Der Rekurs der Beklagten ist zulässig, aber nicht berechtigt.
Die Beklagte macht geltend, das Werbemittel der Klägerin sei kein Werk im Sinn des § 3 Abs 1 UrhG; weder die verwendete geometrische Form noch das Layout seien originell, die Schrift sei PCDie Beklagte macht geltend, das Werbemittel der Klägerin sei kein Werk im Sinn des Paragraph 3, Absatz eins, UrhG; weder die verwendete geometrische Form noch das Layout seien originell, die Schrift sei PC-üblich, Hervorhebungen im Text bekannte Mittel, um wesentliche Passagen herauszuheben. Auch die Gestaltung als Frage und Antwort könne eine Werkeigenschaft nicht begründen. Im Übrigen sei die Klägerin schon deshalb nicht klagelegitimiert, weil sie sich auf eine rechtsgeschäftliche Übertragung der Werknutzungsrechte, nicht aber auf deren schlüssige Übertragung berufen habe. § 40b UrhG könne als lex specialis für Computerprogramme nicht verallgemeinert werden.üblich, Hervorhebungen im Text bekannte Mittel, um wesentliche Passagen herauszuheben. Auch die Gestaltung als Frage und Antwort könne eine Werkeigenschaft nicht begründen. Im Übrigen sei die Klägerin schon deshalb nicht klagelegitimiert, weil sie sich auf eine rechtsgeschäftliche Übertragung der Werknutzungsrechte, nicht aber auf deren schlüssige Übertragung berufen habe. Paragraph 40 b, UrhG könne als lex specialis für Computerprogramme nicht verallgemeinert werden.
1. Zum Werkcharakter des Werbemittels:
Werke im Sinn des UrhG sind eigentümliche geistige Schöpfungen unter anderem auf dem Gebiet der bildenden Kunst. Ihre Schutzfähigkeit hängt davon ab, ob ihnen individuelle Eigenart zukommt; maßgebend ist die auf der Persönlichkeit seines Schöpfers beruhende Individualität des Werkes. Die individuelle eigenartige Leistung muss sich vom Alltäglichen Landläufigen, üblicherweise Hervorgebrachten abheben; sie setzt voraus, dass beim Werkschaffenden persönliche Züge - insbesondere durch die visuelle Gestaltung und durch die gedankliche Bearbeitung - zur Geltung kommen (ÖBl 1997, 38 - Buchstützen; ÖBl 2003, 252 - C-Villas; RIS-Justiz RS0076397 uva). Welchem Zweck das Werk dient, ist ohne Bedeutung; auch ein bloßer Gebrauchszweck schadet nicht. Maßgebend ist allein die Beschaffenheit des Werks (ÖBl 1997, 38 - Buchstützen). Dass unter "Werken der bildenden Künste" im Sinn des § 3 Abs 1 UrhG grundsätzlich auch solche fallen können, deren Ausdrucksmittel die Grafik - und sei es auch nur die sogenannte "Gebrauchsgraphik" - ist, wird von Lehre und Rechtsprechung einhellig bejaht (ÖBl 1992, 181 Buchstützen). Dass unter "Werken der bildenden Künste" im Sinn des Paragraph 3, Absatz eins, UrhG grundsätzlich auch solche fallen können, deren Ausdrucksmittel die Grafik - und sei es auch nur die sogenannte "Gebrauchsgraphik" - ist, wird von Lehre und Rechtsprechung einhellig bejaht (ÖBl 1992, 181 - Kalians-Lindwurm; RIS-Justiz RS0076187; Kucsko, Geistiges Eigentum 1108). An ihren Werkcharakter sind keine höheren Anforderungen zu stellen, als an den anderer Werkarten (MR 1994, 204 - Glasfenster; ÖBl 2003, 252 - C-Villas; Kucsko aaO 1105).
Wendet man diese Grundsätze im vorliegenden Fall an, ist die Schutzfähigkeit des von Dienstnehmern der Klägerin entwickelten Werbemittels zu bejahen: Schon die formale inhaltliche Gestaltung des Werbetextes im Erscheinungsbild farblich herausgehobener, individuell formulierter Fragestellungen und deren Beantwortung bringt eine sich vom Üblichen unterscheidende, individuell eigenartige gedankliche Bearbeitung zum Ausdruck, die dem Werbemittel eine persönliche, unverwechselbare Note verleiht. Auch die Wiedergabe des so gestalteten Werbetextes auf der Außenseite einer zylindrisch geformten Warenverpackung, farblich herausgehoben und in Verbindung mit einem graphisch bearbeiteten Bildnis einer weiblichen Büromitarbeiterin, deren Aussehen den darüber angebrachten Slogan des Werbenden "Intelligent handeln" unterstreicht, ist originell und bringt die schöpferische Leistung des Bearbeiters zum Ausdruck. Die Gesamtgestaltung der Werbeverpackung trägt wesentlich dazu bei, das Werbemittel sowohl visuell als auch inhaltlich von anderen Werbeauftritten zu unterscheiden. Das Berufungsgericht hat daher den Werkcharakter des Werbemittels zutreffend bejaht.
Dass die Verkaufsverpackung der Beklagten eine freie Werkschöpfung im Sinn des § 5 Abs 2 UrhG wäre, hat auch die Beklagte nicht behauptet (zur Unterscheidung zwischen abhängiger Bearbeitung und "freier Benützung" siehe ÖBl 1992, 75 Dass die Verkaufsverpackung der Beklagten eine freie Werkschöpfung im Sinn des Paragraph 5, Absatz 2, UrhG wäre, hat auch die Beklagte nicht behauptet (zur Unterscheidung zwischen abhängiger Bearbeitung und "freier Benützung" siehe ÖBl 1992, 75 - Servus Du; ÖBl 1994, 295 - Hundertwasser Haus I). Das Werbemittel der Beklagten übernimmt die wesentlichen Züge des im Unternehmen der Klägerin geschaffenen Werks. Übernommen werden nicht nur die zylindrische Form mit fast exakt gleichen Maßen, der weiße Schriftzug auf blauem Grund und die originelle Anordnung der Lichtbilder, sondern vor allem auch die Gestaltung des Werbetextes in Form von Frage und Antwort. Art und Inhalt der Fragestellungen sind über weite Teile identisch, so dass schon angesichts dieser Übereinstimmungen von einer Bearbeitung des im Unternehmen der Klägerin hergestellten Werks auszugehen ist. Als Bearbeitung durfte das Produkt der Beklagten daher nur mit Einwilligung des Urhebers des bearbeiteten Werks oder dessen Werknutzungsberechtigten verwertet werden. Hundertwasser Haus römisch eins). Das Werbemittel der Beklagten übernimmt die wesentlichen Züge des im Unternehmen der Klägerin geschaffenen Werks. Übernommen werden nicht nur die zylindrische Form mit fast exakt gleichen Maßen, der weiße Schriftzug auf blauem Grund und die originelle Anordnung der Lichtbilder, sondern vor allem auch die Gestaltung des Werbetextes in Form von Frage und Antwort. Art und Inhalt der Fragestellungen sind über weite Teile identisch, so dass schon angesichts dieser Übereinstimmungen von einer Bearbeitung des im Unternehmen der Klägerin hergestellten Werks auszugehen ist. Als Bearbeitung durfte das Produkt der Beklagten daher nur mit Einwilligung des Urhebers des bearbeiteten Werks oder dessen Werknutzungsberechtigten verwertet werden.
2. Zur Aktivlegitimation der Klägerin als Werknutzungsberechtigter:
Nach § 14 Abs 1 UrhG kommen die Verwertungsrechte dem Urheber zu. Das Urheberrechtsgesetz ordnet nur in ganz bestimmten Fällen an, dass dem gewerblichen Unternehmer die Verwertungsrechte an den in seinem Unternehmen hergestellten Werken zukommt (§ 38 Abs 1, § 74 Abs 1 letzter Satz, § 76 Abs 1 letzter Satz UrhG; ÖBl 1992, 281 Nach Paragraph 14, Absatz eins, UrhG kommen die Verwertungsrechte dem Urheber zu. Das Urheberrechtsgesetz ordnet nur in ganz bestimmten Fällen an, dass dem gewerblichen Unternehmer die Verwertungsrechte an den in seinem Unternehmen hergestellten Werken zukommt (Paragraph 38, Absatz eins,, Paragraph 74, Absatz eins, letzter Satz, Paragraph 76, Absatz eins, letzter Satz UrhG; ÖBl 1992, 281 - Übungsprogramm; ÖBl 1997, 38 - Buchstützen). Nur in diesen Fällen findet eine Übertragung der Werknutzungsrechte ex lege statt. Ob - wie das Berufungsgericht meint - eine analoge Anwendung des für Computerprogramme geschaffenen § 40b UrhG auch auf andere von Dienstnehmern in Erfüllung ihrer dienstlichen Obliegenheiten geschaffene Werke in Frage kommt (bejahend Ciresa, Urheberrecht aktuell, 29; verneinend Walter MR 1992, 247), kann hier offen bleiben, weil eine vertragliche Regelung getroffen wurde. eine analoge Anwendung des für Computerprogramme geschaffenen Paragraph 40 b, UrhG auch auf andere von Dienstnehmern in Erfüllung ihrer dienstlichen Obliegenheiten geschaffene Werke in Frage kommt (bejahend Ciresa, Urheberrecht aktuell, 29; verneinend Walter MR 1992, 247), kann hier offen bleiben, weil eine vertragliche Regelung getroffen wurde.
Der Oberste Gerichtshof hat bereits ausgesprochen, dass ein Werknutzungsrecht oder eine Werknutzungsbewilligung (§ 24 UrhG) auch schlüssig erteilt werden kann, wobei der Werknutzungsberechtigte im Zweifel nicht mehr Rechte erwirbt als für den Zweck der vorgesehenen Werknutzung notwendig erscheint (ÖBl 1997, 38 - Buchstützen). Die Möglichkeit der schlüssigen Rechteeinräumung besteht auch im Verhältnis zwischen Dienstnehmer und Dienstgeber. Beschäftigt der gewerbliche Unternehmer Mitarbeiter in einer Werbeabteilung zum Zweck der Werkschöpfung im Interesse des Unternehmens und erfolgt die Werkschöpfung durch den Dienstnehmer in Erfüllung seiner dienstlichen Obliegenheiten, so ist mangels gegenteiliger Vereinbarung von einer stillschweigenden Einräumung der Verwertungsrechte an den Dienstgeber auszugehen (Schricker, dUrhG² § 43 Rz 14 mwN). Zweck des Arbeitsvertrages ist es nämlich, dem Dienstgeber die schöpferische Leistung seines Dienstnehmers zur Verfügung zu stellen und dem Dienstnehmer den vereinbarten Lohn für seine Leistung zu verschaffen. Von diesem Zweck ist aber nach dem Verständnis beider Vertragspartner auch die Überlassung der Verwertungsrechte an den vom Dienstnehmer in Erfüllung seiner dienstlichen Obliegenheiten geschaffenen Werken umfasst, weil der Dienstgeber sonst dieses Arbeitsergebnis nicht nutzen könnte. Übergibt daher der Dienstnehmer das Werk dem Dienstgeber zur weiteren Verwendung, so ist spätestens zu diesem Zeitpunkt auch die stillschweigende Einräumung der Nutzungsrechte anzunehmen (Schricker dUrhG² § 43 Rz 41).Der Oberste Gerichtshof hat bereits ausgesprochen, dass ein Werknutzungsrecht oder eine Werknutzungsbewilligung (Paragraph 24, UrhG) auch schlüssig erteilt werden kann, wobei der Werknutzungsberechtigte im Zweifel nicht mehr Rechte erwirbt als für den Zweck der vorgesehenen Werknutzung notwendig erscheint (ÖBl 1997, 38 - Buchstützen). Die Möglichkeit der schlüssigen Rechteeinräumung besteht auch im Verhältnis zwischen Dienstnehmer und Dienstgeber. Beschäftigt der gewerbliche Unternehmer Mitarbeiter in einer Werbeabteilung zum Zweck der Werkschöpfung im Interesse des Unternehmens und erfolgt die Werkschöpfung durch den Dienstnehmer in Erfüllung seiner dienstlichen Obliegenheiten, so ist mangels gegenteiliger Vereinbarung von einer stillschweigenden Einräumung der Verwertungsrechte an den Dienstgeber auszugehen (Schricker, dUrhG² Paragraph 43, Rz 14 mwN). Zweck des Arbeitsvertrages ist es nämlich, dem Dienstgeber die schöpferische Leistung seines Dienstnehmers zur Verfügung zu stellen und dem Dienstnehmer den vereinbarten Lohn für seine Leistung zu verschaffen. Von diesem Zweck ist aber nach dem Verständnis beider Vertragspartner auch die Überlassung der Verwertungsrechte an den vom Dienstnehmer in Erfüllung seiner dienstlichen Obliegenheiten geschaffenen Werken umfasst, weil der Dienstgeber sonst dieses Arbeitsergebnis nicht nutzen könnte. Übergibt daher der Dienstnehmer das Werk dem Dienstgeber zur weiteren Verwendung, so ist spätestens zu diesem Zeitpunkt auch die stillschweigende Einräumung der Nutzungsrechte anzunehmen (Schricker dUrhG² Paragraph 43, Rz 41).
Zum Umfang der Rechteeinräumung geht die Lehre in Österreich und Deutschland (Schricker aaO Rz 48; Walter MR 1992, 247 ff) von der Zweckübertragungstheorie aus, wonach dem Vertragspartner des Urhebers nur so viel Rechte zustehen, wie es dem Zweck des Dienstvertrags unter Berücksichtigung des Unternehmenszwecks entspricht.
Wendet man diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall an, so ist davon auszugehen, dass das von Dienstnehmern der Klägerin geschaffene Werk zur weiteren Verwertung bei Werbeauftritten eines Kunden Verwendung finden sollte. Sinn und Zweck der in Aussicht genommenen Nutzung als Werbemittel eines bestimmten Kunden erfordern aber auch die Möglichkeit des Verwertungsberechtigten, andere von der Benutzung des Werks etwa durch seine Bearbeitung auszuschließen. Es ist daher im vorliegenden Fall von einer schlüssigen Einräumung von Werknutzungsrechten (§ 24 Abs 1 letzter Satz UrhG) an die Klägerin auszugehen, die es ihr ermöglichen, Verletzungen des Ausschließlichkeitsrechts zu verfolgen. Ihre Aktivlegitimation ist daher gegeben.Wendet man diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall an, so ist davon auszugehen, dass das von Dienstnehmern der Klägerin geschaffene Werk zur weiteren Verwertung bei Werbeauftritten eines Kunden Verwendung finden sollte. Sinn und Zweck der in Aussicht genommenen Nutzung als Werbemittel eines bestimmten Kunden erfordern aber auch die Möglichkeit des Verwertungsberechtigten, andere von der Benutzung des Werks etwa durch seine Bearbeitung auszuschließen. Es ist daher im vorliegenden Fall von einer schlüssigen Einräumung von Werknutzungsrechten (Paragraph 24, Absatz eins, letzter Satz UrhG) an die Klägerin auszugehen, die es ihr ermöglichen, Verletzungen des Ausschließlichkeitsrechts zu verfolgen. Ihre Aktivlegitimation ist daher gegeben.
3. Zur Passivlegitimation der Beklagten:
Der Unterlassungsanspruch nach § 81 UrhG richtet sich nicht nur gegen den unmittelbaren Täter, sondern auch gegen Mittäter, Anstifter und Gehilfen des eigentlichen Störers, wobei derjenige, der (nur) einen sonstigen Tatbeitrag leistet, im Fall bewusster Förderung des unmittelbaren Täters als Gehilfe haftet (MR 1995, 60 Der Unterlassungsanspruch nach Paragraph 81, UrhG richtet sich nicht nur gegen den unmittelbaren Täter, sondern auch gegen Mittäter, Anstifter und Gehilfen des eigentlichen Störers, wobei derjenige, der (nur) einen sonstigen Tatbeitrag leistet, im Fall bewusster Förderung des unmittelbaren Täters als Gehilfe haftet (MR 1995, 60 - Telefonstudien; MR 1997, 28 - Des Kaisers neue Kleider; ÖBl 2001 - 186 - Disques Duchesse III; MR 2002, 156 - Aufzugsanlagen).
Die Klägerin hat sich zur Begründung der Haftung der Beklagten darauf berufen, dass diese das Werbekonzept bewusst und ohne Zustimmung der Klägerin für sich verwendet und an Dritte, nämlich an ein mit ihr gesellschaftsrechtlich verflochtenes Unternehmen weitergegeben habe. Von einer Mangelhaftigkeit des Verfahrens erster Instanz (fehlende Feststellungen und fehlende Erörterung mit den Parteien) ausgehend hat das Berufungsgericht das erstgerichtliche Urteil aufgehoben und diesem die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen. Seine Ausführungen zur Frage der Passivlegitimation werden im Rekurs der Beklagten gegen den Aufhebungsbeschluss nicht bekämpft, sodass sich ein weiteres Eingehen darauf erübrigt.
Sollte auch die Passivlegitimation der hier Beklagten zu bejahen sein, wird das Erstgericht - nach Teilurteil über den Rechnungslegungsanspruch zu Punkt 3 des Klagebegehrens - zu erörtern haben, in welcher Höhe angemessenes Entgelt und Herausgabe des Gewinns begehrt wird. Es wird auch eine Prüfung des zu Punkt 3 lit c des Klagebegehrens geltend gemachten Schadenersatzanspruchs vorzunehmen sein. zu erörtern haben, in welcher Höhe angemessenes Entgelt und Herausgabe des Gewinns begehrt wird. Es wird auch eine Prüfung des zu Punkt 3 Litera c, des Klagebegehrens geltend gemachten Schadenersatzanspruchs vorzunehmen sein.
Dem Rekurs der Beklagten gegen den Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts wird nicht Folge gegeben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.