Gericht

Verwaltungsgerichtshof

Entscheidungsdatum

20.03.2012

Geschäftszahl

2011/11/0215

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Gall und die Hofräte Dr. Schick, Dr. Grünstäudl, Mag. Samm sowie die Hofrätin Dr. Pollak als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Zöchling, über die Beschwerde 1. des BI und 2. der H GmbH & Co KG, beide in W, beide vertreten durch Dr. Diethard Schimmer, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Schwertgasse 4/7, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 17. Oktober 2011, Zlen. UVS- 04/G/19/8278/2011-3 und UVS-04/GV/19/8431/2011, betreffend Übertretung des Tabakgesetzes und Haftung gemäß § 9 Abs. 7 VStG (weitere Partei: Bundesminister für Gesundheit), zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat den beschwerdeführenden Parteien Aufwendungen in der Höhe von insgesamt EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien vom 22. Juni 2011 wurde dem Erstbeschwerdeführer zur Last gelegt, er habe es als nach außen zur Vertretung Berufener der Zweitbeschwerdeführerin zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Inhaberin eines näher bezeichneten Gewerbebetriebes mit der Gewerbeberechtigung "Vermittlung von Wettkunden zu einem befugten Buchmacher/Wettbüro unter Ausschluss der den Buchmachern oder Totalisateuren vorbehaltenen Tätigkeiten", somit eines öffentlichen Ortes iSd § 1 des Tabakgesetzes, der von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis zu bestimmten Zeiten betreten werden kann, insofern den Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz gemäß § 13 des Tabakgesetzes verstoßen hat, als zumindest am 19. Mai 2011 um 18.30 Uhr mehrere Aschenbecher aufgestellt gewesen seien.

Der Erstbeschwerdeführer habe dadurch § 14 Abs. 4 iVm § 13 Abs. 1 und § 13c Abs. 1 Z. 2 und Abs. 2 Z. 3 Tabakgesetz verletzt, er wurde deshalb gemäß § 14 Abs. 4 Tabakgesetz mit einer Geldstrafe von EUR 1.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 6 Tage und 22 Stunden) bestraft und zur Bezahlung eines Beitrags zu den Verfahrenskosten verpflichtet.

Gleichzeitig wurde im genannten Straferkenntnis ausgesprochen, dass die Zweitbeschwerdeführerin für die genannte Geldstrafe und die Verfahrenskosten gemäß § 9 Abs. 7 VStG zur ungeteilten Hand hafte.

Mit dem nunmehr beim Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der dagegen erhobenen Berufung der beiden Beschwerdeführer in der Schuldfrage keine Folge, reduzierte jedoch die Geld- und Ersatzfreiheitsstrafe sowie den Verfahrenskostenbeitrag.

In der Begründung führte sie aus, die Beschwerdeführer hätten in ihrer Berufung im Wesentlichen eingewendet, dass das gegenständliche Wettbüro kein "öffentlicher Ort" iSd § 1 Z. 11 Tabakgesetz sei, weil dort ein Zutrittsverbot für all jene Personen gelte, die das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet hätten. Als öffentlicher Ort im Sinne der genannten Bestimmung gelte nämlich nur jener Ort, der von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden könne, was gegenständlich im Hinblick auf die genannte Altersbeschränkung nicht der Fall sei. Unbestritten sei in der Berufung geblieben, dass am angelasteten Vorfallstag im Lokal Aschenbecher aufgestellt gewesen und keinerlei Maßnahmen getroffen worden seien, das Rauchen zu unterbinden. Daher habe die belangte Behörde den diesbezüglichen Sachverhalt als erwiesen zu Grunde legen können.

In ihrer rechtlichen Beurteilung widersprach die belangte Behörde der Rechtsmeinung der Beschwerdeführer, es handle sich beim gegenständlichen Wettbüro um keinen "öffentlichen Ort" iSd § 1 Z. 11 Tabakgesetz, und verwies auf den Wortlaut dieser Bestimmung und die zugehörigen Erläuterungen zur Tabakgesetz-Novelle 2004. Die Meinung der Beschwerdeführer laufe nämlich darauf hinaus, dass es der jeweilige Inhaber eines öffentlichen Ortes durch Ausschluss von bestimmten Personengruppen vom Zutritt in der Hand hätte, diesen Raum dem Geltungsbereich des Tabakgesetzes zu entziehen, und zwar auch dann, wenn der Kreis der Personen, die weiterhin zutrittsberechtigt wären, unbeschränkt bliebe. Der Gesetzgeber stelle aber in den Vordergrund, so die belangte Behörde weiter, dass "öffentlicher Ort" iSd Tabakgesetzes jeder Ort sei, "der von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis - unabhängig davon, ob sich dieser aus allen möglichen Personen oder aus einem, allerdings nicht von vornherein individualisierten Teil dieses Kreises - ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden kann". Folgte man der Rechtsansicht der Beschwerdeführer, verlören etwa Räume ihre Qualifikation als öffentlicher Ort in dem Zeitpunkt, in dem sie unter Anwendung der jeweils geltenden Jugendschutzbestimmungen von den betroffenen Personengruppen nicht mehr betreten werden dürften. Aber auch die Abgrenzung zwischen öffentlichen und privaten Räumen nach dem allgemeinen Begriffsverständnis ergebe, dass öffentliche Orte durch eine allenfalls eingeschränkte Zutrittsberechtigung nach - allgemein umschriebenen - Merkmalen wie etwa Alter, Geschlecht usw. gekennzeichnet seien, während der Zutritt zu privaten Räumen regelmäßig solchen Personen vorbehalten sei, denen die Berechtigung dazu durch den oder die Nutzungsberechtigten - individuell - erteilt werde. Es könne daher kein Zweifel daran bestehen, dass ein Automatenlokal, das für alle Personen zugänglich sei, auf die nicht Merkmale wie jugendliches Alter, Trunkenheit usw. zutreffe, ein Raum eines öffentlichen Ortes iSd § 1 Z. 11 des Tabakgesetzes sei.

Im Übrigen sei davon auszugehen, dass die vom Beschwerdeführer vertretene Gesellschaft im gegenständlichen Geschäftslokal durch bereitstehende Aschenbecher signalisiert habe, dass das Rauchen gestattet sei, sodass nach Ansicht der belangten Behörde der objektive Tatbestand der angelasteten Übertretung erfüllt sei. Es liege im Verantwortungsbereich des Inhabers eines öffentlichen Ortes, alle im Einzelfall notwendigen und geeigneten Vorkehrungen dafür zu treffen, dass Rauchern das Rauchverbot deutlich erkennbar sei (Hinweis auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 1. Oktober 2009, B 776/09). Raucher sollen davon abgehalten werden zu rauchen bzw. es soll auch in keiner Weise signalisiert werden, dass es möglich oder zulässig wäre zu rauchen. Es solle sichergestellt werden, dass jemand, der dennoch rauche, dies in wissentlicher Missachtung des Rauchverbotes ausübe. Daraus ergebe sich, dass der Tatbestand des § 13c Abs. 2 Z. 3 Tabakgesetz jedenfalls dann verwirklicht sei, wenn - wie im hier zu beurteilenden Fall - den Gästen ausdrücklich signalisiert werde, dass das Rauchen gestattet sei. Das Aufstellen von Aschenbechern sei tatbestandsmäßig (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 21. September 2010, Zl. 2009/11/0209).

Im Weiteren begründete die belangte Behörde die Erfüllung der subjektiven Tatseite sowie die Höhe der verhängten Strafe und führte aus, dass sich der gegen die Zweitbeschwerdeführerin gerichtete Haftungsanspruch auf § 9 Abs. 7 VStG stütze. Die Einvernahme der von den Beschwerdeführern beantragten Zeugen sei zu einem Beweisthema beantragt worden, das für die Entscheidung nicht von Belang sei. Gleiches gelte für den beantragten Lokalaugenschein.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, zu der die belangte Behörde die Verwaltungsakten vorgelegt und auf eine Gegenschrift verzichtet hat.

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat in dem gemäß § 12 Abs. 3 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Die im Beschwerdefall maßgebenden Bestimmungen des Tabakgesetzes BGBl. Nr. 431/1995 idF BGBl. I Nr. 120/2008 lauten wie folgt:

"Begriffsbestimmungen

§ 1. Im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt als

...

11. 'öffentlicher Ort' jeder Ort, der von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden kann einschließlich der nicht ortsfesten Einrichtungen des öffentlichen und privaten Bus-, Schienen-, Flug- und Schiffsverkehrs.

Nichtraucherschutz in Räumen öffentlicher Orte

§ 13. (1) Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der Regelung des § 12 gilt, soweit Abs. 2 und § 13a nicht anderes bestimmen, Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte.

(2) Als Ausnahme vom Verbot des Abs. 1 können in jenen von Abs. 1 umfassten Einrichtungen, die über eine ausreichende Anzahl von Räumlichkeiten verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird.

(3) Die Ausnahme des Abs. 2 gilt nicht für schulische oder andere Einrichtungen, in denen Kinder oder Jugendliche beaufsichtigt, aufgenommen oder beherbergt werden.

(4) Abs. 1 gilt nicht für Tabaktrafiken.

Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz

§ 13c. (1) Die Inhaber von

2.

Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13,

3.

Betrieben gemäß § 13a Abs. 1,

haben für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs. 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.

(2) Jeder Inhaber gemäß Abs. 1 hat insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass

3. in den Räumen eines öffentlichen Ortes, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs. 2 zum Tragen kommt, nicht geraucht wird;

4. in den Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs. 1, soweit Rauchverbot besteht oder das Rauchen gemäß § 13a Abs. 4 nicht gestattet werden darf, weil für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs. 4 Z 1 bis 4 nicht gilt, nicht geraucht wird;

...

Strafbestimmungen

§ 14. ...

4) Wer als Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 gegen eine der im § 13c Abs. 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10 000 Euro zu bestrafen.

..."

Das Tabakgesetz BGBl. Nr. 431/1995 idF vor der Novelle

BGBl. I Nr. 167/2004 lautete auszugsweise:

"§ 12. (1) Rauchverbot gilt in Räumen für

1.

Unterrichts- und Fortbildungszwecke,

2.

Verhandlungszwecke und

3.

schulsportliche Betätigung.

(2) In Mehrzweckhallen und Räumen, die nicht ausschließlich den Zwecken im Sinne des Abs. 1 gewidmet sind, gilt ein Rauchverbot für die Dauer der Nutzung für Zwecke im Sinne des Abs. 1 und für den davor liegenden Zeitraum, der für eine Entlüftung des Raumes erforderlich ist.

(3) Abs. 1 und 2 gelten nicht für ausschließlich privaten Zwecken dienende Räume.

§ 13. (1) Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der Regelung des § 12 gilt Rauchverbot in allgemein zugänglichen Räumen folgender Einrichtungen:

1.

Amtsgebäuden,

2.

schulischen oder anderen Einrichtungen, in denen Kinder und Jugendliche beaufsichtigt, aufgenommen oder beherbergt werden,

3.

Hochschulen oder Einrichtungen der beruflichen Bildung,

4.

der Darbietung von Vorführungen oder Ausstellungen dienenden Einrichtungen.

(2) …"

Unstrittig ist, dass die Zweitbeschwerdeführerin an dem im Straferkenntnis genannten Standort das Gewerbe der Vermittlung von Wettkunden zu einem befugten Buchmacher/Wettbüro betreibt und dass sie durch den Erstbeschwerdeführer nach außen vertreten wird. In der Beschwerde wird vorgebracht, der Betrieb bestehe aus einem einzigen Raum und diene ausschließlich der Ausübung des angeführten Gewerbes. Andere Aktivitäten könnten im gegenständlichen Betrieb nicht entfaltet werden. Abgesehen von Warm- und Kaltgetränken aus aufgestellten Automaten und verpackten Snacks werde keine Verpflegung angeboten. Der Betrieb werde daher ausschließlich von Wettspielern betreten, das Betreten des Betriebes für Personen unter 18 Jahren sei nicht gestattet.

In ihren Beschwerdegründen wenden sich die Beschwerdeführer gegen die Rechtsansicht der belangten Behörde, das gegenständliche Geschäftslokal (Wettbüro) stelle einen öffentlichen Ort iSd § 1 Z. 11 Tabakgesetz dar und unterliege dem Rauchverbot gemäß § 13 Abs. 1 Tabakgesetz. Sie führen aus, die belangte Behörde habe die Legaldefinition des öffentlichen Ortes in der letztgenannten Bestimmung unzutreffend ausgelegt. Als "öffentlicher Ort" sei gemäß § 1 Z. 11 Tabakgesetz jeder Ort zu verstehen, "der von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden kann", einschließlich näher genannter Einrichtungen. Es könne sich daher nur um einen Personenkreis handeln, der in keiner Weise begrenzt sei, sodass jegliche Eingrenzung die normierte Unbeschränktheit ausschließe. Im verfahrensgegenständlichen Gewerbebetrieb sei der Zugang in mehrfacher Weise eingeschränkt, weil zum einen das Betreten für Personen unter 18 Jahren überhaupt nicht gestattet sei, zum anderen werde der Betrieb ausschließlich von Wettspielern betreten. Auch nach dem Gesetzeszweck sei eine Einbeziehung des gegenständlichen Wettbüros in das Rauchverbot nicht geboten, weil einerseits eine Gefährdung von Kindern und Jugendlichen durch die Altersbeschränkung ausgeschlossen sei und andererseits die in der gegenständlichen Örtlichkeit ausgeübte Tätigkeit eine Freizeitaktivität der Kunden darstelle und diese Tätigkeit in der Regel mit dem Rauchen von Tabakwaren verbunden sei.

Zudem habe der Gesetzgeber durch § 13a Tabakgesetz eine gesonderte Anordnung für Gastronomiebetriebe geschaffen, sodass diese nach Auffassung der Beschwerdeführer nicht mehr als Räume öffentlicher Orte iSd § 13 Tabakgesetz anzusehen seien. Wenn aber der Gastgewerbebetrieb nicht als öffentlicher Ort anzusehen sei, so müsse dies umso mehr für Örtlichkeiten gelten, die ausschließlich dem Wettspiel bzw. der Vermittlung von Wettkunden dienten. Schließlich sprächen auch die Erläuterungen zur Novelle BGBl. I Nr. 120/2008 (gemeint: zur Novelle BGBl. I Nr. 167/2004) für die Rechtsansicht der Beschwerdeführer, da die dort angeführten Beispiele, wie etwa Geschäftslokale, Einkaufszentren, Büroräume oder ähnliche Räume mit Kunden- bzw. Parteienverkehr grundsätzlich einen völlig uneingeschränkten Personenkreis ansprächen und daher mit einem Wettbüro der vorliegenden Art nicht verglichen werden könnten.

1. Wettbüro als "öffentlicher Ort":

Die Legaldefinition des "öffentlichen Ortes" in § 1 Z. 11 Tabakgesetz wurde durch die Novelle BGBl. I Nr. 167/2004 eingefügt. Die Erläuterungen zu dieser Bestimmung (RV 700 BlgNr XXII. GP, S. 3) lauten (Hervorhebung durch den Verwaltungsgerichtshof):

"Unter einem 'öffentlichen Ort' im Sinne des Tabakgesetzes ist jeder Ort zu verstehen, der von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden kann. Der Begriff 'öffentlicher Ort' fasst sohin nicht nur die bis dato in § 13 aufgelisteten allgemein zugänglichen Räume (in Amtsgebäuden; in schulischen oder anderen Einrichtungen, in denen Kinder und Jugendliche beaufsichtigt, aufgenommen oder beherbergt werden; in Hochschulen oder Einrichtungen der beruflichen Bildung; in der Darbietung von Vorführungen oder Ausstellungen dienenden Einrichtungen; in ortsfesten Einrichtungen des öffentlichen und privaten Bus-, Schienen-, Flug- und Schiffsverkehrs) zusammen, sondern umfasst darüber hinaus unter anderen nunmehr alle Einrichtungen des öffentlichen und privaten Bus-, Schienen-, Flug- und Schiffsverkehrs als auch Einrichtungen wie beispielsweise Geschäftslokale, Büroräume oder ähnliche Räume mit Kundenverkehr zu den festgelegten Dienstzeiten bzw. zu Zeiten, in denen üblicherweise Parteienverkehr stattfindet, daher insbesondere auch Einkaufszentren u.v.m."

Aus den zitierten Erläuterungen ergibt sich, dass der Begriff "öffentlicher Ort" über die "allgemein zugänglichen Räume" in bestimmten Gebäuden und Einrichtungen, die bis zur Novelle BGBl. I Nr. 167/2004 in § 13 aufgezählt waren, hinausgehen soll. Entsprechend dieser Aufzählung waren bis zur genannten Novelle "allgemein zugängliche Räume", die sich etwa (§ 13 Abs. 1 Z. 4 leg. cit.) in der Darbietung von Vorführungen oder Ausstellungen dienenden Einrichtungen befanden, vom Rauchverbot erfasst. Das Rauchverbot galt daher schon vor der genannten Novelle in den Räumen beispielsweise von Theatern, Museen oder Kinos, soweit sie allgemein zugänglich waren, auch wenn der Zutritt zu diesen Räumen zum Teil von bestimmten Voraussetzungen (Erwerb von Eintrittskarten, Mindestalter, etc.) abhängig war. Durch die Novelle BGBl. I Nr. 167/2004 und die Einfügung des Begriffes "öffentlicher Ort" sollte dieses Rauchverbot nach den zitierten Erläuterungen ausgedehnt werden. Bei den durch diese Novelle zusätzlich erfassten Einrichtungen handelt es sich, wie die Erläuterungen zeigen (diese nennen u.a. Geschäftslokale, Büroräume oder ähnliche Räume mit Kundenverkehr) gleichfalls um "allgemein zugängliche Räume". Daraus ergibt sich, dass der Begriff "öffentlicher Ort" iSd § 1 Z. 11 Tabakgesetz durch das Wesensmerkmal der allgemeinen Zugänglichkeit geprägt ist. Davon abzugrenzen sind Räume, die nur für bestimmte (individuell bezeichnete) Personen zugänglich sind, diese fallen daher nicht unter den Begriff "öffentlicher Ort".

Vor diesem Hintergrund ist die belangte Behörde zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass das gegenständliche Wettbüro, das auch nach den Ausführungen der Beschwerdeführer nicht bloß für individuell bezeichnete Personen zugänglich ist, als Raum öffentlichen Ortes anzusehen ist und als solcher dem Rauchverbot des § 13 Abs. 1 Tabakgesetz unterliegt.

Das weitere Argument der Beschwerdeführer, Gastgewerbebetriebe seien zufolge § 13a Tabakgesetz keine Räume eines öffentlichen Ortes, was umso mehr für Wettbüros gelten müsse, ist, wie sich schon aus § 13 Abs. 1 Tabakgesetz (arg.: "soweit ... § 13a nicht anderes bestimmen") ergibt, schon im Ansatz unzutreffend: So hat der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 10. Jänner 2012, Zl. 2009/11/0198, darauf hingewiesen, dass auch ein Gastronomiebetrieb Teil eines öffentlichen Ortes im Sinne des § 13 Abs. 1 Tabakgesetz ist.

Nach dem Gesagten erweist sich auch der Beschwerdeeinwand, die belangte Behörde habe Beweisanbote der Beschwerdeführer übergangen, als nicht zielführend: Selbst wenn man nämlich mit der Beschwerde davon ausgeht, die beantragte Beweisaufnahme hätte ergeben, dass zum gegenständlichen Wettbüro nur Personen über 18 Jahren zutrittsberechtigt seien und die Kunden im Wettbüro einer Freizeitbeschäftigung nachgingen, ist das gegenständliche Wettbüro nach den obigen Ausführungen als öffentlicher Ort iSd § 1 Z. 11 Tabakgesetz anzusehen.

2. Tatsächliches Rauchen als notwendiges Tatbestandsmerkmal:

Im vorliegenden Beschwerdefall ist die belangte Behörde sowohl nach der Tatumschreibung des Straferkenntnisses als auch nach den begründenden Ausführungen des angefochtenen Bescheides davon ausgegangen, es reiche für die Übertretung des § 13c Abs. 2 Z. 3 Tabakgesetz aus, dass zum angenommenen Tatzeitpunkt Aschenbecher aufgestellt gewesen seien. Feststellungen dahin, dass im gegenständlichen Wettbüro zur Tatzeit tatsächlich geraucht wurde, finden sich nicht (nach der aktenkundigen Anzeige wurde dort im Tatzeitpunkt nicht geraucht).

Gemäß § 13c Abs. 2 Z. 3 Tabakgesetz hat jeder Inhaber gemäß Abs. 1 (somit auch der Inhaber eines Raumes eines öffentlichen Ortes) insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass in den Räumen eines öffentlichen Ortes, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs. 2 leg. cit. zum Tragen kommt, "nicht geraucht wird". Die Erfüllung dieses Tatbestandes setzt zum einen voraus, dass entgegen dem Rauchverbot geraucht wurde und zum anderen, dass der Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 Tabakgesetz keine Sorge für die Einhaltung des Rauchverbotes getragen hat. Bei Erfüllung nur eines der beiden Tatbestandsmerkmale liegt somit noch keine Übertretung des § 13c Abs. 2 Z. 3 Tabakgesetz vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 15. Juli 2011, Zl. 2011/11/0059, bereits zu § 13c Abs. 2 Z. 4 Tabakgesetz zum Ausdruck gebracht, dass das tatsächliche Rauchen ein notwendiges Tatbestandselement der Übertretung darstellt. Gleiches gilt im Hinblick auf den vergleichbaren Wortlaut für den hier maßgebenden § 13c Abs. 2 Z. 3 Tabakgesetz. Nichts anderes ist im Übrigen aus dem von der belangten Behörde zitierten hg. Erkenntnis vom 21. September 2010, Zl. 2009/11/0209, abzuleiten. Nach den Ausführungen im letztzitierten Erkenntnis war "im Beschwerdefall" das Aufstellen von Aschenbechern für die rechtliche Beurteilung, dass der Verpflichtung gemäß § 13c Abs. 2 Z. 3 Tabakgesetz nicht entsprochen wurde, ausreichend, doch war dieser Beschwerdefall dadurch gekennzeichnet, dass Gäste Tabakwaren tatsächlich geraucht haben.

Dies steht auch im Einklang mit dem im angefochtenen Bescheid zitierten Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 1. Oktober 2009, B 776/09, nach dem das Tatbestandselement "… dafür Sorge zu tragen, dass …" ausreichend bestimmt ist (das Erkenntnis enthält aber keine Aussage dazu, ob schon die Erfüllung dieses einen Tatbestandselementes für die Verwirklichung des Tatbildes ausreicht).

Da die belangte Behörde gegenständlich somit von unzutreffenden Voraussetzungen für das strafbare Verhalten gemäß § 13c Abs. 2 Z. 3 Tabakgesetz ausgegangen ist, war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufzuheben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG, insbesondere § 53 Abs. 1 leg. cit., iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 20. März 2012