Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Die Definition des Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht, wie sie in § 35 Abs 1 TKG 2003 in Umsetzung von Art 14 Abs 2 der Richtlinie 2002/21/EG (Rahmenrichtlinie) vorgesehen ist, beruht auf dem Konzept der beherrschenden Stellung nach der einschlägigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes und des Gerichtes erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften (vgl Erwägungsgrund 25 zur Rahmenrichtlinie).Die Definition des Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht, wie sie in Paragraph 35, Absatz eins, TKG 2003 in Umsetzung von Artikel 14, Absatz 2, der Richtlinie 2002/21/EG (Rahmenrichtlinie) vorgesehen ist, beruht auf dem Konzept der beherrschenden Stellung nach der einschlägigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes und des Gerichtes erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften vergleiche Erwägungsgrund 25 zur Rahmenrichtlinie).

Gemäß § 37 Abs 1 TKG 2003 hat die Regulierungsbehörde bei der Durchführung der Marktanalyse die "Bestimmungen der Europäischen Gemeinschaften" zu berücksichtigen; mit dieser Bestimmung wird Art 16 Abs 1 der Richtlinie 2002/21/EG (Rahmenrichtlinie) umgesetzt, wonach die nationalen Regulierungsbehörden eine Analyse der relevanten Märkte "unter weitestgehender Berücksichtigung der Leitlinien" - gemeint der Leitlinien zur Marktanalyse und zur Bewertung beträchtlicher Marktmacht gemäß Art 15 Abs 2 der Rahmenrichtlinie, die wiederum nach dieser Bestimmung "mit den Grundsätzen des Wettbewerbsrechts in Einklang stehen müssen" - durchführen.Gemäß Paragraph 37, Absatz eins, TKG 2003 hat die Regulierungsbehörde bei der Durchführung der Marktanalyse die "Bestimmungen der Europäischen Gemeinschaften" zu berücksichtigen; mit dieser Bestimmung wird Artikel 16, Absatz eins, der Richtlinie 2002/21/EG (Rahmenrichtlinie) umgesetzt, wonach die nationalen Regulierungsbehörden eine Analyse der relevanten Märkte "unter weitestgehender Berücksichtigung der Leitlinien" - gemeint der Leitlinien zur Marktanalyse und zur Bewertung beträchtlicher Marktmacht gemäß Artikel 15, Absatz 2, der Rahmenrichtlinie, die wiederum nach dieser Bestimmung "mit den Grundsätzen des Wettbewerbsrechts in Einklang stehen müssen" - durchführen.

Die Beurteilung des Vorliegens beträchtlicher Marktmacht im Sinne des § 35 TKG 2003 hat nach den Grundsätzen des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft zu erfolgen, wie sie zusammenfassend insbesondere in Abschnitt 3 der Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht nach dem gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste, ABl 2002 C 165 S 6 (im Folgenden: Leitlinien) dargelegt sind. Als Besonderheit im Verhältnis zum allgemeinen Wettbewerbsrecht ist dabei jedoch zu berücksichtigen, dass beim Marktanalyseverfahren nach dem TKG 2003 eine ex ante-Betrachtung vorzunehmen ist (in diesem Zusammenhang auszugsweise Wiedergabe der Leitlinien im vorliegenden Erkenntnis).Die Beurteilung des Vorliegens beträchtlicher Marktmacht im Sinne des Paragraph 35, TKG 2003 hat nach den Grundsätzen des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft zu erfolgen, wie sie zusammenfassend insbesondere in Abschnitt 3 der Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht nach dem gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste, ABl 2002 C 165 S 6 (im Folgenden: Leitlinien) dargelegt sind. Als Besonderheit im Verhältnis zum allgemeinen Wettbewerbsrecht ist dabei jedoch zu berücksichtigen, dass beim Marktanalyseverfahren nach dem TKG 2003 eine ex ante-Betrachtung vorzunehmen ist (in diesem Zusammenhang auszugsweise Wiedergabe der Leitlinien im vorliegenden Erkenntnis).

Die Beschwerdeführerin verfügt auf dem gegenständlichen Markt über einen Marktanteil von 60 % des Umsatzes. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes liefern besonders hohe Anteile - von außergewöhnlichen Umständen abgesehen - ohne weiteres den Beweis für das Vorliegen einer beherrschenden Stellung; ein Unternehmen, das während längerer Zeit einen besonders hohen Marktanteil innehat, befindet sich allein durch den Umfang seiner Produktion und seines Angebotes in einer Position der Stärke, die es zu einem nicht zu übergehenden Geschäftspartner macht und ihm bereits deswegen, jedenfalls während relativ langer Zeit, die Unabhängigkeit des Verhaltens sichert, die für eine beherrschende Stellung kennzeichnend ist (Urteil vom 13. Februar 1979, Rs 85/76, Hoffmann-La Roche, Slg 1979, 461, Rz 41). Ein besonders hoher Marktanteil im Sinne dieser Rechtsprechung wurde vom Europäischen Gerichtshof jedenfalls bei einem Marktanteil von 50 % angenommen (Urteil vom 3. Juli 1991, Rs C-62/86, AKZO, Slg 1991, I-3439, Rz 60). Wie in den Leitlinien (Rz 75) näher ausgeführt, hat die Europäische Kommission in ihrer Fallpraxis die Schwelle für eine beherrschende Stellung in der Regel ab einem Marktanteil von 40 % angesetzt.

Der EuGH hält im Urteil vom 3. Juli 1991, Rs C-62/86, AKZO, Slg 1991, I-3439, Rz 59, zwar fest, dass das dort betroffene Unternehmen "von 1979 bis 1982 einen festen Marktanteil von etwa 50%" besessen habe, setzt aber nicht einen zumindest dreijährigen Bestand eines (hohen und stabilen) Marktanteils voraus, um die Annahme einer beherrschenden Stellung bei einem besonders hohen Marktanteil zu begründen. Hier: Die Beschwerdeführerin verfügte nicht nur im (von ihr so genannten) "Beurteilungszeitraum" von Jänner 2002 bis September 2003, sondern schon davor über einen längeren Zeitraum hinweg über besonders hohe Marktanteile. Dass die Marktanteile der Beschwerdeführerin auf Grund des Wegfalls ihrer bis zum 1. Jänner 1998 rechtlich gewährleisteten Monopolstellung auf dem gegenständlichen Markt ausgehend von einem Wert von 100 % deutlich abgesunken sind, vermag angesichts der von der Regulierungsbehörde über einen Zeitraum von 21 Monaten erhobenen und ausdrücklich festgestellten Stabilisierung der Marktanteile auf einem im Sinne der Rechtsprechung des EuGH "besonders hohen" Niveau - 60 % - jedenfalls die Indizwirkung des hohen Marktanteils für das Vorliegen einer beherrschenden Stellung nicht zu erschüttern.

Selbst der größte Kunde hat weniger als 3% des Marktumsatzes der Beschwerdeführerin auf dem gegenständlichen Markt. Die "Top-50- Kunden" der Beschwerdeführerin machen 22 % "des Jahresumsatzes dieses Markts" aus, wobei damit nicht der Anteil am Gesamtumsatz aller Anbieter auf dem gegenständlichen Markt, sondern der Anteil am Umsatz der Beschwerdeführerin auf diesem Markt angesprochen wird. Jedenfalls bei dieser Konstellation, in der die Beschwerdeführerin selbst im Falle des gleichzeitigen Verlusts ihrer 50 größten Kunden auf diesem Markt noch über einen Marktanteil verfügen würde, der deutlich über jener Schwelle liegt, ab der die Europäische Kommission in ihrer Fallpraxis in der Regel eine beherrschende Stellung annimmt, vermag die abstrakte Möglichkeit, Kunden an den Mitbewerb zu verlieren - außergewöhnliche Umstände, die eine substanzielle Kundenabwanderung erwarten ließen, macht die Beschwerdeführerin nicht geltend -, das Vorliegen beträchtlicher Marktmacht nicht in Frage zu stellen.

Ausführungen dazu, dass angesichts des deutlichen Abstands zwischen den (auch kumulierten) Marktanteilen eines Anbieters (15%) und eines mit diesem zusammengeschlossenen Anbieters (schien im ausgewiesenen Zeitraum von Jänner 2002 bis September 2003 nicht unter den vier größten Anbietern auf dem Markt auf) zum Marktanteil der Beschwerdeführerin (60%) auch der Zusammenschluss der beiden erstgenannten Anbieter den gegenständlichen Markt im Hinblick auf die Beurteilung des Vorliegens einer marktbeherrschenden Stellung der Beschwerdeführerin nicht nachhaltig beeinflusst (vgl das Urteil des EuGH vom 14. Februar 1978, Rs 27/76, United Brands, Slg 1978, 207, Rz 108ff, zu einer Konstellation, in der bei einem Marktanteil von zwischen 40 und 45 % eine beherrschende Stellung unter Hinweis darauf festgestellt wurde, dass diese Prozentzahl "im großen und ganzen gesehen ein Mehrfaches des Anteils ihres bestplazierten Konkurrenten" ausmache). Die Intensivierung der Konkurrenzsituation durch den Zusammenschluss der zwei Anbieter kann vor dem Hintergrund der konkreten Marktstruktur die beherrschende Stellung der Beschwerdeführerin auch bei der gebotenen ex ante-Betrachtung - die sich im Hinblick auf § 37 Abs 1 TKG 2003 auf einen Zeithorizont von (längstens) zwei Jahren zu beziehen hat - nicht in Frage stellen.Ausführungen dazu, dass angesichts des deutlichen Abstands zwischen den (auch kumulierten) Marktanteilen eines Anbieters (15%) und eines mit diesem zusammengeschlossenen Anbieters (schien im ausgewiesenen Zeitraum von Jänner 2002 bis September 2003 nicht unter den vier größten Anbietern auf dem Markt auf) zum Marktanteil der Beschwerdeführerin (60%) auch der Zusammenschluss der beiden erstgenannten Anbieter den gegenständlichen Markt im Hinblick auf die Beurteilung des Vorliegens einer marktbeherrschenden Stellung der Beschwerdeführerin nicht nachhaltig beeinflusst vergleiche das Urteil des EuGH vom 14. Februar 1978, Rs 27/76, United Brands, Slg 1978, 207, Rz 108ff, zu einer Konstellation, in der bei einem Marktanteil von zwischen 40 und 45 % eine beherrschende Stellung unter Hinweis darauf festgestellt wurde, dass diese Prozentzahl "im großen und ganzen gesehen ein Mehrfaches des Anteils ihres bestplazierten Konkurrenten" ausmache). Die Intensivierung der Konkurrenzsituation durch den Zusammenschluss der zwei Anbieter kann vor dem Hintergrund der konkreten Marktstruktur die beherrschende Stellung der Beschwerdeführerin auch bei der gebotenen ex ante-Betrachtung - die sich im Hinblick auf Paragraph 37, Absatz eins, TKG 2003 auf einen Zeithorizont von (längstens) zwei Jahren zu beziehen hat - nicht in Frage stellen.

Während die Volatilität von Marktanteilen ein Indiz für einen vom Wettbewerb geprägten Markt ist (vgl das Urteil des Gerichts erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften vom 6. Juni 2002, Rs T- 342/99, Airtours, Rz 120), lassen bei stabilen Marktanteilen (wie sie im Beschwerdefall festgestellt wurden) Umsatzschwankungen keinen Rückschluss auf das Fehlen von Marktmacht zu, sondern können auch Resultanten der Preissetzung des Marktführers und damit Ausfluss seiner besonderen Marktposition sein.Während die Volatilität von Marktanteilen ein Indiz für einen vom Wettbewerb geprägten Markt ist vergleiche das Urteil des Gerichts erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften vom 6. Juni 2002, Rs T- 342/99, Airtours, Rz 120), lassen bei stabilen Marktanteilen (wie sie im Beschwerdefall festgestellt wurden) Umsatzschwankungen keinen Rückschluss auf das Fehlen von Marktmacht zu, sondern können auch Resultanten der Preissetzung des Marktführers und damit Ausfluss seiner besonderen Marktposition sein.

Die Prüfung von Marktzutrittsschranken bezieht sich auf den Neueintritt potenzieller Wettbewerber, nicht aber auf die am gegenständlichen Markt bereits tätigen Unternehmen, deren Bedeutung für die Wettbewerbssituation bereits bei der Analyse der Marktstruktur und des Marktverhaltens zu berücksichtigen ist. Die Beurteilung von Marktzutrittsschranken stellt darauf ab, ob von potenziellen Neueinsteigern in den Markt eine disziplinierende Wirkung auf das Wettbewerbsverhalten der bereits auf dem Markt tätigen Unternehmen ausgeht.

Beim Markteintritt erforderliche Aufwendungen für Werbung und Kundengewinnung können als Markteintrittsschranke - ein Faktor, der aus der Sicht eines potenziellen Markteinsteigers gegen den Markteintritt spricht - angesehen werden (vgl explizit zu einem hohen Aufwand für Werbung und Kundenakquisition die Entscheidung der Europäischen Kommission von 11. Juni 2003, COMP/M. 2947, Verbund/Energie-Allianz, ABl L 92/91 vom 30. März 2004, Rz 135).(Hier: Weiters Bezugnahme auf die Entscheidungspraxis der Europäischen Kommission; vgl dazu Polster in Stratil, TKG 2003, Anm. 6 zu § 35 mwN.)Beim Markteintritt erforderliche Aufwendungen für Werbung und Kundengewinnung können als Markteintrittsschranke - ein Faktor, der aus der Sicht eines potenziellen Markteinsteigers gegen den Markteintritt spricht - angesehen werden vergleiche explizit zu einem hohen Aufwand für Werbung und Kundenakquisition die Entscheidung der Europäischen Kommission von 11. Juni 2003, COMP/M. 2947, Verbund/Energie-Allianz, ABl L 92/91 vom 30. März 2004, Rz 135).(Hier: Weiters Bezugnahme auf die Entscheidungspraxis der Europäischen Kommission; vergleiche dazu Polster in Stratil, TKG 2003, Anmerkung 6 zu Paragraph 35, mwN.)

Marktsättigung ist ein Faktor, der Interessenten normalerweise von einer Investitionsentscheidung abhalten kann (vgl Schröter in Schröter/Jakob/Mederer, Kommentar zum Europäischen Wettbewerbsrecht, Rz 107 zu Art 82 mwN; vgl auch das Urteil des Gerichts erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften vom 25. März 1999, Rs T-102/96, Gencor, Rz 232ff) und stellt damit eine Marktzutrittsschranke dar.Marktsättigung ist ein Faktor, der Interessenten normalerweise von einer Investitionsentscheidung abhalten kann vergleiche Schröter in Schröter/Jakob/Mederer, Kommentar zum Europäischen Wettbewerbsrecht, Rz 107 zu Artikel 82, mwN; vergleiche auch das Urteil des Gerichts erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften vom 25. März 1999, Rs T-102/96, Gencor, Rz 232ff) und stellt damit eine Marktzutrittsschranke dar.

Eine die Marktmacht hinreichend disziplinierende Wirkung kann nur von Markteintritten in einem ausreichenden Umfang ausgehen, was in der Entscheidungspraxis der Europäischen Kommission unter dem Gesichtspunkt der Erheblichkeit der Marktzutritte geprüft wird (vgl Polster in Stratil, TKG 2003, Anm. 6 zu § 35).Eine die Marktmacht hinreichend disziplinierende Wirkung kann nur von Markteintritten in einem ausreichenden Umfang ausgehen, was in der Entscheidungspraxis der Europäischen Kommission unter dem Gesichtspunkt der Erheblichkeit der Marktzutritte geprüft wird vergleiche Polster in Stratil, TKG 2003, Anmerkung 6 zu Paragraph 35,).

Das Bestehen von Wechselbarrieren kann aus der Sicht eines potenziellen Markteinsteigers eine Marktzutrittsbarriere darstellen (vgl dazu die Entscheidung der Europäischen Kommission vom 11. Juni 2003, Verbund/Energie-Allianz, Rz 135, in der die geringe Wechselbereitschaft als Marktzutrittsschranke beurteilt wurde; vgl auch das Urteil des Gerichts erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften vom 22. Oktober 2002, Rs T-310/01, Schneider Electric SA, Rz 143).Das Bestehen von Wechselbarrieren kann aus der Sicht eines potenziellen Markteinsteigers eine Marktzutrittsbarriere darstellen vergleiche dazu die Entscheidung der Europäischen Kommission vom 11. Juni 2003, Verbund/Energie-Allianz, Rz 135, in der die geringe Wechselbereitschaft als Marktzutrittsschranke beurteilt wurde; vergleiche auch das Urteil des Gerichts erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften vom 22. Oktober 2002, Rs T-310/01, Schneider Electric SA, Rz 143).

Die Beurteilung des Vorliegens einer beherrschenden Stellung (auf der die Definition des Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht in § 35 Abs 1 TKG 2003 in Umsetzung von Art 14 Abs 2 der Richtlinie 2002/21/EG beruht) ist stets gesamthaft vorzunehmen.Die Beurteilung des Vorliegens einer beherrschenden Stellung (auf der die Definition des Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht in Paragraph 35, Absatz eins, TKG 2003 in Umsetzung von Artikel 14, Absatz 2, der Richtlinie 2002/21/EG beruht) ist stets gesamthaft vorzunehmen.

Zuverlässigkeits- und Qualitätsanforderungen sind im Markt für Auslandsgespräche für Nichtprivatkunden über das öffentliche Telefonnetz an festen Standorten (Endkundenmarkt) von wesentlicher Bedeutung. Die Regulierungsbehörde hat zu Recht das Vorliegen solcher Anforderungen als einen Faktor beurteilt, der aus Kundensicht gegen den Wechsel zu einem anderen Anbieter sprechen kann und somit eine Wechselbarriere darstellt.

Nach der Beurteilung der Wettbewerbsprobleme im angefochtenen Bescheid besteht (ua) "die Gefahr der horizontalen Marktmachtübertragung durch Anbieten von Bündelprodukten, die von Mitbewerbern nur bedingt repliziert werden können"; diese Problematik wird auf dem bestehenden Markt durch die "hohe Bedeutung individueller Gesamtlösungen (zB Bündelung mit Produkten, die außerhalb der TKMVO 2003 liegen)" noch verschärft. Die Regulierungsbehörde hat damit das potenzielle Wettbewerbsproblem der Marktmachtübertragung nachvollziehbar dargelegt. Auch die Möglichkeit der Verbindungsnetzbetreiber(vor)auswahl für Endkunden stünde dem Anbieten von Bündelprodukten durch die Beschwerdeführerin nicht im Wege.

Die Beurteilung der Marktposition hat stets in einer Gesamtschau unter Berücksichtigung all jener - in § 35 Abs 2 TKG 2003 demonstrativ aufgezählten, der Rechtsprechung zum Wettbewerbsrecht der Gemeinschaft entsprechenden - Kriterien zu erfolgen, die für den zu untersuchenden Markt in der jeweiligen Wettbewerbssituation relevant sind. Das Vorliegen beträchtlicher Marktmacht im Sinne des § 35 Abs 1 TKG 2003 kann aus einer Kombination dieser Kriterien abgeleitet werden, die für sich alleine genommen nicht notwendigerweise entscheidend sind (vgl die Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht nach dem gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste, ABl 2002 C 165 S 6, Rz 79).Die Beurteilung der Marktposition hat stets in einer Gesamtschau unter Berücksichtigung all jener - in Paragraph 35, Absatz 2, TKG 2003 demonstrativ aufgezählten, der Rechtsprechung zum Wettbewerbsrecht der Gemeinschaft entsprechenden - Kriterien zu erfolgen, die für den zu untersuchenden Markt in der jeweiligen Wettbewerbssituation relevant sind. Das Vorliegen beträchtlicher Marktmacht im Sinne des Paragraph 35, Absatz eins, TKG 2003 kann aus einer Kombination dieser Kriterien abgeleitet werden, die für sich alleine genommen nicht notwendigerweise entscheidend sind vergleiche die Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht nach dem gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste, ABl 2002 C 165 S 6, Rz 79).

Gemäß § 37 Abs. 2 TKG 2003 hat die Telekom-Control-Kommission, wenn sie feststellt, dass ein Unternehmen auf dem relevanten Markt über beträchtliche Marktmacht verfügt und somit kein effektiver Wettbewerb besteht, zwingend geeignete spezifische Verpflichtungen aufzuerlegen und damit eine Auswahl unter den gesetzlich vorgesehenen Regulierungsinstrumenten vorzunehmen. Gemäß § 34 Abs. 1 TKG 2003 hat die Telekom-Control-Kommission dabei insbesondere den Maßstab der Verhältnismäßigkeit zu wahren. Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit der Auferlegung spezifischer Verpflichtungen ist nicht zu prüfen, ob eine Verpflichtung auferlegt wird, sondern lediglich welche der nach dem Gesetz grundsätzlich in Betracht kommenden Verpflichtungen zur Behebung des Wettbewerbsproblems geeignet und erforderlich sind; stehen mehrere geeignete Maßnahmen zur Auswahl, ist die am wenigsten belastende zu wählen.Gemäß Paragraph 37, Absatz 2, TKG 2003 hat die Telekom-Control-Kommission, wenn sie feststellt, dass ein Unternehmen auf dem relevanten Markt über beträchtliche Marktmacht verfügt und somit kein effektiver Wettbewerb besteht, zwingend geeignete spezifische Verpflichtungen aufzuerlegen und damit eine Auswahl unter den gesetzlich vorgesehenen Regulierungsinstrumenten vorzunehmen. Gemäß Paragraph 34, Absatz eins, TKG 2003 hat die Telekom-Control-Kommission dabei insbesondere den Maßstab der Verhältnismäßigkeit zu wahren. Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit der Auferlegung spezifischer Verpflichtungen ist nicht zu prüfen, ob eine Verpflichtung auferlegt wird, sondern lediglich welche der nach dem Gesetz grundsätzlich in Betracht kommenden Verpflichtungen zur Behebung des Wettbewerbsproblems geeignet und erforderlich sind; stehen mehrere geeignete Maßnahmen zur Auswahl, ist die am wenigsten belastende zu wählen.

Beim Endkundenmarkt für "Auslandsgespräche für Nichtprivatkunden über das öffentliche Telefonnetz an festen Standorten" kommen als Regulierungsmaßnahmen nach dem 5. Abschnitt des TKG 2003 grundsätzlich die in § 43 iVm § 45 TKG 2003 geregelten Verpflichtungen in Betracht, welche (im Wesentlichen) auf Art 17 der Universaldienstrichtlinie (2002/22/EG) zurückgehen. Neben dem allgemeinen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (§ 34 Abs 1 TKG 2003) ist bei der Auferlegung von spezifischen Verpflichtungen auf Endkundenmärkten auch der Grundsatz der Subsidiarität der Endkundenmärkte-Regulierung nach § 43 Abs 1 Z 2 TKG 2003 zu berücksichtigen; demnach ist Voraussetzung für die Auferlegung der in § 43 Abs 2 und 3 TKG 2003 vorgesehenen spezifischen Verpflichtungen, dass spezifische Verpflichtungen nach den §§ 38 bis 42 TKG 2003 (Verpflichtungen auf Vorleistungsmärkten) oder § 46 TKG 2003 (Verbindungsnetzbetreiber(vor)auswahl) nicht zur Erreichung der in § 1 Abs 2 TKG 2003 vorgegebenen Ziele führen würden (vgl dazu auch Art 17 Abs 1 Universaldienstrichtlinie und - darauf bezogen - Erwägungsgrund 26 zur Universaldienstrichtlinie). Daher ist von der Regulierungsbehörde eine Prognoseentscheidung über die Effekte einer Regulierung auf "Vorleistungsebene" auf die nachgelagerten Verbindungsmärkte zu treffen (wobei im gegebenen Zusammenhang der Begriff "Vorleistungsregulierung" auch die - auf einen Endkundenmarkt bezogene - spezifische Verpflichtung nach § 46 TKG 2003 einschließt).Beim Endkundenmarkt für "Auslandsgespräche für Nichtprivatkunden über das öffentliche Telefonnetz an festen Standorten" kommen als Regulierungsmaßnahmen nach dem 5. Abschnitt des TKG 2003 grundsätzlich die in Paragraph 43, in Verbindung mit Paragraph 45, TKG 2003 geregelten Verpflichtungen in Betracht, welche (im Wesentlichen) auf Artikel 17, der Universaldienstrichtlinie (2002/22/EG) zurückgehen. Neben dem allgemeinen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (Paragraph 34, Absatz eins, TKG 2003) ist bei der Auferlegung von spezifischen Verpflichtungen auf Endkundenmärkten auch der Grundsatz der Subsidiarität der Endkundenmärkte-Regulierung nach Paragraph 43, Absatz eins, Ziffer 2, TKG 2003 zu berücksichtigen; demnach ist Voraussetzung für die Auferlegung der in Paragraph 43, Absatz 2 und 3 TKG 2003 vorgesehenen spezifischen Verpflichtungen, dass spezifische Verpflichtungen nach den Paragraphen 38 bis 42 TKG 2003 (Verpflichtungen auf Vorleistungsmärkten) oder Paragraph 46, TKG 2003 (Verbindungsnetzbetreiber(vor)auswahl) nicht zur Erreichung der in Paragraph eins, Absatz 2, TKG 2003 vorgegebenen Ziele führen würden vergleiche dazu auch Artikel 17, Absatz eins, Universaldienstrichtlinie und - darauf bezogen - Erwägungsgrund 26 zur Universaldienstrichtlinie). Daher ist von der Regulierungsbehörde eine Prognoseentscheidung über die Effekte einer Regulierung auf "Vorleistungsebene" auf die nachgelagerten Verbindungsmärkte zu treffen (wobei im gegebenen Zusammenhang der Begriff "Vorleistungsregulierung" auch die - auf einen Endkundenmarkt bezogene - spezifische Verpflichtung nach Paragraph 46, TKG 2003 einschließt).

Die nach § 43 Abs 1 Z 2 TKG 2003 vorzunehmende Beurteilung, dass die dort genannten spezifischen Verpflichtungen nicht zur Erreichung der in § 1 Abs 2 TKG 2003 vorgegebenen Ziele führen würden, erfordert eine Prognoseentscheidung über die Auswirkungen aller dieser Maßnahmen der "Vorleistungsregulierung" auf den gegenständlichen Endkundenmarkt. Hier: Die Regulierungsbehörde hat lediglich zwei spezifische Verpflichtungen in ihre Beurteilung einbezogen; sie hat nicht dargelegt, ob und gegebenenfalls in welcher Weise weitere der Beschwerdeführerin auferlegte oder aufzuerlegende spezifische Verpflichtungen nach den §§ 38 bis 42 TKG 2003 Auswirkungen auf die Erforderlichkeit von Regulierungsmaßnahmen nach § 43 Abs 2 und 3 TKG 2003 haben. Sie hat damit die "gebührende Prüfung" der Instrumente der Vorleistungsregulierung unterlassen (vgl. Erwägungsgrund 26 zur Universaldienstrichtlinie 2002/22/EG).Die nach Paragraph 43, Absatz eins, Ziffer 2, TKG 2003 vorzunehmende Beurteilung, dass die dort genannten spezifischen Verpflichtungen nicht zur Erreichung der in Paragraph eins, Absatz 2, TKG 2003 vorgegebenen Ziele führen würden, erfordert eine Prognoseentscheidung über die Auswirkungen aller dieser Maßnahmen der "Vorleistungsregulierung" auf den gegenständlichen Endkundenmarkt. Hier: Die Regulierungsbehörde hat lediglich zwei spezifische Verpflichtungen in ihre Beurteilung einbezogen; sie hat nicht dargelegt, ob und gegebenenfalls in welcher Weise weitere der Beschwerdeführerin auferlegte oder aufzuerlegende spezifische Verpflichtungen nach den Paragraphen 38 bis 42 TKG 2003 Auswirkungen auf die Erforderlichkeit von Regulierungsmaßnahmen nach Paragraph 43, Absatz 2 und 3 TKG 2003 haben. Sie hat damit die "gebührende Prüfung" der Instrumente der Vorleistungsregulierung unterlassen vergleiche Erwägungsgrund 26 zur Universaldienstrichtlinie 2002/22/EG).

Die Auferlegung einer spezifischen Verpflichtung betreffend die Kostenrechung auf einem Endkundenmarkt kann nicht auf § 40 TKG 2003, welcher Vorleistungsmärkte betrifft, gestützt werden.Die Auferlegung einer spezifischen Verpflichtung betreffend die Kostenrechung auf einem Endkundenmarkt kann nicht auf Paragraph 40, TKG 2003, welcher Vorleistungsmärkte betrifft, gestützt werden.

Gemäß § 37 Abs 2 TKG 2003 sind einem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht zwingend spezifische Verpflichtungen aufzuerlegen. Wie auch in den Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht nach dem gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste, ABl 2002 C 165 S 6 (Rz 114) ausgeführt wird, ist die Feststellung allein, dass ein Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügt, ohne die Auferlegung geeigneter Verpflichtungen, nicht mit den Bestimmungen des neuen Rechtsrahmens, insbesondere nicht mit Art 16 Abs 4 der Rahmenrichtlinie 2002/21/EG, vereinbar. Hier: Mit dem angefochtenen Bescheid hat die Regulierungsbehörde gemäß § 37 Abs 2 erster Satz TKG 2003 festgestellt, dass die Beschwerdeführerin auf dem Markt für Auslandsgespräche für Nichtprivatkunden über das öffentliche Telefonnetz an festen Standorten (Endkundenmarkt) gemäß § 1 Z 6 TKMVO 2003 über beträchtliche Marktmacht verfügt (Spruchpunkt 1.). Mit Spruchpunkt 2. wurden der Beschwerdeführerin gemäß § 37 Abs 2 TKG 2003 spezifische Verpflichtungen auferlegt. Mit Spruchpunkt 3. wurden sämtliche auf Grund der festgestellten marktbeherrschenden Stellung nach § 33 TKG (1997) iVm § 133 Abs 7 TKG 2003 bis zur Rechtskraft des angefochtenen Bescheides geltenden Verpflichtungen der Beschwerdeführerin "in Bezug auf die Leistungen hinsichtlich des Spruchpunktes 2.1." gemäß § 37 Abs 2 zweiter Satz TKG 2003 aufgehoben. Auch wenn die Rechtswidrigkeit sich (nur) auf die in Spruchpunkt 2. erfolgte Festlegung spezifischer Verpflichtungen bezieht, ist der Spruch des angefochtenen Bescheides somit nicht teilbar. Auch Spruchpunkt 3. kann für sich allein keinen Bestand haben, da nach § 133 Abs 7 TKG 2003 die bescheidmäßige Auferlegung von Verpflichtungen nach § 37 Abs 2 TKG 2003 oder die Aufhebung von Verpflichtungen nach § 37 Abs 3 TKG 2003 Voraussetzung für den Wegfall der nach dem TKG (1997) bestehenden Verpflichtungen ist.Gemäß Paragraph 37, Absatz 2, TKG 2003 sind einem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht zwingend spezifische Verpflichtungen aufzuerlegen. Wie auch in den Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht nach dem gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste, ABl 2002 C 165 S 6 (Rz 114) ausgeführt wird, ist die Feststellung allein, dass ein Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügt, ohne die Auferlegung geeigneter Verpflichtungen, nicht mit den Bestimmungen des neuen Rechtsrahmens, insbesondere nicht mit Artikel 16, Absatz 4, der Rahmenrichtlinie 2002/21/EG, vereinbar. Hier: Mit dem angefochtenen Bescheid hat die Regulierungsbehörde gemäß Paragraph 37, Absatz 2, erster Satz TKG 2003 festgestellt, dass die Beschwerdeführerin auf dem Markt für Auslandsgespräche für Nichtprivatkunden über das öffentliche Telefonnetz an festen Standorten (Endkundenmarkt) gemäß Paragraph eins, Ziffer 6, TKMVO 2003 über beträchtliche Marktmacht verfügt (Spruchpunkt 1.). Mit Spruchpunkt 2. wurden der Beschwerdeführerin gemäß Paragraph 37, Absatz 2, TKG 2003 spezifische Verpflichtungen auferlegt. Mit Spruchpunkt 3. wurden sämtliche auf Grund der festgestellten marktbeherrschenden Stellung nach Paragraph 33, TKG (1997) in Verbindung mit Paragraph 133, Absatz 7, TKG 2003 bis zur Rechtskraft des angefochtenen Bescheides geltenden Verpflichtungen der Beschwerdeführerin "in Bezug auf die Leistungen hinsichtlich des Spruchpunktes 2.1." gemäß Paragraph 37, Absatz 2, zweiter Satz TKG 2003 aufgehoben. Auch wenn die Rechtswidrigkeit sich (nur) auf die in Spruchpunkt 2. erfolgte Festlegung spezifischer Verpflichtungen bezieht, ist der Spruch des angefochtenen Bescheides somit nicht teilbar. Auch Spruchpunkt 3. kann für sich allein keinen Bestand haben, da nach Paragraph 133, Absatz 7, TKG 2003 die bescheidmäßige Auferlegung von Verpflichtungen nach Paragraph 37, Absatz 2, TKG 2003 oder die Aufhebung von Verpflichtungen nach Paragraph 37, Absatz 3, TKG 2003 Voraussetzung für den Wegfall der nach dem TKG (1997) bestehenden Verpflichtungen ist.