Justiz

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Flick als Vorsitzenden und durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr. Petrasch und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Resch, Dr. Warta und Dr. Egermann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei E*** Nutzfahrzeug Gesellschaft mbH in Wien 11., Simmeringer Hauptstraße 334, vertreten durch Dr. Werner Masser, Dr. Ernst Grossmann und Dr. Eduard Klingsbigl, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Robert N***, Tischlermeister in Wien 2., Wehlistraße 366, vertreten durch Dr. Helmut Winkler und Dr. Otto Reich-Rohrwig, Rechtsanwälte in Wien, wegen S 27.673,95 samt Nebengebühren, infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Handelsgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 12.November 1985, GZ. 1 R 303/85-27, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichtes für Handelssachen Wien vom 12. August 1985, GZ. 10 C 1868/84-23 teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird aufgehoben und dem Berufungsgericht eine neue Entscheidung allenfalls nach Ergänzung des Berufungsverfahrens aufgetragen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Kosten des Berufungsverfahrens.

Begründung:

Die klagende Partei begehrt den Klagsbetrag als vereinbarte Stornogebühr, weil der Beklagte einen Kaufvertrag über einen LKW der Marke Renault nicht zugehalten habe. Der Beklagte wendete ein, er sei berechtigt von diesem Kaufvertrag zurückgetreten, weil sich die klagende Partei geweigert habe, vereinbarungsgemäß einen Lieferwagen der Type Citroen in Zahlung zu nehmen.

Der Erstrichter wies das Klagebegehren auch im zweiten Rechtsgang ab. Nach seinen wesentlichen Feststellungen wurden die Verkaufsverhandlungen in Gegenwart des Verkaufsleiters der klagenden Partei, Rudolf H***, von einem leitenden Angestellten einer Schwesterfirma der klagenden Partei Herbert N*** geführt. Dieser erklärte, daß die klagende Partei an sich zur Rücknahme des Altfahrzeuges des Beklagten zum Preis von S 50.000,-- bereit sei. Der Beklagte war sich jedoch noch nicht sicher, ob er sein Altfahrzeug zu diesem Preis gegen das Neufahrzeug eintauschen solle, weil er eine höhere Preisvorstellung hatte. Daher wurde vereinbart, daß der Beklagte das Neufahrzeug um S 156.350,-- kaufe und der Kaufpreis bei der unverbindlich für Juni 1982 vorgesehenen Lieferung bezahlt werden solle. Dem Beklagten wurde aber das Recht eingeräumt, sein Altfahrzeug, wenn er es bis dahin nicht anderweitig verkauft habe, jedenfalls an die klagende Partei zurückzugeben und dann nur den verminderten Kaufpreis zu bezahlen. Ein einfacher Anruf oder eine sonstige Bekanntgabe des Beklagten, das Altfahrzeug nun doch zurückgeben zu wollen, sollte genügen. Die Gesprächspartner gingen davon aus, daß der Preis von S 50.000,-- für das Altfahrzeug (entsprechend dem durch telefonische Nachfrage erhobenen Listenpreis) unter der Voraussetzung einer üblichen Abnutzung und eines üblichen Zustandes gelten sollte. Zwischenweilige Beschädigungen des Altwagens sollten zu Lasten des Beklagten gehen. Herbert N***, dem der konkrete Fahrzeugzustand allerdings nicht bekannt war, und der Beklagte gingen davon aus, daß die von ihnen getroffenen Vereinbarungen vollinhaltlich verbindlich seien, auch wenn sich auf dem von der vom Beklagten unterzeichneten Vordruck der ersten Seite des Vertragsformulars die Klausel fand, daß Nebenabreden und nachträgliche Änderungen für die klagende Partei nur im Falle schriftlicher Bestätigung bindend seien. Im September 1982 wurde dem Beklagten die Ankunft des Neuwagens avisiert. Er war zur Abholung bereit, doch stellte sich in der Folge heraus, daß die klagende Partei die Rücknahme des Altwagens als nicht vereinbart ablehnte. Daraufhin verweigerte der Beklagte die Übernahme des Neufahrzeuges. Zur Beweiswürdigung führte der Erstrichter aus, daß er zur Überzeugung gekommen sei, der Beklagte habe sich im Gespräch mit Herbert N*** einen allfälligen Selbstverkauf des Altwagens vorbehalten. In der rechtlichen Beurteilung wiederholte der Erstrichter aber, daß die klagende Partei durch Herbert N*** nicht bloß eine allfällige Rücknahmebereitschaft bekundet habe, sondern im Falle der Annahme des Anbotes des Beklagten zur Rücknahme verpflichtet sein sollte, wenn sich der Beklagte für diese Variante entscheide. Die restlichen S 50.000,-- des Kaufpreises sollte der Beklagte nach dem Gesprächsinhalt also entweder durch die "Rückgabe" seines Altfahrzeuges oder nach seiner Wahl durch Barzahlung entrichten. Nach der weiteren Rechtsansicht des Erstrichters sei der Kaufpreis für das Altfahrzeug ausreichend bestimmt gewesen, weil der aus der Eurotaxliste entnommene Durchschnittspreis von S 50.000,-- gelten sollte, soferne nicht das Fahrzeug einen minderen als den Durchschnittszustand aufweise. Im übrigen habe die klagende Partei sich zunächst über die Annahme des Anbotes des Beklagten gar nicht geäußert, sondern erst Anfang Juni 1982 erklärt, das Anbot vom 18. März 1982 anzunehmen. Mangels einer besonderen Vereinbarung sei diese Annahmeerklärung verspätet gewesen und sie sei auch vom Inhalt des Anbots abgewichen, weil sie lediglich den Neuwagenkauf ohne Rückgabemöglichkeit enthalten habe. Diese Erklärung sei deshalb als neues Offert der klagenden Partei zu werten, das der Beklagte seinerseits nicht angenommen habe. In jedem Fall sei von vornherein ein einheitliches Rechtsgeschäft beabsichtigt gewesen, sodaß der Beklagte nicht verpflichtet gewesen sei, einseitig nur den Neuwagen abnehmen zu müssen.

Das Berufungsgericht änderte das Ersturteil im

wesentlichen - die Teilabweisung eines geringfügigen Mehrbegehrens ist unbekämpft geblieben - im Sinne des Klagebegehrens ab und erklärte die Revision für nicht zulässig. Es ging auf die Beweisrüge der klagenden Partei nicht ein, sondern vertrat mit der Behauptung, die erstrichterlichen Feststellungen zugrundezulegen, die Rechtsansicht, der Beklagte habe den Neuwagen bindend gekauft, ohne daß eine mit Abschlußwillen ausgestattete Einigung der Parteien über die Rücknahme des Altwagens erfolgt sei. Die Bereitschaft der klagenden Partei zur Rücknahme des Altfahrzeuges um S 50.000,-- sei lediglich prinzipiell, keineswegs aber endgültig gewesen, was sich insbesondere aus der Aussage des Zeugen N*** und daraus ergebe, daß der Erstrichter bloß eine prinzipielle Zustimmung der klagenden Partei "an sich", aber nicht endgültig feststellen habe können, und andererseits daraus, daß sich der Beklagte noch nicht sicher gewesen sei, ob er den Altwagen überhaupt der klagenden Partei geben wolle. Es fehle deshalb sowohl am erforderlichen Abschlußwillen als auch an einem bestimmten oder bestimmbaren Kaufpreis, und es könne von einer Verknüpfung des bloß in Aussicht genommenen Rückkaufes des Altwagens durch die klagende Partei mit dem perfekten Kauf des Neuwagens auch dann keine Rede sein, wenn im Sinne der herrschenden Lehre die Auslegung zwischen einem Doppelkauf und einem einheitlichen Geschäft nach dem Parteiwillen im Einzelfall erfolge. Hier liege klar auf der Hand, daß die Parteien den Ankauf des Neuwagens völlig unabhängig davon vereinbarten, ob die klagende Partei ihrerseits das Altfahrzeug ankaufe. Der Rücktritt des Beklagten vom Kaufvertrag sei deshalb nicht berechtigt und er sei verpflichtet, die vereinbarte Stornogebühr von 15 % des Kaufpreises zu bezahlen. Diese Stornogebühr unterliege zwar als Vertragsstrafe (bei deren Berechnung ein geringfügiger Fehler unterlaufen sei) dem richterlichen Mäßigungsrecht, auf das sich der Beklagte auch berufen habe. Er habe aber keinen konkreten Beweis dafür geführt, daß die Konventionalstrafe unbillig hoch sei, weil er keinerlei konkrete Umstände behauptet und keine Beweise dafür angeboten habe, worin Kriterien für eine Mäßigung lägen.

Die außerordentliche Revision des Beklagten wegen Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens ist zulässig und berechtigt, weil das Berufungsgericht den Unmittelbarkeitsgrundsatz verletzt und dadurch Rechtseinheit und Rechtssicherheit gefährdet hat (1 Ob 660/84 ua; Petrasch, ÖJZ 1985, 297).

Der ebenfalls gerügte Umstand, daß das Berufungsgericht schon im ersten Rechtsgang in unzulässiger Weise dadurch zu einer Aufhebung des Ersturteils gelangt ist, daß es bloß die Beweiswürdigung des Erstrichters als ungenügend, bedenklich und nicht überzeugend bezeichnet hat - bei Bedenken gegen die Beweiswürdigung hätte das Berufungsgericht schon in diesem Verfahrensstadium die Beweise selbst wiederholen müssen (SZ 53/134 uva.), - könnte der Revision allerdings nicht zum Erfolg verhelfen, weil der betreffende Verfahrensmangel den früheren Rechtsgang betrifft und der Erstrichter überdies ohnehin wieder zu denselben Feststellungen wie vorher gelangt ist.

Mit dem jetzt angefochtenen Urteil hat das Berufungsgericht aber den Unmittelbarkeitsgrundsatz verletzt. Die zweite Instanz darf bei ihrer rechtlichen Beurteilung nicht ohne Beweiswiederholung andere als die erstgerichtlichen Feststellungen zugrunde legen. Diesem Gebot widerspricht die angefochtene Entscheidung, weil darin der Sinn der erstgerichtlichen Feststellungen eindeutig in ihr Gegenteil verkehrt wurde. Der Erstrichter hatte seine klare Überzeugung geäußert, daß sowohl nach dem Verhandlungsverlauf als auch nach der Absicht der Parteien dem Beklagten das Recht eingeräumt wurde, den Kaufpreis für den Neuwagen entweder bar zu bezahlen oder nach seiner Wahl bei der Lieferung des Neuwagens seinen eigenen Altwagen in teilweise Zahlung zu geben, wobei der Kaufpreis für den Altwagen unter der Voraussetzung eines üblichen Erhaltungszustandes S 50.000,-- betragen sollte. Die Ansicht des Berufungsgerichtes, nur der Kauf des Neuwagens sei mit Bindungswillen wirksam erfolgt, ist in diesen Tatsachenfeststellungen des Erstrichters nicht gedeckt, sondern widerspricht ihnen.

Die neuerliche Unterlassung einer Beweiswiederholung durch das Berufungsgericht wäre nur dann im Ergebnis unschädlich geblieben, wenn das Klagebegehren auch auf der Grundlage der erstrichterlichen Feststellungen berechtigt wäre. Das ist aber nicht der Fall. Wohl ist dem Berufungsgericht dahin zu folgen, daß für die Differenzierung zwischen einem sogenannten Doppelkauf und einem einheitlichen Rechtsgeschäft die Umstände des Einzelfalles unter besonderer Berücksichtigung des Parteiwillens maßgeblich sind. Der erkennende Senat schließt sich insoweit der Rechtsansicht von Koziol-Welser, Grundriß 7 I 306 und Aicher in Rummel, ABGB, Rz 10 und 12 zu § 1055 an. Ein sogenannter Doppelkauf im Sinne zweier selbständiger Kaufverträge bloß mit gegenseitiger Verrechnung der Preise liegt demnach nur dann vor, wenn die Parteien mit jeder der beiden Veräußerungen einen besonderen Umsatzzweck, eine für sich sinnvolle Absatzfunktion verbinden. Andernfalls ist die Vereinbarung als "einheitlicher" Kauf- oder Tauschvertrag (nach der Unterscheidungsregel des § 1055 ABGB) zu qualifizieren. Bei der üblichen und sehr verbreiteten "Inzahlungnahme" gebrauchter Sachen anläßlich des Ankaufes neuer, so wie hier bei der "Teilzahlung" des Kaufpreises eines Neuwagens durch Übergabe des Altwagens, ist nach der überwiegenden Lehre im Zweifel ein einziges Geschäft anzunehmen, weil ein einheitliches Umsatzziel angestrebt wird; die eine Verabredung sei mit der anderen eng verknüpft und ohne sie nicht gewollt, sodaß die Annahme zweier selbständiger Vertragsverhältnisse gekünstelt wäre (Koziol-Welser aa0 306 f, im gleichen Sinne Aicher aa0). Die Rechtsprechung hat in solchen Fällen früher häufig einen Doppelkauf angenommen (Nachweise bei Koziol-Welser aa0). In letzter Zeit hat der 6. Senat im Anschluß an die Lehre ausgesprochen, daß bei der üblichen Inzahlungnahme vielfach ein einheitliches Geschäft anzunehmen sei, sodaß im Falle der Geltendmachung eines Irrtums oder der Gewährleistung durch den Neuwagenverkäufer der Käufer dieses Fahrzeuges nicht zu einem Leistungsaustausch verhalten werden dürfe, den er beim Vertragsabschluß keinesfalls beabsichtigte. Der Neuwagenverkäufer könne deshalb nur eine Aufhebung oder Wandlung des ganzen Vertrages mit der Folge der Rückabwicklung bei beiden Fahrzeugen und nicht bloß eine Vertragsanpassung oder Preisminderung für das Neufahrzeug begehren (6 Ob 647/80, 6 Ob 719/82). Dagegen hat der 1. Senat wohl ebenfalls auf die Lehre verwiesen, wonach der Parteiwille im Regelfall auf ein einheitliches Geschäft gerichtet sei. Er hat aber gemeint, daß die Annahme eines Doppelkaufes gerade dann nicht fern liege, wenn der Veräußerer des Neuwagens (und Erwerber des Altwagens) ein Fahrzeughändler sei, der den Eintauschwagen rasch weiterveräußern wolle. Die Möglichkeit und die Pflicht der Rückstellung des Eintauschwagens bei Anfechtung des Vertrages über den Erwerb des Neuwagens werde dann in aller Regel nicht der vermuteten Parteiabsicht entsprechen (1 Ob 544/84). Ob der letztgenannten Entscheidung über den im Zweifel zu vermutenden Parteiwillen zu folgen ist - oder ob darin nicht das Interesse des Kraftfahrzeughändlers überbewertet wird, was besonders dann der Fall sein könnte, wenn auch der Händler einen Altwagen verkauft, an dem sich schwere Mängel zeigen -, muß hier nicht näher untersucht werden. Selbst bei Annahme zweier gesonderter Kaufverträge mit der wechselseitigen Befugnis der Anrechnung auf den Kaufpreis, oder einer bloßen Befugnis des Neuwagenkäufers, statt der Geldleistung seinen Gebrauchtwagen in Zahlung zu geben (SZ 52/83), oder der Abhängigkeit der beiden Verträge derart, daß der Weiterbestand des einen die Bedingung für das Aufrechtbleiben des anderen ist (SZ 27/307 ua), lag hier - auf der Grundlage der erstgerichtlichen Tatsachenfeststellungen - in keinem Fall ein Verzug des Revisionswerbers mit der Zahlung des Kaufpreises für den Neuwagen vor. Nach diesen Tatsachenfeststellungen besteht nämlich keinesfalls ein Zweifel daran, daß der Beklagte nach der getroffenen Vereinbarung und dem Parteiwillen nicht verpflichtet sein sollte, den vollen Kaufpreis für den Neuwagen bar zu bezahlen, wenn er sich zur Überlassung des Altwagens um den hiefür besprochenen Preis entschließen sollte. Anders als regelmäßig in den bisher entschiedenen Fällen geht es nicht um die Mangelhaftigkeit eines Fahrzeuges oder um einen Irrtum über dessen Eigenschaften, sondern bloß um die Vereinbarung der Zahlungsart. Stand es dem Beklagten vereinbarungsgemäß frei, nur einen Teil des Kaufpreises bar zu bezahlen und für den Restkaufpreis den Altwagen zu überlassen, so geriet er nicht in Schuldnerverzug, wenn er den vereinbarten Teilkaufpreis bar und die Überlassung des Altfahrzeuges anbot. Dieses Anbot hat der Beklagte gemacht, die klagende Partei aber hat es abgelehnt. Sie war auch nicht bereit, den Neuwagen zu den vereinbarten Bedingungen oder vor der Barzahlung des Kaufpreises auszuliefern. Da sie diesen Willen bereits eindeutig erklärt hatte, war der Beklagte nicht verpflichtet, den Vertrag zuzuhalten. Er mußte auch keine Nachfrist erklären, um berechtigt vom Vertrag zurückzutreten. Umsoweniger hat die klagende Partei Anspruch auf Zahlung einer Konventionalstrafe.Die neuerliche Unterlassung einer Beweiswiederholung durch das Berufungsgericht wäre nur dann im Ergebnis unschädlich geblieben, wenn das Klagebegehren auch auf der Grundlage der erstrichterlichen Feststellungen berechtigt wäre. Das ist aber nicht der Fall. Wohl ist dem Berufungsgericht dahin zu folgen, daß für die Differenzierung zwischen einem sogenannten Doppelkauf und einem einheitlichen Rechtsgeschäft die Umstände des Einzelfalles unter besonderer Berücksichtigung des Parteiwillens maßgeblich sind. Der erkennende Senat schließt sich insoweit der Rechtsansicht von Koziol-Welser, Grundriß 7 römisch eins 306 und Aicher in Rummel, ABGB, Rz 10 und 12 zu Paragraph 1055, an. Ein sogenannter Doppelkauf im Sinne zweier selbständiger Kaufverträge bloß mit gegenseitiger Verrechnung der Preise liegt demnach nur dann vor, wenn die Parteien mit jeder der beiden Veräußerungen einen besonderen Umsatzzweck, eine für sich sinnvolle Absatzfunktion verbinden. Andernfalls ist die Vereinbarung als "einheitlicher" Kauf- oder Tauschvertrag (nach der Unterscheidungsregel des Paragraph 1055, ABGB) zu qualifizieren. Bei der üblichen und sehr verbreiteten "Inzahlungnahme" gebrauchter Sachen anläßlich des Ankaufes neuer, so wie hier bei der "Teilzahlung" des Kaufpreises eines Neuwagens durch Übergabe des Altwagens, ist nach der überwiegenden Lehre im Zweifel ein einziges Geschäft anzunehmen, weil ein einheitliches Umsatzziel angestrebt wird; die eine Verabredung sei mit der anderen eng verknüpft und ohne sie nicht gewollt, sodaß die Annahme zweier selbständiger Vertragsverhältnisse gekünstelt wäre (Koziol-Welser aa0 306 f, im gleichen Sinne Aicher aa0). Die Rechtsprechung hat in solchen Fällen früher häufig einen Doppelkauf angenommen (Nachweise bei Koziol-Welser aa0). In letzter Zeit hat der 6. Senat im Anschluß an die Lehre ausgesprochen, daß bei der üblichen Inzahlungnahme vielfach ein einheitliches Geschäft anzunehmen sei, sodaß im Falle der Geltendmachung eines Irrtums oder der Gewährleistung durch den Neuwagenverkäufer der Käufer dieses Fahrzeuges nicht zu einem Leistungsaustausch verhalten werden dürfe, den er beim Vertragsabschluß keinesfalls beabsichtigte. Der Neuwagenverkäufer könne deshalb nur eine Aufhebung oder Wandlung des ganzen Vertrages mit der Folge der Rückabwicklung bei beiden Fahrzeugen und nicht bloß eine Vertragsanpassung oder Preisminderung für das Neufahrzeug begehren (6 Ob 647/80, 6 Ob 719/82). Dagegen hat der 1. Senat wohl ebenfalls auf die Lehre verwiesen, wonach der Parteiwille im Regelfall auf ein einheitliches Geschäft gerichtet sei. Er hat aber gemeint, daß die Annahme eines Doppelkaufes gerade dann nicht fern liege, wenn der Veräußerer des Neuwagens (und Erwerber des Altwagens) ein Fahrzeughändler sei, der den Eintauschwagen rasch weiterveräußern wolle. Die Möglichkeit und die Pflicht der Rückstellung des Eintauschwagens bei Anfechtung des Vertrages über den Erwerb des Neuwagens werde dann in aller Regel nicht der vermuteten Parteiabsicht entsprechen (1 Ob 544/84). Ob der letztgenannten Entscheidung über den im Zweifel zu vermutenden Parteiwillen zu folgen ist - oder ob darin nicht das Interesse des Kraftfahrzeughändlers überbewertet wird, was besonders dann der Fall sein könnte, wenn auch der Händler einen Altwagen verkauft, an dem sich schwere Mängel zeigen -, muß hier nicht näher untersucht werden. Selbst bei Annahme zweier gesonderter Kaufverträge mit der wechselseitigen Befugnis der Anrechnung auf den Kaufpreis, oder einer bloßen Befugnis des Neuwagenkäufers, statt der Geldleistung seinen Gebrauchtwagen in Zahlung zu geben (SZ 52/83), oder der Abhängigkeit der beiden Verträge derart, daß der Weiterbestand des einen die Bedingung für das Aufrechtbleiben des anderen ist (SZ 27/307 ua), lag hier - auf der Grundlage der erstgerichtlichen Tatsachenfeststellungen - in keinem Fall ein Verzug des Revisionswerbers mit der Zahlung des Kaufpreises für den Neuwagen vor. Nach diesen Tatsachenfeststellungen besteht nämlich keinesfalls ein Zweifel daran, daß der Beklagte nach der getroffenen Vereinbarung und dem Parteiwillen nicht verpflichtet sein sollte, den vollen Kaufpreis für den Neuwagen bar zu bezahlen, wenn er sich zur Überlassung des Altwagens um den hiefür besprochenen Preis entschließen sollte. Anders als regelmäßig in den bisher entschiedenen Fällen geht es nicht um die Mangelhaftigkeit eines Fahrzeuges oder um einen Irrtum über dessen Eigenschaften, sondern bloß um die Vereinbarung der Zahlungsart. Stand es dem Beklagten vereinbarungsgemäß frei, nur einen Teil des Kaufpreises bar zu bezahlen und für den Restkaufpreis den Altwagen zu überlassen, so geriet er nicht in Schuldnerverzug, wenn er den vereinbarten Teilkaufpreis bar und die Überlassung des Altfahrzeuges anbot. Dieses Anbot hat der Beklagte gemacht, die klagende Partei aber hat es abgelehnt. Sie war auch nicht bereit, den Neuwagen zu den vereinbarten Bedingungen oder vor der Barzahlung des Kaufpreises auszuliefern. Da sie diesen Willen bereits eindeutig erklärt hatte, war der Beklagte nicht verpflichtet, den Vertrag zuzuhalten. Er mußte auch keine Nachfrist erklären, um berechtigt vom Vertrag zurückzutreten. Umsoweniger hat die klagende Partei Anspruch auf Zahlung einer Konventionalstrafe.

Entgegen der Annahme des Berufungsgerichtes war der Kaufpreis für den in Zahlung zu nehmenden Altwagen auch nicht unbestimmt oder unbestimmbar. Der Rücknahmewert war mit S 50.000,-- für den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses mit der Maßgabe fest vereinbart, daß das Fehrzeug einen durchschnittlichen Erhaltungszustand aufwies und zwischenzeitig keine Beschädigung erfolge. Beides hat die klagende Partei nicht einmal in Frage gestellt.

Die Rechtssache war daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, das im Falle weiterer Bedenken gegen die Beweiswürdigung des Erstrichters die ihm obliegende Beweiswiederholung endlich durchzuführen haben wird. Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf § 52 ZPO.Die Rechtssache war daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, das im Falle weiterer Bedenken gegen die Beweiswürdigung des Erstrichters die ihm obliegende Beweiswiederholung endlich durchzuführen haben wird. Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf Paragraph 52, ZPO.