Entscheidungsgründe:
Der Flughafen Linz-Hörsching ist ein Militärflugplatz, auf dem die Beklagte aufgrund einer Mitbenützungsbewilligung gemäß § 62 Abs 1 LFG vom 23. 7. 1959 für Zwecke der Zivilluftfahrt einen Flughafen betreibt. Mittlerweile überwiegt die zivile Nutzung des Flugplatzes die militärische Nutzung; es gibt wesentlich mehr zivile als militärische Flugbewegungen.Hörsching ist ein Militärflugplatz, auf dem die Beklagte aufgrund einer Mitbenützungsbewilligung gemäß Paragraph 62, Absatz eins, LFG vom 23. 7. 1959 für Zwecke der Zivilluftfahrt einen Flughafen betreibt. Mittlerweile überwiegt die zivile Nutzung des Flugplatzes die militärische Nutzung; es gibt wesentlich mehr zivile als militärische Flugbewegungen.
Die klagende Gemeinde liegt in der Nachbarschaft des Flugplatzes. Sie ist Eigentümerin mehrerer Liegenschaften, auf die sich der Flugbetrieb auswirkt. Unter anderem liegt ein Seniorenheim der Klägerin in der Einflugschneise des Flugplatzes.
Mit Bescheid vom 5. 11. 2004 genehmigte der Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie als oberste Zivilluftfahrtbehörde im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Landesverteidigung unter verschiedenen Auflagen und Bedingungen die von der Beklagten am 25. 3. 1998 beantragte Erweiterung der Betriesbzeiten des Flughafens für die Durchführung von jeweils vier Bewegungen mit Frachtluftfahrzeugen innerhalb der Zeiträume Montag 23:00 Uhr bis Dienstag 5:30 Uhr, Dienstag 23:00 Uhr bis Mittwoch 5:30 Uhr, Mittwoch 23:00 Uhr bis Donnerstag 5:30 Uhr, Freitag 23:00 Uhr bis Samstag 6:00 Uhr, wobei jeweils zwei Bewegungen davon in der Zeit von 00:30 bis 5:30 Uhr (bzw am Samstag 6:00 Uhr) durchgeführt werden dürfen. Der Bescheid schreibt ua bestimmte Abflug- und Anflugverfahren sowie die Einhaltung bestimmter Mindestintervalle zwischen den Flugbewegungen vor und normiert überdies, dass bei den Nachtflugbewegungen nur Luftfahrzeuge zum Einsatz kommen dürfen, die - je nach Anflugrichtung - bei näher bestimmten Messstellen LA,max-Werte von 84 dB bzw 85 dB nicht übersteigen.
Im Verfahren, das der Erlassung des Bescheides vorausging, wurde der Klägerin keine Parteistellung gewährt. Der Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie wies den Antrag der Klägerin auf Feststellung ihrer Parteistellung unter Hinweis auf jene Verfahrensbestimmungen des LFG ab, die wegen des Charakters des Flughafens als Militärflugplatz anzuwenden seien. Die Prüfung der Frage der Lärmbelastung der Anrainer sei der Behörde überantwortet und könne nicht von jedem einzelnen Bewohner der Flugplatzumgebung im Bewilligungsverfahren verfolgt werden.
Dem Bewilligungsbescheid lag ein Sachverständigengutachten zu Grunde, das bis zu sechs Nachtflüge als medizinisch zumutbar bezeichnete. Durch die Eliminierung bestimmter Flugzeuggruppen könnten die Maximalpegel in einen Bereich abgesenkt werden, der als Zielwert des vorbeugenden Gesundheitsschutzes festgelegt sei.
Ob der im Bescheid angeführte Wert von 85 dB für die Anrainer gesundheitsschädigend ist, konnte (aufgrund des eingeschränkten Beweisverfahrens) nicht festgestellt werden.
Schon bisher haben am Flughafen Linz-Hörsching Nachtflüge stattgefunden (Rettungsflüge, verspätet abfliegende oder verfrüht ankommende Flugzeuge des regulären Flugbetriebs). 2003 waren dies 187 Flüge, 2004 257 Flüge und 2005 245 Flüge, die überwiegend in den Randbereich der Flugverbotszeiten fielen.
Die Klägerin begehrte mit ihrer Klage zunächst die Verpflichtung der Beklagte zur Unterlassung der mit Bescheid vom 5. 11. 2004 genehmigten Ausweitung der Betriebszeiten „in Form der Durchführung von Frachtflügen in den Nachtstunden". Mit Schriftsatz ON 3 und in der Tagsatzung vom 10. 1. 2006 formulierte sie ihr Begehren um. Letztlich begehrt sie die Verpflichtung der Beklagten zur Unterlassung der Zulassung von Flugbewegungen am Flughafen Linz-Hörsching gemäß der mit Bescheid ... vom 5. 11. 2004 .... genehmigten Erweiterung der Betriebszeiten für die Durchführung von jeweils vier Bewegungen von Frachtluftfahrzeugen in der Zeit von Montag bis Samstag von jeweils 23:00 Uhr bis 5:30 Uhr bzw (am Samstag) 6:00 Uhr, wovon zwei Bewegungen jeweils in der Zeit von 0:30 Uhr bis 5:30 Uhr bzw 6:00 Uhr durchgeführt werden dürfen.
Da die Klägerin im Genehmigungsverfahren keine Parteistellung gehabt habe, sei eine Qualifikation des Flughafens als behördlich genehmigte Betriebsanlage gemäß § 364a ABGB ausgeschlossen. Der Klägerin stünden daher nachbarrechtliche Immissionsansprüche gemäß § 364 ABGB zu. Derzeit gäbe es am Flughafen LinzDa die Klägerin im Genehmigungsverfahren keine Parteistellung gehabt habe, sei eine Qualifikation des Flughafens als behördlich genehmigte Betriebsanlage gemäß Paragraph 364 a, ABGB ausgeschlossen. Der Klägerin stünden daher nachbarrechtliche Immissionsansprüche gemäß Paragraph 364, ABGB zu. Derzeit gäbe es am Flughafen Linz-Hörsching in der Zeit von 23:00 bis 5:30 Uhr keine Nachtflüge, sodass die mit solchen Flügen verbundenen Immissionen nicht ortsüblich seien. Das im Bewilligungsverfahren eingeholte Gutachten sei unrichtig. Durch die genehmigten Nachtflüge käme es bei den Anrainern zu gesundheitlichen Schäden.
Die Beklagte beantragte, das Klagebegehren abzuweisen. Sie sei nicht passiv klagelegitimiert, weil sie im Rahmen der bescheidmäßigen Betriebszeitenerweiterung „öffentlich-rechtlich" verpflichtet sei, vier Nachtflüge durchführen zu lassen. Sie sei daher nicht in der Lage, die Störungen zu verhindern. Zudem stehe der Klägerin nach § 364a ABGB kein Untersagungsrecht zu. Wegen der Widmung des Flughafens als Militärflugplatz sei ein Anhörungsrecht der Klägerin im Verfahren über die Betriebszeitenerweiterung ausgeschlossen. Über den Umweg einer Zivilklage könne ein Nachbar das, was ihm das Gesetz im öffentlichrechtlich" verpflichtet sei, vier Nachtflüge durchführen zu lassen. Sie sei daher nicht in der Lage, die Störungen zu verhindern. Zudem stehe der Klägerin nach Paragraph 364 a, ABGB kein Untersagungsrecht zu. Wegen der Widmung des Flughafens als Militärflugplatz sei ein Anhörungsrecht der Klägerin im Verfahren über die Betriebszeitenerweiterung ausgeschlossen. Über den Umweg einer Zivilklage könne ein Nachbar das, was ihm das Gesetz im öffentlich-rechtlichen Verfahren verweigere, nicht erreichen. Die nachbarrechtlichen Interessen seien im Verwaltungsverfahren durch die Prüfung einer allfälligen Gesundheitsbeeinträchtigung ausreichend berücksichtigt worden. Im Übrigen seien die Immissionen angesichts der schon jetzt durchgeführten Flugbewegungen, der nahe gelegenen Autobahn und der Bundesstraße B 1 als ortsüblich zu qualifizieren.
Das Klagebegehren sei ua deshalb mangelhaft, weil es Nachtflüge unabhängig von der Lärmentwicklung untersagen wolle. Die Intensität der Immissionen hänge von den eingesetzten Maschinen ab. Es sei daher nicht gesagt, dass die im Bescheid als zulässig erklärten Lärmgrenzen ausgeschöpft werden.
Die Klägerin bestritt, dass das Klagebegehren überschießend sei. Jeder Nachtflug mit Frachtflugzeugen verursache Lärm. Im Bewilligungsbescheid seien nur Grenzen für die Maximalimmission festgesetzt worden. Das Begehren beziehe sich auf die konkreten vom Bescheid eingeräumten Befugnisse, mit deren Ausschöpfung zu rechnen sei.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.
Nach seiner Rechtsauffassung handelt es sich beim Flughafen um keine von den Nachbarn jedenfalls zu duldende behördlich genehmigte Anlage iSd § 364a ABGB. Die nachbarrechtlichen Unterlassungsansprüche seien civil rights iSd Art 6 EMRK, sodass sie nur dann entfallen könnten, wenn das öffentlichNach seiner Rechtsauffassung handelt es sich beim Flughafen um keine von den Nachbarn jedenfalls zu duldende behördlich genehmigte Anlage iSd Paragraph 364 a, ABGB. Die nachbarrechtlichen Unterlassungsansprüche seien civil rights iSd Artikel 6, EMRK, sodass sie nur dann entfallen könnten, wenn das öffentlich-rechtliche Verfahren den Verfahrensgarantien der EMRK entspreche. Von einer den Unterlassungsanspruch ausschließenden behördlichen Genehmigung könne daher nur dann ausgegangen werden, wenn den betroffenen Anrainern im behördlichen Verfahren rechtliches Gehör eingeräumt worden sei. Dies sei aber hier nicht der Fall gewesen.
Nach § 364 ABGB sei Voraussetzung für den Unterlassungsanspruch, dass die Immission das ortsübliche Ausmaß überschreitet. Dies sei aber hier nicht der Fall, weil die Region seit Jahrzehnten durch den Flughafen und dessen ständige Erweiterung geprägt sei, sodass die Erweiterung der Nachtflüge über das bisherige Maß hinaus den Unterlassungsanspruch nicht rechtfertige.Nach Paragraph 364, ABGB sei Voraussetzung für den Unterlassungsanspruch, dass die Immission das ortsübliche Ausmaß überschreitet. Dies sei aber hier nicht der Fall, weil die Region seit Jahrzehnten durch den Flughafen und dessen ständige Erweiterung geprägt sei, sodass die Erweiterung der Nachtflüge über das bisherige Maß hinaus den Unterlassungsanspruch nicht rechtfertige.
Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei.
Es vertrat zwar ebenfalls die Auffassung, dass eine behördlich genehmigte Anlage iSd § 364a ABGB nur dann vorliege, wenn die behördliche Genehmigung in einem Verfahren ergangen sei, in dem der Rechtsschutz der Nachbarn in effektiver Weise gewährleistet sei. Wie das öffentliche Recht die Interessen der Nachbarn berücksichtige, sei allerdings dessen Sache. Dass die Anrainer im Genehmigungsverfahren Parteistellung gehabt hätten, sei nicht Voraussetzung für die Wirkungen des § 364a ABGB. Vielmehr sei entscheidend, dass die Verhinderung der Immissionen Gegenstand des Behördenverfahrens sei und dort geprüft werde. Dies sei aber nach der Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts im hier angewendeten Verfahren nach dem LFG der Fall. Tatsächlich sei eine derartige Prüfung auch erfolgt; sie habe dazu geführt, dass im ersten Rechtsgang ein ablehnender Bescheid ergangen und im zweiten Rechtsgang nach Einholung eines Sachverständigengutachtens die Genehmigung nur unter Auflagen erteilt worden sei. Da somit der Aspekt der Lärmbelästigung Gegenstand des verwaltungsbehördlichen Anlagegenehmigungsverfahrens gewesen sei, könne dieselbe Rechtsfrage nicht mehr Gegenstand des Zivilprozesses über den Untersagungsanspruch eines Nachbarn sein. Daran müsse der Unterlassungsanspruch der Klägerin scheitern, obwohl ihr im Verwaltungsverfahren keine Parteistellung zugekommen sei.Es vertrat zwar ebenfalls die Auffassung, dass eine behördlich genehmigte Anlage iSd Paragraph 364 a, ABGB nur dann vorliege, wenn die behördliche Genehmigung in einem Verfahren ergangen sei, in dem der Rechtsschutz der Nachbarn in effektiver Weise gewährleistet sei. Wie das öffentliche Recht die Interessen der Nachbarn berücksichtige, sei allerdings dessen Sache. Dass die Anrainer im Genehmigungsverfahren Parteistellung gehabt hätten, sei nicht Voraussetzung für die Wirkungen des Paragraph 364 a, ABGB. Vielmehr sei entscheidend, dass die Verhinderung der Immissionen Gegenstand des Behördenverfahrens sei und dort geprüft werde. Dies sei aber nach der Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts im hier angewendeten Verfahren nach dem LFG der Fall. Tatsächlich sei eine derartige Prüfung auch erfolgt; sie habe dazu geführt, dass im ersten Rechtsgang ein ablehnender Bescheid ergangen und im zweiten Rechtsgang nach Einholung eines Sachverständigengutachtens die Genehmigung nur unter Auflagen erteilt worden sei. Da somit der Aspekt der Lärmbelästigung Gegenstand des verwaltungsbehördlichen Anlagegenehmigungsverfahrens gewesen sei, könne dieselbe Rechtsfrage nicht mehr Gegenstand des Zivilprozesses über den Untersagungsanspruch eines Nachbarn sein. Daran müsse der Unterlassungsanspruch der Klägerin scheitern, obwohl ihr im Verwaltungsverfahren keine Parteistellung zugekommen sei.
Auf die Frage, ob die Lärmimmission das ortsübliche Maß überschreitet, sei daher ebenso wenig einzugehen, wie auf den von der Beklagten auch in zweiter Instanz erhobenen Einwand, dass das Klagebegehren überschießend sei.
Die ordentliche Revision sei zuzulassen, weil höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage fehle, ob ein nach § 3 Abs 1 ZFBO iVm § 62 Abs 5, 74 LFG genehmigter erweiterter Flughafenbetrieb eine behördlich genehmigte Anlage iSd § 364a ABGB sei.Die ordentliche Revision sei zuzulassen, weil höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage fehle, ob ein nach Paragraph 3, Absatz eins, ZFBO in Verbindung mit Paragraph 62, Absatz 5,, 74 LFG genehmigter erweiterter Flughafenbetrieb eine behördlich genehmigte Anlage iSd Paragraph 364 a, ABGB sei.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision der Klägerin.
Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen, hilfsweise, ihr nicht Folge zu geben.
Die Revision ist zulässig.