Begründung:
Die Klägerin war bei der Beklagten seit 2. 5. 2000 beschäftigt und der W***** GmbH & Co KG dauerhaft zur Dienstleistung zugewiesen. Die Klägerin war dort als Straßenbahnfahrerin tätig. Ihre Arbeitszeit betrug aufgrund einer Elternteilzeitvereinbarung 16 Wochenstunden. Auf das Dienstverhältnis kamen die Bestimmungen der Wiener Vertragsbedienstetenordnung 1995 (VBO 1995) zur Anwendung.
Die Klägerin befand sich im Jahr 2011 an 73 Tagen (2. 7. bis 13. 7. und 17. 8. bis 17. 9. jeweils wegen Schmerzen in der Wirbelsäule und 12. 11. bis 10. 12. [Krankheitsursache nicht feststellbar]) und 2012 an (lt Berufungsgericht) 96 Tagen (24. 1. bis 27. 7. [Krankheitsursache nicht feststellbar]) im Krankenstand.
Von 15. 12. 2012 bis 28. 9. 2014 war sie nach der Geburt ihres Kindes am 29. 9. 2012 in Karenz.
Weitere Krankenstände der Klägerin: Im Jahr 2015 26 Tage (28. 5. wegen Fieber; 9. 6. bis 16. 6. wegen einer Sommergrippe; 1. 9. bis 8. 9. wegen psychischer Probleme und 14. 10. bis 22. 10. wegen eines Nervenzusammenbruchs), 2016 97 Tage und 1. 1. 2017 bis 3. 2. 2017 34 Tage (15. 1. bis 25. 1. wegen einer Blasenentzündung; 3. 2. bis 18. 2. wegen einer Grippe; 12. 4. bis 14. 4. wegen einer Darmgrippe; 28. 6. bis 1. 7. wegen Ohrenschmerzen; 19. 7. bis 16. 8. wegen eines Gehörsturzes; 20. 10. bis 27. 10. wegen Schmerzen in der Wirbelsäule und 6. 12. 2016 bis 3. 2. 2017 wegen eines Bandscheibenvorfalls, Panikattacken und Herzrasen). Seit 2. 3. 2017 befindet sich die Klägerin wegen psychischer Probleme in Krankenstand.
Die Beklagte hatte die Klägerin bereits mit Schreiben vom 14. 7. 2008 darauf hingewiesen, dass weitere überhöhte Krankenstände zur Beendigung ihres Dienstverhältnisses führen können. Die Klägerin wurde auf die Möglichkeit aufmerksam gemacht, persönlich wegen der langen Krankenstände vorzusprechen. Gleichzeitig wurde sie aufgefordert, vom Angebot der Gesundheitstage der Betriebskrankenkasse der W***** und/oder der Beratungsmöglichkeit durch einen Arbeitsmediziner Gebrauch zu machen.
Bei langen/häufigen Krankenständen ihrer Mitarbeiter prüft die Beklagte, wie häufig bzw regelmäßig Krankenstände bei einem Mitarbeiter vorliegen und vor allem auch, ob eine steigende Tendenz von Krankenständen objektivierbar ist. Grundlage einer solchen Prüfung sind keine medizinischen Unterlagen, sondern ausschließlich die Liste der dokumentierten Krankenstände. Der bei der Beklagten eingerichtete Direktionsärztliche Dienst übermittelt – selbst über Wunsch eines Mitarbeiters – keine Informationen wie Diagnosen etc an die Beklagte. Aufgabe des Direktionsärztlichen Dienstes ist nämlich nur die Prüfung der Fahrdiensttauglichkeit des Mitarbeiters, nicht aber die Erstellung von Krankenstandsprognosen bzw die Überprüfung, ob ein Krankenstand berechtigt ist.
Die Klägerin hat die Beklagte von den konkreten Ursachen ihrer jeweiligen Erkrankungen nicht in Kenntnis gesetzt.
Mit Schreiben vom 15. 2. 2017 kündigte die Beklagte schließlich das Dienstverhältnis der Klägerin gemäß § 42 Abs 2 Z 2 VBO 1995 zum 31. 7. 2017 auf, weil die Klägerin zur Erfüllung ihrer Dienstpflichten gesundheitlich ungeeignet sei.Mit Schreiben vom 15. 2. 2017 kündigte die Beklagte schließlich das Dienstverhältnis der Klägerin gemäß Paragraph 42, Absatz 2, Ziffer 2, VBO 1995 zum 31. 7. 2017 auf, weil die Klägerin zur Erfüllung ihrer Dienstpflichten gesundheitlich ungeeignet sei.
Die Klägerin begehrt mit ihrer vorliegenden Klage die Feststellung, dass das Dienstverhältnis über den 31. 7. 2017 hinaus aufrecht sei. Zum Kündigungszeitpunkt sei sie wieder dienstfähig gewesen. Da ihren Krankenständen gänzlich unterschiedliche Ursachen zugrunde gelegen seien, könne keine negative Zukunftsprognose hinsichtlich zukünftiger Krankenstände abgegeben werden. Ihr Krankenstand seit Anfang März 2017 resultiere aus psychischen Beschwerden, die sich bei ihr in Reaktion auf die von der Beklagten ausgesprochenen Kündigung des Dienstverhältnisses entwickelt hätten.
Die Beklagte bestritt das Klagebegehren und beantragte Klagsabweisung. Die in den letzten Jahren weit über dem Durchschnitt gelegenen und eine steigende Tendenz aufweisenden Krankenstände der Klägerin erfüllten den Kündigungsgrund der Dienstunfähigkeit. Unterschiedliche Ursachen der Krankenstände würden auf einen schlechten Allgemeinzustand der Klägerin deuten, sodass zu befürchten sei, dass bei der Klägerin auch in Zukunft hohe Krankenstände im Ausmaß von mehr als 7 Wochen pro Jahr eintreten würden.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Ein verständiger und sorgfältiger Arbeitgeber hätte bei objektiver Betrachtung die Situation bei der im zeitlichen Zusammenhang mit der Kündigung anzustellenden Prognose über die künftige Arbeitsfähigkeit der Klägerin ebenfalls dahin beurteilt, dass bei der Klägerin auch zukünftig mit hoher Wahrscheinlichkeit überhöhte Krankenstände zu erwarten seien. Damit sei der Kündigungsgrund der Dienstunfähigkeit nach § 42 Abs 2 Z 2 VBO 1995 gegeben. wies das Klagebegehren ab. Ein verständiger und sorgfältiger Arbeitgeber hätte bei objektiver Betrachtung die Situation bei der im zeitlichen Zusammenhang mit der Kündigung anzustellenden Prognose über die künftige Arbeitsfähigkeit der Klägerin ebenfalls dahin beurteilt, dass bei der Klägerin auch zukünftig mit hoher Wahrscheinlichkeit überhöhte Krankenstände zu erwarten seien. Damit sei der Kündigungsgrund der Dienstunfähigkeit nach Paragraph 42, Absatz 2, Ziffer 2, VBO 1995 gegeben.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin nicht Folge. Die Kündigung nach § 42 Abs 2 Z 2 VBO 1995 sei auch dann zulässig, wenn der Vertragsbedienstete zwar grundsätzlich für seine Arbeit körperlich geeignet sei, ihn aber laufend in einem weit über dem Durchschnitt liegenden Maß auftretende Krankenstände an der Dienstleistung hinderten. Die im Gesetz genannte Erfüllung der Dienstpflichten umfasse nämlich nicht nur die Arbeitsleistung an sich, sondern auch deren Verfügbarkeit für den Dienstgeber. Es sei daher für die Beurteilung der Krankenstände in der Zukunft auch nicht zwingend erforderlich, ein ärztliches Gutachten einzuholen. Die Krankenstandsprognose zum Kündigungszeitpunkt sei ein Akt der rechtlichen Beurteilung. Die negative Prognose der Beklagten sei aus der Sicht eines verständigen und sorgfältigern Dienstgebers bei objektiver Betrachtung der Krankenstände der Klägerin in der Vergangenheit und ihrer Ursachen berechtigt gewesen. gab der Berufung der Klägerin nicht Folge. Die Kündigung nach Paragraph 42, Absatz 2, Ziffer 2, VBO 1995 sei auch dann zulässig, wenn der Vertragsbedienstete zwar grundsätzlich für seine Arbeit körperlich geeignet sei, ihn aber laufend in einem weit über dem Durchschnitt liegenden Maß auftretende Krankenstände an der Dienstleistung hinderten. Die im Gesetz genannte Erfüllung der Dienstpflichten umfasse nämlich nicht nur die Arbeitsleistung an sich, sondern auch deren Verfügbarkeit für den Dienstgeber. Es sei daher für die Beurteilung der Krankenstände in der Zukunft auch nicht zwingend erforderlich, ein ärztliches Gutachten einzuholen. Die Krankenstandsprognose zum Kündigungszeitpunkt sei ein Akt der rechtlichen Beurteilung. Die negative Prognose der Beklagten sei aus der Sicht eines verständigen und sorgfältigern Dienstgebers bei objektiver Betrachtung der Krankenstände der Klägerin in der Vergangenheit und ihrer Ursachen berechtigt gewesen.
Die ordentliche Revision sei nicht zulässig, weil die Beurteilung der Voraussetzungen der Dienstunfähigkeit nach den Umständen des Einzelfalls zu erfolgen habe.
Gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts wendet sich die außerordentliche Revision der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das Urteil im klagsstattgebenden Sinn abzuändern, hilfsweise aufzuheben.
Die Beklagte beantragt in ihrer vom Senat freigestellten Revisionsbeantwortung, die Revision der Klägerin mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage zurückzuweisen, hilfsweise abzuweisen.