Die Kläger begehren als Eigentümer des Gartengrundstückes 195/1 KG X von den Beklagten als Eigentümern des angrenzenden Gartengrundstückes 80/1 KG Y die Ernennung eines an der Grenze zwischen diesen Grundstücken befindlichen, seinerzeit vom Rechtsvorgänger der Beklagten errichteten und jetzt verfallenen Zaunes sowie dessen künftige Instandhaltung.Die Kläger begehren als Eigentümer des Gartengrundstückes 195/1 KG römisch zehn von den Beklagten als Eigentümern des angrenzenden Gartengrundstückes 80/1 KG Y die Ernennung eines an der Grenze zwischen diesen Grundstücken befindlichen, seinerzeit vom Rechtsvorgänger der Beklagten errichteten und jetzt verfallenen Zaunes sowie dessen künftige Instandhaltung.
Das Erstgericht wies die Klage ab. Nach seinen Feststellungen befindet sich der zum Teil bereits verfallene, 1.60m hohe staketenartige Zaun an der Grundstücksgrenze am Fuß einer bereits zum Gründe der Kläger gehörenden steilen Böschung. Von den 11 Feldern bestehen heute zum Teil noch vier. Zur Straße hin ist der Grund der Kläger durch eine bis zu 4 m hohe Thujenhecke und einen Gitterzaun von 1.35 m samt Betonsockel von 40 cm Höhe abgegrenzt, der Grund der Beklagten mit einer Ligusterhecke von durchschnittlich
1.20 m Höhe und 70 cm bis 1 m Breite, die jedoch an der Stelle des Zusammenstoßes der beiden Gärten nur mit einzelnen Ästen an der Grenz-Betonsäule anschließt. Das Loch ist mit einem lose hängenden Stacheldraht 30 cm über dem Boden zum Teil geschlossen. Von diesem lebenden Zaun, der durch Beiseiteschieben der einzelnen Ligustersträucher ohne nennenswerte Schwierigkeiten durchschritten werden kann, fällt das Gelände im Garten der Beklagten in einer steilen Böschung von zirka 45[o] mit einer Böschungshöhe von 3 bis 4 m ab, doch sind am südwestlichen Eck des Gartens dessen Gelände und das öffentliche Gut niveaugleich. Zu einem weiteren Nachbargrundstück des Ehepaares M ist der Garten der Kläger durch eine äußerst schüttere Thujenhecke in der Höhe von 1.05m bis 1.85m, durch die in der Höhe von 10 und 75 cm zwei einfache Drähte gezogen sind, auf eine Länge von zirka 8 m abgezäunt, wobei dieser lebende Zaun an der Stelle seiner Mindesthöhe leicht überstiegen werden kann; anschließend bildet bis zur nordwestlichen Ecke der Rest der Stadtmauer, die schon sehr stark verfallen und mit Buschwerk, Bäumen und Rankengewächsen verwachsen ist, die Grenze. Zwischen dem Grundstück der Eheleute M und dem Garten der Beklagten befindet sich eine Ligusterhecke von 1.05 m bis 1.80 m Höhe, die aber zum Teil noch nicht richtig angewachsen, also lückenhaft ist und in der sich nahe dem Garten der Kläger eine Lücke von 3.20 m Länge befindet, in der ein Strauch Goldglöckchen und ein Ginster gesetzt sind. Zu einer weiteren Gasse hin ist der Garten der Beklagten mit einem massiven Zaun begrenzt.
Um das Jahr 1967 begann der strittige Zaun zu verfallen. Damals erklärte der die Mehrheit der Eigentumsanteile besitzende Erstbeklagte der Erstklägerin über Vorhalt, er werde den Zaun schon machen. Eine gleichartige Zusage gab der Erstbeklagte dem Zweitkläger, nachdem die Erstklägerin im Jahr 1969 beide Beklagten mittels eingeschriebenen Briefes erfolglos aufgefordert hatte, den Zaun zu errichten. Der Erstbeklagte hat keine Befugnis, verbindliche Erklärungen über die Zaunerneuerung im Namen der Zweitbeklagten abzugeben, die auch selbst keine Zusagen in dieser Richtung machte. Seit dem Verfallen des strittigen Grenzzaunes sind mehrfach von Unbekannten Sachbeschädigungen im Garten der Kläger verursacht worden, so wurden eine Robinie, ein Marillenbäumchen und Lilien abgerissen, Flieder gestohlen, ein Gartenschlauch aufgeschlitzt und ein Kübel sowie ein Heindl gestohlen. Nach der Entdeckung der Beschädigung der Robinie, des Gartenschlauches und der Lilien konnten im Garten der Kläger Trittspuren festgestellt werden, die vom beschädigten Grenzzaun über die Böschung zu den beschädigten Bäumen hinaufführten. Im "vorigen" Sommer entdeckten der Zweitkläger und ein Freund mitten im Garten der Kläger drei Gestalten, die nach einem Anruf und der Fragestellung, was sie hier machten, durch den Garten der Beklagten und von dort einfach durch den lebenden Zaun auf die Straße flüchteten. Vor ungefähr zwei Jahren kam eines Abends ein Mann mit zwei Taschen aus dem Garten der Beklagten an der Stelle heraus, an der die Zäune zur Straße hin zusammenstoßen, und ging von dort in Richtung G-Tor.
Das Erstgericht würdigte den festgestellten Sachverhalt dahin, daß die Beklagten nicht nach § 858 ABGB verpflichtet seien, den verfallenen Zaun zu erneuern, und daß die Zusage des Erstbeklagten, den Zaun zu errichten, wegen der einheitlichen Streitgenossenschaft der Miteigentümer nicht verbindlich sei.Das Erstgericht würdigte den festgestellten Sachverhalt dahin, daß die Beklagten nicht nach Paragraph 858, ABGB verpflichtet seien, den verfallenen Zaun zu erneuern, und daß die Zusage des Erstbeklagten, den Zaun zu errichten, wegen der einheitlichen Streitgenossenschaft der Miteigentümer nicht verbindlich sei.
Das Berufungsgericht gab der von den Klägern erhobenen Berufung Folge. Es übernahm die Tatsachenfeststellungen des Erstrichters, hielt aber die Verpflichtung der Beklagten zur Wiedererrichtung des verfallenen Zaunes nach § 858 ABGB und auch wegen der Zusage des Erstbeklagten als Mehrheitseigentümer als gegeben.Das Berufungsgericht gab der von den Klägern erhobenen Berufung Folge. Es übernahm die Tatsachenfeststellungen des Erstrichters, hielt aber die Verpflichtung der Beklagten zur Wiedererrichtung des verfallenen Zaunes nach Paragraph 858, ABGB und auch wegen der Zusage des Erstbeklagten als Mehrheitseigentümer als gegeben.
Der Oberste Gerichtshof gab der Revision der Beklagten teilweise Folge. Er bestätigte das angefochtene Urteil hinsichtlich der Erneuerung des verfallenen Zaunes und änderte es im Ausspruche über das weitere Klagebegehren auf künftige Instandhaltung des zu erneuernden Zaunes im Sinne der Wiederherstellung des Ersturteils ab.