Der Revisionsrekurs der Beklagten ist zulässig, aber nicht berechtigt.
Die Revisionsrekurswerberin stellt das in § 101 TKG und § 12 Abs 3 WAG verankerte Verbot der Telefonwerbung ebenso wenig in Frage wie ihr Einstehenmüssen für gesetzwidrige Anrufe dritter (von ihr beauftragter) Unternehmen. Sie vertritt jedoch die Auffassung, ein zur Einholung der erforderlichen Zustimmung gemachter Anruf sei noch keine Werbung, sondern ein - künftige Werbung vorbereitender - Schritt und falle damit nicht unter das Verbot des § 101 TKG.Die Revisionsrekurswerberin stellt das in Paragraph 101, TKG und Paragraph 12, Absatz 3, WAG verankerte Verbot der Telefonwerbung ebenso wenig in Frage wie ihr Einstehenmüssen für gesetzwidrige Anrufe dritter (von ihr beauftragter) Unternehmen. Sie vertritt jedoch die Auffassung, ein zur Einholung der erforderlichen Zustimmung gemachter Anruf sei noch keine Werbung, sondern ein - künftige Werbung vorbereitender - Schritt und falle damit nicht unter das Verbot des Paragraph 101, TKG.
Gemäß § 101 TKG idF BGBl 1997/100 sind Anrufe zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers unzulässig. Den Gesetzesmaterialien ist zu entnehmen, daß sich diese Bestimmungen an den Zielsetzungen der lange geplanten Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. 12. 1997 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre im Bereich der Telekommunikation (RL 97/66/EG, ABl Nr L 024 vom 30. 1. 1998, im folgenden TK-Datenschutz-Richtlinie) orientiert (vgl Glas/Varzian, Handbuch Telekommunikationsrecht (1998) 204 FN 466 und § 101 FN 531; vgl Frölichsthal/Hausmaninger/ Knobl/Oppitz/Zeipelt, Wertpapieraufsichtsgesetz Rz 7 zu § 12). Die TK-Datenschutz-Richtlinie detailliert und ergänzt ihrerseits die Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. 10. 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr (RL 95/46/EG, ABl Nr 281 vom 23. 11. 1995) im Hinblick auf die besonderen Zwecke im Bereich der Telekommunikation. Beide Richtlinien führen als vorrangiges Ziel den Schutz der Grundrechte und -freiheiten natürlicher Personen, insbesondere ihr Recht auf Achtung der Privatsphäre an. Der Erwägungsgrund 25 der Richtlinie 97/66/EG enthält die Forderung an den nationalen Gesetzgeber, gerichtliche Rechtsbehelfe für den Fall vorzusehen, daß diese Rechte der Benutzer und Teilnehmer nicht respektiert werden. Art 12 Abs 2 der Richtlinie 97/66/EG trägt den Mitgliedstaaten überdies auf, geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um sicherzustellen, daß (mit einer hier nicht in Betracht kommenden Ausnahme) unerbetene Anrufe zum Zweck des Direktmarketings, die entweder ohne die Einwilligung der betreffenden Teilnehmer erfolgen oder an Teilnehmer gerichtet sind, die keine solchen Anrufe erhalten möchten, nicht gestattet sind. Welche dieser Optionen gewählt wird, bleibt dem nationalen Gesetzgeber überlassen.Gemäß Paragraph 101, TKG in der Fassung BGBl 1997/100 sind Anrufe zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers unzulässig. Den Gesetzesmaterialien ist zu entnehmen, daß sich diese Bestimmungen an den Zielsetzungen der lange geplanten Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. 12. 1997 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre im Bereich der Telekommunikation (RL 97/66/EG, ABl Nr L 024 vom 30. 1. 1998, im folgenden TK-Datenschutz-Richtlinie) orientiert vergleiche Glas/Varzian, Handbuch Telekommunikationsrecht (1998) 204 FN 466 und Paragraph 101, FN 531; vergleiche Frölichsthal/Hausmaninger/ Knobl/Oppitz/Zeipelt, Wertpapieraufsichtsgesetz Rz 7 zu Paragraph 12,). Die TK-Datenschutz-Richtlinie detailliert und ergänzt ihrerseits die Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. 10. 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr (RL 95/46/EG, ABl Nr 281 vom 23. 11. 1995) im Hinblick auf die besonderen Zwecke im Bereich der Telekommunikation. Beide Richtlinien führen als vorrangiges Ziel den Schutz der Grundrechte und -freiheiten natürlicher Personen, insbesondere ihr Recht auf Achtung der Privatsphäre an. Der Erwägungsgrund 25 der Richtlinie 97/66/EG enthält die Forderung an den nationalen Gesetzgeber, gerichtliche Rechtsbehelfe für den Fall vorzusehen, daß diese Rechte der Benutzer und Teilnehmer nicht respektiert werden. Artikel 12, Absatz 2, der Richtlinie 97/66/EG trägt den Mitgliedstaaten überdies auf, geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um sicherzustellen, daß (mit einer hier nicht in Betracht kommenden Ausnahme) unerbetene Anrufe zum Zweck des Direktmarketings, die entweder ohne die Einwilligung der betreffenden Teilnehmer erfolgen oder an Teilnehmer gerichtet sind, die keine solchen Anrufe erhalten möchten, nicht gestattet sind. Welche dieser Optionen gewählt wird, bleibt dem nationalen Gesetzgeber überlassen.
Schon vor Inkrafttreten des mit diesen Richtlinien in Einklang stehenden § 101 TKG hat der Oberste Gerichtshof in Einstimmung mit der deutschen Lehre und Rechtsprechung Werbung durch unerbetene telefonische Anrufe dann als wettbewerbswidrig beurteilt, wenn der Angerufene nicht zuvor ausdrücklich oder stillschweigend sein Einverständnis dazu erteilt hatte. Er hat dazu ausgeführt, Telefonwerbung überschreite das mit jeder Werbung mehr oder weniger verbundene, noch tragbare Maß der Belästigung und greife unzulässig in die Individualsphäre des Anschlußinhabers ein (ÖBl 1984, 13 - Telefonwerbung; ÖBl 1995, 12 - Computerkurse, MR 1996, 165; SZ 70/227 = ÖBl 1998, 341 = JBl 1998, 324 [Pfersmann]; Baumbach/Hefermehl Wettbewerbsrecht20 Rz 67 zu § 1 dUWG). Diese Auffassung wird auch von der Lehre in Österreich geteilt (Fitz/Gamerith Wettbewerbsrecht2 71; Koppensteiner, Österreichisches und europäisches Wettbewerbsrecht3, 680 f; Pfersmann JBl 1998, 324).Schon vor Inkrafttreten des mit diesen Richtlinien in Einklang stehenden Paragraph 101, TKG hat der Oberste Gerichtshof in Einstimmung mit der deutschen Lehre und Rechtsprechung Werbung durch unerbetene telefonische Anrufe dann als wettbewerbswidrig beurteilt, wenn der Angerufene nicht zuvor ausdrücklich oder stillschweigend sein Einverständnis dazu erteilt hatte. Er hat dazu ausgeführt, Telefonwerbung überschreite das mit jeder Werbung mehr oder weniger verbundene, noch tragbare Maß der Belästigung und greife unzulässig in die Individualsphäre des Anschlußinhabers ein (ÖBl 1984, 13 - Telefonwerbung; ÖBl 1995, 12 - Computerkurse, MR 1996, 165; SZ 70/227 = ÖBl 1998, 341 = JBl 1998, 324 [Pfersmann]; Baumbach/Hefermehl Wettbewerbsrecht20 Rz 67 zu Paragraph eins, dUWG). Diese Auffassung wird auch von der Lehre in Österreich geteilt (Fitz/Gamerith Wettbewerbsrecht2 71; Koppensteiner, Österreichisches und europäisches Wettbewerbsrecht3, 680 f; Pfersmann JBl 1998, 324).
Die Revisionsrekurswerberin vertritt nun die Auffassung, die telefonische Einholung der Zustimmung zu einem späteren Werbetelefonat sei noch kein "Anruf zu Werbezwecken" im Sinn des § 101 TKG. Dieser Anruf belästige den Angerufenen nicht mehr als eine schriftliche Anfrage und unterliege damit nicht dem Verbot des § 101Die Revisionsrekurswerberin vertritt nun die Auffassung, die telefonische Einholung der Zustimmung zu einem späteren Werbetelefonat sei noch kein "Anruf zu Werbezwecken" im Sinn des Paragraph 101, TKG. Dieser Anruf belästige den Angerufenen nicht mehr als eine schriftliche Anfrage und unterliege damit nicht dem Verbot des Paragraph 101,
TKG.
Bei Auslegung des Begriffs "Anruf zu Werbezwecken" hat der erkennende Senat unter Zugrundelegung des Wortlauts dieser Bestimmung und des Zwecks der gesetzlichen Regelung erwogen:
Im Sinne des Art 2 der Richtlinie des Rates vom 10. 9. 1984 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über irreführende Werbung (RL 84/450/EWG, ABl Nr L 250/17 vom 19. 9. 1984) bedeutet "Werbung" jede Äußerung bei der Ausübung eines Handelsgewerbes, Handwerks oder freien Berufes mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen zu fördern. Eine dieser Richtlinie entsprechende Auslegung wie auch der durch § 101 TKG angestrebte Zweck (Schutz der Privatsphäre des Angerufenen) stehen damit einer engen Auslegung des Begriffes "Werbung" entgegen.Im Sinne des Artikel 2, der Richtlinie des Rates vom 10. 9. 1984 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über irreführende Werbung (RL 84/450/EWG, ABl Nr L 250/17 vom 19. 9. 1984) bedeutet "Werbung" jede Äußerung bei der Ausübung eines Handelsgewerbes, Handwerks oder freien Berufes mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen zu fördern. Eine dieser Richtlinie entsprechende Auslegung wie auch der durch Paragraph 101, TKG angestrebte Zweck (Schutz der Privatsphäre des Angerufenen) stehen damit einer engen Auslegung des Begriffes "Werbung" entgegen.
Im weiteren Sinn dient Werbung dazu, auf ein eigenes Bedürfnis und die Möglichkeit seiner Befriedigung hinzuweisen, wobei auch schon die Anregung zur Inanspruchnahme bestimmter Leistungen diesem Begriff unterstellt werden kann.
Der von der Beklagten veranlaßte Telefonanruf dient dazu, einen erstmaligen Kontakt zu potentiellen Kunden herzustellen, um sie als Geschäftspartner gewinnen zu können. Bei diesem ersten Gespräch erfährt der Angerufene nicht nur den Namen des Unternehmers, der mit ihm in Kontakt treten möchte (um letztlich zu einem Abschluß zu kommen), er wird auch auf die angebotene Leistung aufmerksam gemacht und sein allfälliges Interesse daran geweckt. Damit dient aber schon dieser erste Telefonkontakt - mögen auch die Vorzüge der vom Beklagten angebotenen Leistung gegenüber jener anderer Anbieter noch nicht herausgestellt werden - Zwecken der Werbung im weiteren Sinn. Diese Auslegung steht auch im Einklang mit dem vom Gesetzgeber angestrebten Zweck, die Privatsphäre des Angerufenen zu schützen. Der Angerufene wird auch durch diesen ersten Anruf veranlaßt, das Gespräch zunächst anzunehmen und wegen der Ungewißheit über den Zweck des Anrufs meist auch genötigt, sich auf das Gespräch einzulassen, bevor er sich entscheiden kann, ob er das Gespräch fortsetzt oder abbrechen will. Er kann sich daher gegen das Eindringen in seine Individualsphäre nicht von vornherein wehren (vgl Baumbach/Hefermehl aaO Rz 67). Die mit der telefonischen Anfrage verbundene Belästigung ist entgegen der Auffassung der Revisionsrekurswerberin auch erheblich höher als im Falle einer schriftlichen Anfrage. Das Telefonat ermöglicht ein unkontrollierbares Eindringen in die Privatsphäre des Anschlußinhabers. Er muß sich zu einem, seiner Disposition völlig entzogenen Zeitpunkt mit dem Anrufer befassen und hat keine ausreichende Überlegungszeit, so daß der damit zwangsläufig verbundene Überraschungseffekt nicht selten zu einer Überrumpelung des Angerufenen (und einer voreiligen, oft nicht gewollten Zustimmung zu weiteren Kontakten) führen wird. Die Vorinstanzen haben daher zu Recht darauf hingewiesen, daß die Vorgangsweise der Beklagten schon nach der vor § 101 TKG ergangenen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes als sittenwidrige Belästigung gewertet werden müßte. Daß aber § 101 TKG Vorgangsweisen zulassen würde, die schon nach bisheriger Rechtsprechung als sittenwidrige Belästigung empfunden werden, ist nicht zu erkennen. Vielmehr muß davon ausgegangen werden, daß dem Begriff des Anrufs zu Werbezwecken in § 101 TKG auch jener Anruf zu unterstellen ist, der einen ersten Kontakt zum potentiellen Kunden herstellt und ihm dem Namen des Unternehmers und die von diesem angebotene Leistung bekannt macht, wenngleich der Angerufene dabei nur um die Zustimmung zu (weiterer) Telefonwerbung ersucht wird. Die Beklagte hat mit ihrer Vorgangsweise gegen § 101 TKG verstoßen und sich damit einen Vorsprung vor gesetzestreuen Mitbewerbern - welche erst nach Vorliegen der Zustimmung Anrufe machen - verschafft. Sie hat damit zugleich den guten Sitten im Wettbewerb zuwidergehandelt (§ 1 UWG).Der von der Beklagten veranlaßte Telefonanruf dient dazu, einen erstmaligen Kontakt zu potentiellen Kunden herzustellen, um sie als Geschäftspartner gewinnen zu können. Bei diesem ersten Gespräch erfährt der Angerufene nicht nur den Namen des Unternehmers, der mit ihm in Kontakt treten möchte (um letztlich zu einem Abschluß zu kommen), er wird auch auf die angebotene Leistung aufmerksam gemacht und sein allfälliges Interesse daran geweckt. Damit dient aber schon dieser erste Telefonkontakt - mögen auch die Vorzüge der vom Beklagten angebotenen Leistung gegenüber jener anderer Anbieter noch nicht herausgestellt werden - Zwecken der Werbung im weiteren Sinn. Diese Auslegung steht auch im Einklang mit dem vom Gesetzgeber angestrebten Zweck, die Privatsphäre des Angerufenen zu schützen. Der Angerufene wird auch durch diesen ersten Anruf veranlaßt, das Gespräch zunächst anzunehmen und wegen der Ungewißheit über den Zweck des Anrufs meist auch genötigt, sich auf das Gespräch einzulassen, bevor er sich entscheiden kann, ob er das Gespräch fortsetzt oder abbrechen will. Er kann sich daher gegen das Eindringen in seine Individualsphäre nicht von vornherein wehren vergleiche Baumbach/Hefermehl aaO Rz 67). Die mit der telefonischen Anfrage verbundene Belästigung ist entgegen der Auffassung der Revisionsrekurswerberin auch erheblich höher als im Falle einer schriftlichen Anfrage. Das Telefonat ermöglicht ein unkontrollierbares Eindringen in die Privatsphäre des Anschlußinhabers. Er muß sich zu einem, seiner Disposition völlig entzogenen Zeitpunkt mit dem Anrufer befassen und hat keine ausreichende Überlegungszeit, so daß der damit zwangsläufig verbundene Überraschungseffekt nicht selten zu einer Überrumpelung des Angerufenen (und einer voreiligen, oft nicht gewollten Zustimmung zu weiteren Kontakten) führen wird. Die Vorinstanzen haben daher zu Recht darauf hingewiesen, daß die Vorgangsweise der Beklagten schon nach der vor Paragraph 101, TKG ergangenen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes als sittenwidrige Belästigung gewertet werden müßte. Daß aber Paragraph 101, TKG Vorgangsweisen zulassen würde, die schon nach bisheriger Rechtsprechung als sittenwidrige Belästigung empfunden werden, ist nicht zu erkennen. Vielmehr muß davon ausgegangen werden, daß dem Begriff des Anrufs zu Werbezwecken in Paragraph 101, TKG auch jener Anruf zu unterstellen ist, der einen ersten Kontakt zum potentiellen Kunden herstellt und ihm dem Namen des Unternehmers und die von diesem angebotene Leistung bekannt macht, wenngleich der Angerufene dabei nur um die Zustimmung zu (weiterer) Telefonwerbung ersucht wird. Die Beklagte hat mit ihrer Vorgangsweise gegen Paragraph 101, TKG verstoßen und sich damit einen Vorsprung vor gesetzestreuen Mitbewerbern - welche erst nach Vorliegen der Zustimmung Anrufe machen - verschafft. Sie hat damit zugleich den guten Sitten im Wettbewerb zuwidergehandelt (Paragraph eins, UWG).
Entgegen der Auffassung der Revisionsrekurswerberin ist ihr der von ihr zu vertretende Verstoß auch subjektiv vorzuwerfen. Ihre Auffassung, wonach der erste Anruf noch nicht dem Begriff "Telefonwerbung" zu unterstellen sei, ist angesichts des Gesetzeswortlauts in Verbindung mit dem vom Gesetzgeber offenkundig angestrebten Zweck des Schutzes der Privatsphäre und vor dem Hintergrund der vor § 101 TKG ergangenen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs durch das Gesetz nicht so weit gedeckt, daß sie mit gutem Grund vertreten werden könnte.Entgegen der Auffassung der Revisionsrekurswerberin ist ihr der von ihr zu vertretende Verstoß auch subjektiv vorzuwerfen. Ihre Auffassung, wonach der erste Anruf noch nicht dem Begriff "Telefonwerbung" zu unterstellen sei, ist angesichts des Gesetzeswortlauts in Verbindung mit dem vom Gesetzgeber offenkundig angestrebten Zweck des Schutzes der Privatsphäre und vor dem Hintergrund der vor Paragraph 101, TKG ergangenen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs durch das Gesetz nicht so weit gedeckt, daß sie mit gutem Grund vertreten werden könnte.
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben. Der Ausspruch über die Kosten der Klägerin beruht auf § 393 Abs 1 EO, derjenige über die Kosten der Beklagten auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 40, 50 Abs 1, 52 ZPO.Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben. Der Ausspruch über die Kosten der Klägerin beruht auf Paragraph 393, Absatz eins, EO, derjenige über die Kosten der Beklagten auf Paragraphen 78,, 402 Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraph 40,, 50 Absatz eins,, 52 ZPO.