Erlässe der Bundesministerien

ERL_BKA_20080402_921_371_0002_III_2_2008

Bundesministerium

Bundeskanzleramt

Genehmigungsdatum

02.04.2008

Abteilung

Sektion III

Typ

Rundschreiben

Geschäftszahl

GZ 921.371/0002-III/2/2008

Titel

Freier oder echter Dienstvertrag – neuere Judikatur; Hinweis auf Gesetzesänderungen

Text

Original (PDF)

 

Freier oder echter Dienstvertrag –

neuere Judikatur; Hinweis auf Gesetzesänderungen

 

I. Neueste Judikatur zu den Abgrenzungskriterien Rundschreiben

 

Zur Vermeidung von Fehlerquellen beim Abschluss eines freien Dienstvertrages und der Gefahr der Umqualifizierung in einen echten Dienstvertrag werden die in der neuesten Judikatur des Obersten Gerichtshofes und des Verwaltungsgerichtshofes vertretenen Abgrenzungskriterien zur Kenntnis gebracht.

 

Der echte Dienstvertrag unterscheidet sich nach herrschender Lehre und Rechtsprechung vom freien Dienstvertrag durch die persönliche Abhängigkeit des Arbeitnehmers bzw. der Arbeitnehmerin vom Arbeitgeber. Für die Qualifikation als freier oder echter Dienstvertrag kommt es dabei weder auf die Bezeichnung durch die Parteien noch darauf an, ob sie sich der rechtlichen Tragweite ihres Verhaltens bewusst waren. Maßgeblich ist die tatsächliche Ausgestaltung der gegenseitigen Rechtsbeziehungen.

 

Die von der Rechtsprechung entwickelten Bestimmungsmerkmale der persönlichen Abhängigkeit müssen dabei nicht alle vorliegen und können auch in unterschiedlicher Ausprägung bestehen. Entscheidend ist, ob die Merkmale der persönlichen Abhängigkeit ihrem Gewicht und der Bedeutung nach bei Anstellung einer Gesamtbetrachtung nach der Methodik des beweglichen Systems überwiegen. Dies ist regelmäßig eine Frage des Einzelfalls.

 

Für das Vorliegen einer persönlichen Abhängigkeit sprechende Merkmale sind vor allem (8 ObA 45/03f vom 30.10.2003):

+ Weisungsgebundenheit

+ die persönliche, auf Zeit abgestellte Arbeitspflicht des Arbeitnehmers bzw. der Arbeitnehmerin

+ die Fremdbestimmtheit der Arbeit, deren wirtschaftlicher

Erfolg dem Arbeitgeber zukommt

+ die funktionelle Einbindung der Dienstleistung in ein

betriebliches Weisungsgefüge

+ die Beistellung des Arbeitsgerätes durch den Dienstgeber

 

Als Freiheitsmerkmale, die gegen eine persönliche Abhängigkeit sprechen und die gegen die Merkmale der persönlichen Bindung abzuwägen sind, können angeführt werden:

 

+ das generelle Recht, sich jederzeit und grundlos durch

Dritte vertreten zu lassen, sofern das Recht ausreichend genutzt wird oder eine solche Nutzung objektiv erwartbar ist

 

+ Recht auf Zuziehung eigener Hilfskräfte

 

+ Recht, übernommene (einzelne) Dienstleistungen

sanktionslos abzulehnen

 

+ Weisungsfreiheit im Arbeitsablauf (sachliche, in der Natur der Sache liegende Weisungen schaden jedoch nicht)

 

+ keine Bindung an Arbeitszeit und Arbeitsort

 

+ keine Kontrollunterworfenheit

 

Bei dieser Gesamtabwägung kommt dem Selbstbestimmungselement eines eingeräumten Vertretungsrechts, das die persönliche Arbeitspflicht ausschließt, gegenüber den anderen Freiheitsmerkmalen in der Judikatur zunehmend weniger Gewicht zu. Reichte es bisher für den Ausschluss eines echten Dienstvertrages in vielen Fällen aus, ein allgemeines Vertretungsrecht zu vereinbaren, schließt nach der neueren Judikatur des Obersten Gerichtshofes eine generelle Vertretungsbefugnis (jederzeit und ohne bestimmten Grund durch irgendeinen geeigneten Vertreter) die persönliche Abhängigkeit nur dann aus, wenn das Vertretungsrecht tatsächlich genutzt wird oder bei objektiver Betrachtung zu erwarten ist, dass eine solche Nutzung erfolgt. Es dürfen somit keine Indizien vorliegen, dass es sich bei dem eingeräumten Vertretungsrecht bloß um ein Scheinrecht handelt oder zumindest um ein solches, dessen Nutzung nach den Umständen des Falles nicht zu erwarten ist (siehe Erkenntnisse des OGH vom 30.10.2003, 8 ObA 45/03f, vom 30.6.2005, 8 ObA 35/05p, sowie vom 18.10.2006, 9 ObA 96/06t).

 

Weit größere Bedeutung als den Ablehnungs- und Vertretungsrechten kommt vielmehr der Frage zu, wie sehr der Dienstnehmer bzw. die Dienstnehmerin in den Betrieb eingegliedert ist und wie weit für ihn bzw. sie die Möglichkeit besteht, den Ablauf der Arbeit selbstständig zu regeln und jederzeit zu ändern. Wo es der faktische Arbeitsablauf zwangsläufig mit sich bringt, dass der Dienstnehmer bzw. die Dienstnehmerin in den Betrieb und in das Betriebsgeschehen fest integriert ist, wird im Allgemeinen die Begründung eines freien Dienstvertrages, mit dem eine solche Eingliederung nicht zu vereinbaren ist, gar nicht möglich sein (siehe Erkenntnis des OGH vom 18.10.2006, 9 ObA 96/06t).

 

II. Gesetzliche Änderungen betreffend freie Dienstverträge

Es wird darauf hingewiesen, dass die soziale Absicherung von freien Dienstnehmern und freien Dienstnehmerinnen mit Wirksamkeit vom 1. Jänner 2008 deutlich verbessert wurde und im Gegenzug die von Dienstgeber und freiem Dienstnehmer bzw. freier Dienstnehmerin zu leistenden Beitragssätze erhöht wurden.

 

Mit der 68. ASVG-Novelle, BGBl. I Nr. 101/2007, erfolgte eine Angleichung des Krankenversicherungsbeitragssatzes an jenen der Angestellten (insgesamt 7,65%) und wurde ein Anspruch auf Krankengeld sowie auf ein einkommensabhängiges Wochengeld für freie Dienstnehmer und freie Dienstnehmerinnen geschaffen.

 

Mit BGBl. I Nr. 104/2007 erfolgte eine Einbeziehung in die Arbeitslosenversicherung. Der Beitragssatz von 6% ist je zur Hälfte vom Dienstgeber und vom freien Dienstnehmer bzw. von der freien Dienstnehmerin zu entrichten.

 

Darüber hinaus wurden freie Dienstnehmer und freie Dienstnehmerinnen durch BGBl. I Nr. 102/2007 in die betriebliche Mitarbeitervorsorge einbezogen, wodurch auch der Dienstgeberbeitrag in der Höhe von 1,53% anfällt. Zu beachten ist aber die im § 73 Abs. 7 BMSVG getroffene Übergangsbestimmung für bestehende freie Dienstverhältnisse mit vertraglich festgelegten Abfertigungsansprüchen.

Zuletzt aktualisiert am

31.10.2011

Dokumentnummer

ERL_BKA_20080402_921_371_0002_III_2_2008