzes betreffend die Tätigkeitsklausel) vorliegt.

Da die beklagte Partei unter Berufung auf diese Ausschlußklauseln den Versicherungsschutz ablehnt, hat die klagende Partei grundsätzlich ein rechtliches Interesse an der Feststellung der Deckungspflicht.

Der Befreiungsanspruch des Versicherungsnehmers verwandelt sich nur dann in einen Zahlungsanspruch, wenn der Versicherungsnehmer den Dritten befriedigt oder der Anspruch des Dritten durch rechtskräftiges Urteil, durch Anerkenntnis oder Vergleich festgestellt worden ist (§ 154 Abs 1 VersVG; Bruck-Möller-Johannsen a. a.O. 68). Mit der Ablehnung der Deckung durch die beklagte Partei wurde der Befriedigungsanspruch des Klägers jedenfalls nicht schon zum Zahlungsanspruch. Eine Feststellung der Forderung des Geschädigten durch rechtskräftiges Urteil, durch Anerkenntnis oder Vergleich wurde im vorliegenden Fall nicht einmal behauptet. Es hat sich zwar der Geschädigte dadurch zum Teil bereits befriedigt, daß er vom Rechnungsbetrag des Klägers einen entsprechenden Abzug vornahm. Eine solche Aufrechnung ohne Zustimmung des Versicherungsnehmers ist aber nur dann als Befriedigung im Sinne des § 154 Abs 1 VersVG anzusehen, wenn die Haftpflichtforderung des Geschädigten bereits durch rechtskräftiges Urteil, durch Anerkenntnis oder Vergleich festgestellt worden war. War eine solche Feststellung noch nicht getroffen, schuldet der Versicherer weiterhin Befreiung und es liegt bei ihm, ob er gegen den Geschädigten allenfalls mit Klage vorgehen will (Bruck-Möller-Johannsen a.a.O. 69; VR 1987/37; VR 1987/84).Der Befreiungsanspruch des Versicherungsnehmers verwandelt sich nur dann in einen Zahlungsanspruch, wenn der Versicherungsnehmer den Dritten befriedigt oder der Anspruch des Dritten durch rechtskräftiges Urteil, durch Anerkenntnis oder Vergleich festgestellt worden ist (Paragraph 154, Absatz eins, VersVG; Bruck-Möller-Johannsen a. a.O. 68). Mit der Ablehnung der Deckung durch die beklagte Partei wurde der Befriedigungsanspruch des Klägers jedenfalls nicht schon zum Zahlungsanspruch. Eine Feststellung der Forderung des Geschädigten durch rechtskräftiges Urteil, durch Anerkenntnis oder Vergleich wurde im vorliegenden Fall nicht einmal behauptet. Es hat sich zwar der Geschädigte dadurch zum Teil bereits befriedigt, daß er vom Rechnungsbetrag des Klägers einen entsprechenden Abzug vornahm. Eine solche Aufrechnung ohne Zustimmung des Versicherungsnehmers ist aber nur dann als Befriedigung im Sinne des Paragraph 154, Absatz eins, VersVG anzusehen, wenn die Haftpflichtforderung des Geschädigten bereits durch rechtskräftiges Urteil, durch Anerkenntnis oder Vergleich festgestellt worden war. War eine solche Feststellung noch nicht getroffen, schuldet der Versicherer weiterhin Befreiung und es liegt bei ihm, ob er gegen den Geschädigten allenfalls mit Klage vorgehen will (Bruck-Möller-Johannsen a.a.O. 69; VR 1987/37; VR 1987/84).

Das Erstgericht hat daher der klagenden Partei im Ergebnis das Feststellungsinteresse zu Recht zuerkannt, das unabhängig davon besteht, ob die Endsumme aller zu ersetzenden Aufwendungen bereits feststeht oder nicht. In dieser Richtung bedarf es entgegen der Auffassung des Gerichtes zweiter Instanz keiner weiteren Feststellungen.

Es erübrigt sich daher aber auch, auf die Frage des ziffernmäßigen Umfanges der Deckungspflicht der beklagten Partei einzugehen. Es kann dahingestellt bleiben, welchen Rechtstiteln - neben Schadenersatz - die einzelnen Forderungen, mit denen die Firma N***** an die klagende Partei herantrat, zu unterstellen sind und ob und in welcher Höhe diese Forderungen überhaupt berechtigt sind. Nach den vorliegenden Prozeßergebnissen ist klargestellt, daß die Firma N***** durch die beschriebene unfachgemäße Estrichverlegung einen Vermögensschaden, der auf einem durch eine Handlung der klagenden Partei hervorgerufenen Sachschaden beruht, erlitten hat, den sie zumindest zum Teil nicht aus dem Titel der Gewährleistung geltend machen könnte, sondern bei dem sie sich auf den gesetzlichen Schadenersatzanspruch berufen muß, wie etwa bei den Mangelfolgeschäden an den Parkettböden. Es ist keineswegs auszuschließen, daß ihr zumindest Teile ihrer an die klagende Partei herangetragenen Forderungen bei gerichtlicher Geltendmachung zuerkannt würden.

Die Formulierung des Feststellungsbegehrens, nämlich die Feststellung der Haftpflicht für Schäden, die mit den Feuchtigkeitseinwirkungen aus den Estrichböden zusammenhängen, läßt sich ihrerseits nicht dahin interpretieren, daß Deckung (nur) für Erfüllungsansprüche oder Ansprüche auf Erfüllungssurrogate (vgl. 7 Ob 9/88 = Fenyves, VersE 1382) im Sinne des Artikel 7 Pkt. 1.1 und Pkt. 1.3 der AHVB 1978 begehrt werden.Die Formulierung des Feststellungsbegehrens, nämlich die Feststellung der Haftpflicht für Schäden, die mit den Feuchtigkeitseinwirkungen aus den Estrichböden zusammenhängen, läßt sich ihrerseits nicht dahin interpretieren, daß Deckung (nur) für Erfüllungsansprüche oder Ansprüche auf Erfüllungssurrogate vergleiche 7 Ob 9/88 = Fenyves, VersE 1382) im Sinne des Artikel 7 Pkt. 1.1 und Pkt. 1.3 der AHVB 1978 begehrt werden.

Die Prüfung, welche der an die klagende Partei im einzelnen herangetragenen Forderungen tatsächlich dem Grunde nach zu Recht bestehen (die Entscheidung des verstärkten Senates des Obersten Gerichtshofes vom 7.März 1990, JBl. 1990, 648, läßt offen, ob auch ohne Gewährung eines Verbesserungsversuches Anspruch auf das Deckungskapital für die Mängelbehebungskosten besteht) und in welcher Höhe sie zu Recht bestehen und welche dieser Forderungen, sollten sie der Firma N***** zuerkannt werden, der Deckungspflicht der klagenden Partei unterliegen, ist dem Leistungsstreit vorbehalten. In diesem kann dann der Versicherer geltend machen, es liege (zum Teil) ein Anspruch vor, der aus dem bestehenden Versicherungsvertrag nicht geltend gemacht werden könne, weil er nicht vom Umfang des Versicherungsrahmens umfaßt werde, und er kann die Höhe des Klagebegehrens bestreiten.

Anderes gilt allerdings für die Einwände im Sinne des Artikel 7 Pkt. 2.1 (Inkaufnahme des Schadenseintrittes) und Artikel 7 Pkt. 10 (Allmählichkeitsausschluß) der AHVB 1978. Stellt sich nämlich schon im Zuge des Feststellungsprozesses heraus, daß die beklagte Partei auf Grund eines dieser beiden Ausschlüsse - unabhängig vom Versicherungsrahmen - unter keinen Umständen zur Leistung herangezogen werden könnte, so ist das Feststellungsinteresse der klagenden Partei aus diesem Grund zu verneinen. Derartige, den Grund des künftigen Leistungsanspruches betreffende Umstände sind bereits im Feststellungsprozeß zu klären (vgl. zur Abgrenzung Feststellungs-Leistungsstreit: 7 Ob 42/88 in Fenyves, VersE 1408).Anderes gilt allerdings für die Einwände im Sinne des Artikel 7 Pkt. 2.1 (Inkaufnahme des Schadenseintrittes) und Artikel 7 Pkt. 10 (Allmählichkeitsausschluß) der AHVB 1978. Stellt sich nämlich schon im Zuge des Feststellungsprozesses heraus, daß die beklagte Partei auf Grund eines dieser beiden Ausschlüsse - unabhängig vom Versicherungsrahmen - unter keinen Umständen zur Leistung herangezogen werden könnte, so ist das Feststellungsinteresse der klagenden Partei aus diesem Grund zu verneinen. Derartige, den Grund des künftigen Leistungsanspruches betreffende Umstände sind bereits im Feststellungsprozeß zu klären vergleiche zur Abgrenzung Feststellungs-Leistungsstreit: 7 Ob 42/88 in Fenyves, VersE 1408).

Zum Ausschluß nach Artikel 7 Pkt. 2 Pkt. 1 AHVB:

Nach dieser Bestimmung erstreckt sich die Versicherungspflicht auf Schadenersatzverpflichtungen der Personen, die den Schaden, für den sie von einem Dritten verantwortlich gemacht werden, rechtswidrig und vorsätzlich herbeigeführt haben; dem Vorsatz wird gleichgehalten eine Handlung oder Unterlassung, bei welcher der Schadenseintritt mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden mußte, jedoch in Kauf genommen wurde (z.B. im Hinblick auf die Wahl einer kosten- und zeitsparenden Arbeitsweise).

Das Erstgericht hat sich trotz des diesbezüglichen Einwandes der beklagten Partei mit keinem dieser Tatbestandselemente (vgl. Fenyves, VersE 1479 mwN) auseinandergesetzt, weder für noch gegen das Vorliegen dieses Ausschlußtatbestandes sprechende Feststellungen getroffen und ist auf das diesbezügliche Beweisanbot der beklagten Partei nicht eingegangen. Im Gegensatz zu den Ausführungen in der Revision der klagenden Partei steht bereits fest, daß das Schüttmaterial vor der Weiterarbeit nicht entsprechend austrocknen konnte und daher die Isolierungsschicht und der Estrich in diesem Sinn verfrüht aufgetragen wurden, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführte. Es läßt sich nach den bisherigen Feststellungen aber nicht beurteilen, ob der klagenden Partei bzw. ihren Vertretern und Gehilfen bloß Fahrlässigkeit oder bereits bedingter Vorsatz im Sinn der zitierten Bestimmung anzulasten ist. Inwieweit den Beilagen ./3 und ./4 in diesem Zusammenhang Beweiskraft zukommt, ist vom Obersten Gerichtshof nicht zu prüfen.Das Erstgericht hat sich trotz des diesbezüglichen Einwandes der beklagten Partei mit keinem dieser Tatbestandselemente vergleiche Fenyves, VersE 1479 mwN) auseinandergesetzt, weder für noch gegen das Vorliegen dieses Ausschlußtatbestandes sprechende Feststellungen getroffen und ist auf das diesbezügliche Beweisanbot der beklagten Partei nicht eingegangen. Im Gegensatz zu den Ausführungen in der Revision der klagenden Partei steht bereits fest, daß das Schüttmaterial vor der Weiterarbeit nicht entsprechend austrocknen konnte und daher die Isolierungsschicht und der Estrich in diesem Sinn verfrüht aufgetragen wurden, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführte. Es läßt sich nach den bisherigen Feststellungen aber nicht beurteilen, ob der klagenden Partei bzw. ihren Vertretern und Gehilfen bloß Fahrlässigkeit oder bereits bedingter Vorsatz im Sinn der zitierten Bestimmung anzulasten ist. Inwieweit den Beilagen ./3 und ./4 in diesem Zusammenhang Beweiskraft zukommt, ist vom Obersten Gerichtshof nicht zu prüfen.

Zum Rekurs der beklagten Partei (Allmählichkeitsausschluß):

Nach Artikel 7 Pkt. 10 AHVB 1978 erstreckt sich die Versicherung nicht auf Schadenersatzverpflichtungen wegen Schäden an Sachen durch die allmähliche Einwirkung von Temperatur, Gasen, Dämpfen, Flüssigkeiten, Feuchtigkeit oder nichtatmosphärischen Niederschlägen (wie Rauch, Ruß, Staub usw).

Nach übereinstimmender Rechtsprechung und Lehre muß die allmähliche Einwirkung im Sinn dieser Bestimmung bzw. der vergleichbaren Bestimmung der AHVB 1963 und 1986 und des § 4 I Z. 5 der Deutschen AHB hinsichtlich der einwirkenden Ursache, nicht aber hinsichtlich des Schadensereignisses gegeben sein (VersR 1983, 354; VR 1987/17; Bruck-Möller-Johannsen8 IV 402; Wussow, AHB7, 341 f; Prölss-Martin25 1110; Achatz u.a., AHVB 1986, 111).Nach übereinstimmender Rechtsprechung und Lehre muß die allmähliche Einwirkung im Sinn dieser Bestimmung bzw. der vergleichbaren Bestimmung der AHVB 1963 und 1986 und des Paragraph 4, römisch eins Ziffer 5, der Deutschen AHB hinsichtlich der einwirkenden Ursache, nicht aber hinsichtlich des Schadensereignisses gegeben sein (VersR 1983, 354; VR 1987/17; Bruck-Möller-Johannsen8 römisch IV 402; Wussow, AHB7, 341 f; Prölss-Martin25 1110; Achatz u.a., AHVB 1986, 111).

Es handelt sich bei diesen sogenannten "Allmählichkeitsschäden" um kontinuierliche, gewissermaßen schleichende Prozesse, deren Beginn und Ende ebenso wie der Eintritt des Schadens regelmäßig zeitlich nicht eindeutig fixierbar sind. Wäre die Einwirkung kurzfristig gewesen, hätte sie keinen meßbaren Schaden verursachen können. Erst die längere Dauer dieser Vorgänge führt zum Schaden (Achatz a.a.O., 110). Es bedarf stets sorgsamer Abklärung anhand des Sinngehaltes der Klausel, ob im Einzelfall die Annahme eines Allmählichkeitsschadens gerechtfertigt ist. Bei der Frage, welche Dauer im Einzelfall zu fordern ist, kann es daher eine Rolle spielen, ob die betreffende Einwirkung typischerweise größere Aufklärungsschwierigkeiten mit sich bringt (Prölss-Martin a.a.O., Achatz a.a.O., 111; VR 1987/17).

Auf der Basis dieser bisherigen Auslegung des Begriffes des Allmählichkeitsschadens und der Feststellungen der Vorinstanzen ist deren Rechtsansicht, daß es sich im vorliegenden Fall nicht um einen solchen handelt, zu billigen. Es erfolgte nicht nur das Einbringen des feuchten Materials und damit der gesamten den Schaden verursachenden Feuchtigkeit in einem einheitlichen, zeitlich eingeschränkten Arbeitsvorgang. Auch die Feuchtigkeitswanderung vom Schüttmaterial in den Parkettboden fand unter plötzlicher Temperatureinwirkung innerhalb eines relativ exakt eingrenzbaren Zeitraumes, nämlich ab Beginn und innerhalb der ersten Heizperiode statt.

Den bisher von der Rechtsprechung als Allmählichkeitsschaden beurteilten Schadensfällen ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar (etwa: Durchfeuchtung einer Mauer durch ständig leichtes Tropfen eines Wasserhahnes - Achatz a.a.O., 111; Eindringen von Niederschlagswasser in eine Brückenkonstruktion - SZ 45/62; Aufgehen einer Lötnaht zwischen Dachrinne und Abfallstrang und dadurch Einsickern von Niederschlagswasser in das Mauerwerk - VR 1987/17; jahrelange Einwirkung von Feuchtigkeit auf ein beschädigtes Kabel im Erdreich, wodurch schließlich ein Kurzschluß ausgelöst wurde - VersR 1983, 354). Die Nachvollziehbarkeit der Schadensursache stößt in einem Fall wie dem vorliegenden auch nicht auf besondere Beweisschwierigkeiten, sondern ist, wie sich aus den Ausführungen des Erstgerichtes im Rahmen der Beweiswürdigung ergibt, als typische und häufige Ursache derartiger Schäden an Böden in Neubauten anzusehen.

In dem daher nur mehr zur Prüfung des Ausschlußtatbestandes des Artikel 7 Pkt. 2.1 AHVB 1978 fortzusetzenden Verfahren wird auch die Gelegenheit wahrzunehmen sein, die klagende Partei zu einer begrifflich exakteren Formulierung ihres Feststellungsbegehrens in dem Sinne anzuleiten, daß den Versicherer selbst keine Schadenersatzpflicht gegenüber dem Versicherungsnehmer trifft, sondern daß er - bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen - zur Deckung der aus der Schadenersatzpflicht des Versicherungsnehmers resultierenden Schäden verpflichtet ist. Weiters wird das Begehren um den Hinweis auf den Selbstbehalt gemäß der besonderen Bedingung Nr. 8916 zu ergänzen sein.

Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens gründet sich auf § 52 Abs 1 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens gründet sich auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.