Der Antrag, die Entscheidung der Antragsgegnerin vom 10.8.2007, das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden (Ausscheidungsentscheidung), für nichtig zu erklären, wird abgewiesen.
Vergabekontrollsenat Wien
29.11.2007
VKS-6082/07 bis VKS-6084/07
BESCHEID
Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** über den Antrag der *** GmbH, ***, vertreten durch Dr. Kathrin Hornbanger, Rechtsanwältin in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Vergabe eines Rahmenvertrages zur Durchführung von Glaserarbeiten im 8., 9., 14., 15., 16. und 17. Bezirk, Gebietsteil 4, Ausschreibungsnummer MA 34 – 13514/2006, durch die Stadt Wien, Magistratsabteilung 34, Bau- und Gebäudemanagement, Muthgasse 52, 1194 Wien, vertreten durch schwartz und huber – medek, Rechtsanwälte OEG in Wien, nach mündlicher Verhandlung in nicht öffentlicher Sitzung wie folgt entschieden:
Rechtsgrundlagen:
Paragraphen eins, Absatz eins,, 2 Absatz eins,, 11 Absatz 2,, 13 Absatz 3,, 18, 19, 20 Absatz eins,, 22 Absatz 2,, 23 Absatz eins,, 24 Absatz eins, Ziffer 6,, 25 Absatz eins,, 31 WVRG 2007 in Verbindung mit Paragraphen 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a,, 3 Absatz eins, Ziffer eins,, 4, 12 Absatz eins, Ziffer eins,, 19 Absatz eins,, 108 Absatz 2,, 112 Absatz 2,, 123, 125, 129 Absatz eins, Ziffer 3 und 7 und Absatz 3,, 345 BVergG 2006.
Begründung:
Die Stadt Wien – Magistratsabteilung 34 (im Folgenden Antragsgegnerin genannt) hat im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 7.10.2006, Zl. 2006/S192-204023, die beabsichtigte Vergabe von Rahmenverträgen betreffend Glaserarbeiten in verschiedenen von ihr verwalteten Gebäuden gemäß Objektliste mit Einzelauftragssummen bis EUR 5.000,-- (brutto) im Wiener Stadtgebiet in sechs Gebietsteilen in einem offenen Verfahren im Oberschwellenbereich bekanntgemacht. Die nationale Bekanntmachung erfolgte im Amtsblatt der Stadt Wien vom 12.10.2006 sowie auf der Homepage der Stadt Wien. Die Rahmenverträge sollen jeweils eine Laufzeit von 3 Jahren haben, wobei eine Option auf Verlängerung um maximal drei weitere Jahre vorgesehen ist. Das Ende der Angebotsfrist war zunächst der 4.12.2006, 13.00 Uhr. Nach dem von der Antragsgegnerin eine umfassende Berichtigung vorgenommen wurde, die auch ordnungsgemäß und europaweit bekanntgemacht wurde (Amtsblatt der EU 2006/S240-255995), wurde die Angebotsfrist auf 16.1.2007 erstreckt. Die Angebotseröffnung fand am 17.1.2007, gestaffelt für alle sechs Gebietsteile, statt. Angebote konnten auch für einzelne Gebietsteile gelegt werden. Die Vergabe der Leistungen soll nach dem einzigen Zuschlagskriterium „niedrigster Preis" erfolgen.
Das gegenständliche Verfahren betrifft die Vergabe des Rahmenvertrages für den Gebietsteil 4 (Glaserarbeiten im 8.,9., 14., 15., 16. und 17. Bezirk) mit einem geschätzten Auftragswert von EUR 280.000,--.
Unter anderem hat sich auch die Antragstellerin durch fristgerechte Legung eines Angebotes an diesem Vergabeverfahren beteiligt. Im Zuge der Angebotseröffnung wurde ihr Angebot als jenes mit dem niedrigsten Preis verlesen.
Mit Schreiben vom 10.8.2007, der Antragstellerin am gleichen Tage zugekommen, hat die Antragsgegnerin mitgeteilt, zu beabsichtigen, den Zuschlag einem anderen Unternehmen erteilen zu wollen. Gleichzeitig wurde der Antragstellerin als Grund für die Nichtberücksichtigung ihres Angebotes mitgeteilt, dass dieses „gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 3,, Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7 und Paragraph 129, Absatz 2, BVergG 2006 ausgeschieden werden" musste.
Gegen diese Mitteilung richtet sich der am 24.8.2007 und damit rechtzeitig (Paragraph 24, Absatz eins, Ziffer 6, WVRG 2007) eingelangte Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung „sowie für den Fall, dass der Vergabekontrollsenat zu der Ansicht gelangt, dass auch eine Ausscheidungsentscheidung vorliegt", Nichtigerklärung der Ausscheidungsentscheidung, Erlassung einer einstweiligen Verfügung, Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie auf Kostenersatz.
Im Wesentlichen bringt die Antragstellerin vor, nach den Ergebnissen der Angebotsöffnung liege sie mit ihrem Angebot an erster Stelle. Ihr Angebot sei von der Antragsgegnerin zu Unrecht nicht berücksichtigt worden. Im Zuge der Angebotsprüfung habe die Antragsgegnerin die Antragstellerin um Aufklärung zu zwei Positionen durch Vorlage von K4 und K7-Blättern im Sinne der ÖNORM B2061 sowie um eine „Neukalkulation des K3-Blattes im Sinne der ÖNORM B2061 für den Glasergesellen", ersucht. Diesem Ersuchen sei die Antragstellerin rechtzeitig nachgekommen. Überdies habe sie mit Schreiben vom 21.6.2006 den im K7-Blatt ausgewiesenen Zeitaufwand anhand der wesentlichen Leistungsschritte dargelegt. Mit Schreiben vom 26.6.2007 habe die Antragstellerin der Antragsgegnerin weitere Informationen übermittelt.
Durch die Nichtberücksichtigung ihres Angebotes erachtet sich die Antragstellerin in ihrem subjektiven Recht auf Durchführung eines rechtskonformen und diskriminierungsfreien Vergabeverfahrens, insbesondere in ihrem Recht auf Zuschlagserteilung verletzt. Die Antragsgegnerin habe im Ergebnis das Angebot der Antragstellerin deshalb nicht berücksichtigt, weil sie der Ansicht sei, dass eine unzulässige Abänderung dieses Angebotes vorgenommen worden wäre. Dies sei unrichtig, da das Angebot selbst nicht geändert wurde. Weder die angebotenen, in den einzelnen Positionen näher definierten Leistungen noch der Angebotspreis sei durch die Vorlage der K7-Blätter geändert worden. Die Vorlage der K7-Blätter sei aber auch unter dem Gesichtspunkt der Preisangemessenheitsprüfung keinesfalls ein Ausscheidungsgrund. Die Erbringung der in den vorgelegten K7-Blättern näher bezeichneten Positionen werde nicht mit jenem Personal erbracht, welches der Kalkulation des bereits mit dem Angebot vorgelegten K3-Blattes entspricht. Vielmehr würden diese Positionen mit anderem Personal erbracht. Insgesamt gesehen wäre daher die Vorlage der K7-Blätter irrelevant.
Damit liege der von der Antragsgegnerin angenommene Ausscheidungsgrund nicht vor, weshalb die Antragstellerin, da sie das preislich günstigste Angebot gelegt habe, den Zuschlag erhalten müsste.
Die von der Antragstellerin zur Sicherung ihrer Rechtsposition beantragte einstweilige Verfügung wurde mit Bescheid vom 30.8.2007 antragsgemäß erlassen und in der Folge dreimal verlängert; diesbezüglich kann, um Wiederholungen zu vermeiden, auf den Inhalt dieser beiden Teile zugekommenen Bescheide verwiesen werden.
Sollte der Rahmenvertrag nicht mit der Antragstellerin abgeschlossen werden, drohe ihr an entgangenem Gewinn ein Verlust von 3-5% des Umsatzes sowie ein Schaden aus nicht kompensierbaren Auslastungsdefiziten. Zudem würde die Antragstellerin ein wichtiges Referenzprojekt verlieren. Die Antragsgegnerin sei von der beabsichtigten Einleitung des Nichtigerklärungsverfahrens verständigt worden, die Gebühren für ein Nachprüfungsverfahren im Oberschwellenbereich seien entrichtet worden.
Mit Schriftsatz vom 31.8.2007 hat sich die Antragsgegnerin gegen das Begehren der Antragstellerin ausgesprochen und dessen Zurück- bzw. Abweisung beantragt. In der Sache selbst hat sie ausgeführt, dass mit dem Angebot entsprechend den Ausschreibungsbestimmungen auch ein K3-Blatt „Mittellohnpreis" vorzulegen war. Dieser Anforderung habe die Antragstellerin entsprochen und ein K3-Blatt mit einem Mittellohnpreis von EUR 31,78 vorgelegt, worin berücksichtigt gewesen sei ein Facharbeiter, ein qualifizierter Hilfsarbeiter und ein Lehrling. Zur Prüfung und Auswertung der Angebote habe sich die Antragsgegnerin eines externen Sachverständigen bedient, der beim Angebot der Antragstellerin diverse Mängel und Unklarheiten festgestellt habe. Daraufhin sei die Antragstellerin aufgefordert worden K4- und K7-Blätter im Sinne der ÖNORM B2061 zu zwei genau bezeichneten Positionen, die Lohn- und Gehaltslisten samt Meldungen der Arbeitnehmer bei der GKK, die Arbeitszeitvereinbarung und ein K3-Blatt im Sinne der ÖNORM B2061 für den Glasergesellen vorzulegen. Nach Fristerstreckung habe die Antragstellerin die verlangten Unterlagen vorgelegt. Aus den vorgelegten K7-Blättern habe sich feststellen lassen, dass die Antragstellerin mit den im K3-Blatt, das bereits dem Angebot beigelegt gewesen sei, ausgewiesenen Mittellohnpreis von EUR 31,78 gerechnet habe. Vom Sachverständigen seien die nachgereichten Unterlagen geprüft und festgestellt worden, dass damit die Kalkulation der Antragstellerin zumindest zum Teil nicht nachvollziehbar gewesen sei. Die Antragstellerin sei daher mit Schreiben vom 22.3.2007 zu einem kommissionellen Aufklärungsgespräch am 28.3.2007 eingeladen worden. Diesbezüglich sei eine in den Vergabeakten erliegende Niederschrift verfasst und vom Vertreter der Antragstellerin unterfertigt worden. Während dieses Gespräches habe die Antragstellerin unaufgefordert „neue" K3-Blätter für „Mittellohn", „Regie Geselle" und „Regie Helfer" vorgelegt, die mehrfach von jenem mit dem Angebot vorgelegten K3-Blatt abweichen. Der Vertreter der Antragstellerin sei auch nicht in der Lage gewesen, einen Teil der an ihn gerichteten Fragen zu beantworten. Daraufhin sei die Antragstellerin abermals um Nachreichung weiterer Unterlagen ersucht worden.
Fristgerecht habe die Antragstellerin zu 6 Vertragspositionen neue K4- und K7- Blätter, die mehrfach von den ursprünglich vorgelegten K4- und K7-Blättern abweichen, nachgereicht. Eine Überprüfung dieser ergänzend vorgelegten Unterlagen habe ergeben, dass die Antragstellerin ihre Kalkulation neuerlich geändert habe und nunmehr mit einem Mittellohnpreis von EUR 24,74 an Stelle des im ursprünglichen K3-Blatt kalkulierten Mittellohnpreises von EUR 31,78 gerechnet habe. Außerdem seien die Zeitansätze in den K7-Blättern erhöht worden. Mit Schreiben vom 14.6.2007 sei deshalb die Antragstellerin „letztmalig" zur Aufklärung aufgefordert worden. Nach Verlängerung der dafür gesetzten Frist habe die Antragstellerin Unterlagen nachgereicht, aus denen sich jedoch ergeben habe, dass in den K7-Blättern abweichend vom Mittellohnpreis im (ersten) K3-Blatt von EUR 31,78 mit einem Mittellohnpreis von EUR 24,74 (Regielohnpreis eines qualifizierten Mitarbeiters) gerechnet wurde. Auch seien die Lohnnebenkosten in den übermittelten K3-Blättern in verschiedener Höhe zwischen 50% und 85,41% angegeben worden.
Unaufgefordert habe am 21.6.2007 die Antragstellerin ein weiteres K3-Blatt „Regie" für einen qualifizierten Hilfsarbeiter und einen Mischsatz aus den Beschäftigungsgruppen römisch IV und römisch fünf (Gesellen im ersten bzw. zweiten Lehrjahr) vorgelegt. Darin seien die angegebenen Sätze gegenüber den bis dahin vorgelegten K3-Kalkulations-blättern nachträglich abgeändert worden. Die Antragstellerin habe ihre Kalkulation mehrfach nachträglich geändert, für die Kalkulation der Anteile Lohn im K7-Blatt anstelle des „Mittellohnpreises" von EUR 31,78 den Regielohnpreis für einen qualifizierten Mitarbeiter von EUR 24,71 eingesetzt. Bei einer Berechnung mit dem von ihr zunächst angegebenen Mittellohnpreis von EUR 31,78 wäre der Angebotspreis nicht nachvollziehbar erklärbar gewesen.
Da es der Antragstellerin nicht gelungen sei nachvollziehbar zu begründen, warum sie ihre Kalkulation bzw. ihre Kalkulationsgrundlage mehrfach abgeändert habe, sei ihr Angebot auszuscheiden gewesen. Die nachträgliche Vorlage anderer K3-Blätter als jener, die mit dem Angebot vorgelegt wurden, sei unzulässig, darin würde eine vergaberechtswidrige Abweichung von den Ausschreibungsbedingungen liegen.
Mit Schriftsatz vom 31.8.2007 ist das für die Zuschlagserteilung in Aussicht genommene Unternehmen als Partei (Paragraph 22, Absatz 2, WVRG 2007) in das Verfahren eingetreten und hat gleichfalls die Zurück- bzw. Abweisung der Anträge der Antragstellerin begehrt. In der Sache selbst hat die Teilnahmeberechtigte ausgeführt, dass nach den Ausschreibungsunterlagen dem Angebot ein Kalkulationsformblatt K3 anzuschließen gewesen sei. Damit sei dieses Kalkulationsformblatt als Vertragsbestandteil und damit Angebotbestandteil festgelegt worden. Eine Abänderung des Inhaltes dieses Kalkulationsformblattes sei unzulässig, ein verbesserbarer Mangel liege nicht vor. Wenn daher das Angebot der Antragstellerin ausgeschieden worden sei, sei dies rechtskonform erfolgt. Damit wäre der Teilnahmeberechtigten, als preislich an zweiter Stelle gereihten Bieterin, der Zuschlag zu erteilen.
Nach zweifachem Ersuchen um Fristerstreckung zur Abgabe einer Stellungnahme (Schriftsatz vom 31.8.2007 und vom 12.9.2007) hat die Antragstellerin auf das Vorbringen der Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 14.9.2007 repliziert und darin im Wesentlichen ausgeführt, dass die Ausschreibung zu komplex gestaltet sei, da von ca. 600 ausgeschriebenen Positionen höchstens 5-10% beauftragt werden sollen. Die Kalkulationsbasis sei fehlerhaft, da die im Leistungsverzeichnis angegebenen Angebotspreise überhöht wären und die Musterkalkulation im K3-Blatt auf unrichtigen Überlegungen basiere. Zum K3-Blatt führt sie aus, dass die der Ausschreibung beigelegte Musterkalkulation aus mehreren Gründen irreführend und falsch sei, weil das dabei offenbar verwendete Bruttomittellohnprogramm veraltet wäre. Die Umlage von unproduktivem Personal (Zeile B im K3-Blatt) müsste, da Regiearbeiten vorlägen, entfallen. Weiters erscheinen die überkollektivvertraglichen Mehrlöhne (Zeile D des K3-Blattes) zu hoch kalkuliert. In Zeile E seien bei der Aufzahlung für Mehrarbeiten keine Überstunden zu rechnen, ebenso ergebe sich bei den anderen Lohnbestandteilen (Zeile G und römisch eins des K3-Blattes) ein zu hoher Anteil an auswärtigen Mitarbeitern. Bei den direkten Lohnnebenkosten in der Zeile J des Kalkulationsblattes habe die Antragstellerin unter Mitberücksichtigung einer Schlechtwetterentschädigung zu hoch kalkuliert („es sind die 26,20% der Antragsgegnerin richtig, die 26,90% des Bieters „baumeisterlastig" zu hoch"). Im Ergebnis kommt die Antragstellerin zur Ansicht, dass die Mittellohnkosten um ca. 5%, der Regielohnpreis um ca. 7% bzw. die Angebotspreise um nahezu 20% im vorgegebenen Leistungsverzeichnis zu hoch angesetzt wurden. Auch die Materialpreise seien von der Antragsgegnerin zu hoch angenommen worden. Ein verwirrendes Mischelement „vom Preisangebotsverfahren und Preisaufschlags- und Preisnachlassverfahren (seien) die zweiten Aufschläge oder Nachlässe durch die Vorgabe eines Summenblattes durch die Antragsgegnerin, das systematisch auch dem Preisangebotsverfahren zuzuordnen" sei. Die Teilung in Aufträge unter und über EUR 2.500,-- sei verwirrend und widersprüchlich.
Wie sich aus der Leistungsbeschreibung ergebe, handle es sich gegenständlich nicht um ein Preis-Angebotsverfahren, sondern um ein Preisaufschlags- und Preisnachlassverfahren zur Feststellung der Preise. Die im Verlauf des Vergabeverfahrens von der Antragsgegnerin verlangten Aufklärungen hätten sich aber nicht darauf bezogen, Aufklärung über die angebotenen Zuschläge bzw. Nachlässe zu den angebotenen Preisen zu erhalten, sondern haben das Verlangen um Aufklärung zu konkreten Einzelpositionen dargestellt. Dies erachtet die Antragstellerin als unzulässig. Das Verlangen zur Vorlage von K4- und K7-Blättern sei deshalb auch nicht vergaberechtskonform, ebenso wenig wie die auf die Bestimmungen der VD 307 gestützte Aufforderung zu deren Vorlage. Die Bestimmungen der VD 307 seien nicht anzuwenden, weil sie generell nur dem Preisangebotsverfahren zuzuordnen wären. „Wenn eine Kalkulationsaufklärung nachgefordert werden kann, dann nur über den Summenaufschlag oder –nachlass". Die unterschiedlichen Werte in den K3-Blättern seien überdies von der Antragsgegnerin „mit verursacht" worden, da diese in den Aufforderungsschreiben eine „Neukalkulation" des K3-Blattes verlangt habe.
Die Antragstellerin vermeint „dass die Antragsgegnerin selbst mit der Angebotsprüfung im gegenständlichen Vergabeverfahren überfordert" gewesen sei. Nur so könne es wohl zu erklären sein, dass die Angebotsprüfung „immerhin fast 7 Monate in Anspruch genommen" habe und „immer wieder eine Reihe von unterschiedlichen Fragen im Zusammenhang mit der Angebotskalkulation an die Antragstellerin herangetragen" worden seien. Dazu sei festzuhalten, „dass von vornherein gar kein Anlass bestanden hat, das Angebot der Antragstellerin einer vertieften Angebotsprüfung zu unterziehen, da das Angebot der Antragstellerin gar keinen ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweist". Auch eine vertiefte Angebotsprüfung sei nicht zulässig gewesen, eine allfällige nachträglich Änderung des K3-Blattes bewirke keine vergaberechtlich relevante Angebotsänderung; „das Austauschen von K-Blättern ist daher vergaberechtlich irrelevant". Die Antragstellerin habe dennoch dem Ersuchen der Antragsgegnerin entsprochen. Für die Beurteilung des Angebotes seien „diese neuen vorgelegten Unterlagen .. vergaberechtlich völlig irrelevant. Auch aus dieser Sicht sind das von der Antragsgegnerin vorgenommene Ausscheiden des Angebotes der Antragstellerin und die Zuschlagsentscheidung vergaberechtswidrig". Im Vorgehen der Antragsgegnerin erblickt die Antragstellerin auch einen Verstoß gegen das Transparenzprinzip und damit gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz.
Dazu hat die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 1. Oktober 2007 Stellung genommen und zunächst darauf hingewiesen, dass die von der Antragstellerin bemängelten Festlegungen in der Ausschreibung nicht innerhalb der Frist des Paragraph 24, WVRG 2007 angefochten worden seien. Es sei daher von einer bestandfest gewordenen Ausschreibung auszugehen. Der Ausschreibung liege eine sachverständig erstellte Basiskalkulation zugrunde. Nach den Ausführungen der Antragstellerin könne angenommen werden, dass sie diese nicht „mit der gebotenen Sorgfalt gelesen" habe. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handle es sich in allen Positionen nicht um Regiearbeiten, von denen die Antragstellerin offenbar ausgehe. Ausdrücklich weise das von der Antragsgegnerin erstellte K3-Blatt einen Mittellohnpreis gemäß ÖNORM B2061 auf, weshalb dieses auch Angaben in der Zeile B (Umlage unproduktives Personal) enthalten müsste. Im Einzelnen stellt die Antragsgegnerin die widersprüchlichen Angaben sowohl im K3-Blatt als auch K4- Blatt dar.
Warum die Bestimmungen der VD307 gegenständlich nicht Anwendung finden sollten, sei für die Antragsgegnerin unerfindlich, zumal sich alle Bieter mit der Angebotsabgabe nach den bestandfest gewordenen Ausschreibungsbestimmungen verpflichtet hätten, einer derartigen Aufforderung umgehend nachzukommen. Eine vertiefte Angebotsprüfung sei beim gegebenen Sachverhalt angezeigt gewesen. Zusammenfassend weist die Antragsgegnerin darauf hin, dass die Antragstellerin nach ihrem eigenen Vorbringen ihre Kalkulation mehrfach nachträglich geändert habe. Jedenfalls sei es der Antragstellerin nicht gelungen ihre Kalkulation plausibel zu erklären, weshalb ihr Angebot auszuscheiden gewesen sei.
Mit Schriftsatz vom 8.10.2007 hat die Antragstellerin unter Wiederholung ihrer bereits bekannten Standpunkte und unter Hinweis auf zwei von ihr eingeholte Privatgutachten zum Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 1.10.2007 Stellung genommen. Zusammenfassend vertritt sie darin abermals die Ansicht, dass die Antragsgegnerin nur berechtigt gewesen wäre die Plausibilität der angebotenen Auf- bzw. Abschläge zu prüfen, nicht aber die Ansätze. Lediglich das K3-Blatt wäre im Rahmen der Angebotsprüfung heranzuziehen gewesen, nicht aber die K4- und K7- Blätter. Eine konkrete Mangelhaftigkeit des von der Antragstellerin mit dem Angebot gelegten K3-Blattes sei nicht erwiesen. In diesem Zusammenhang stellt sie den Antrag auf Beiziehung eines Sachverständigen „aus dem Bereich des Glasergewerbes zum Beweis darüber, dass die Kalkulationsgrundlagen der Ausschreibung nicht sachgemäß ermittelt worden seien sowie zum Beweis dafür, dass das beigefügte K3-Blatt sowie die vom Bieter angeforderten K3-, K4- und K7- Blätter nicht als Grundlage für die vertiefte Angebotsprüfung heranzuziehen sind".
Dieser Schriftsatz wurde von der Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 15.10.2007 beantwortet, ohne dass diese dabei wesentlich neue Gesichtspunkte gebracht hätte.
Mit Schriftsatz vom 15.10.2007 hat auch die Teilnahmeberechtigte darauf verwiesen, dass – soweit von der Antragstellerin Festlegungen in der Ausschreibung bemängelt werden – diese mangels Anfechtung innerhalb der Frist des Paragraph 24, WVRG 2007 unanfechtbar geworden seien. Eine vertiefte Angebotsprüfung sei jedenfalls angezeigt gewesen und von der Antragsgegnerin auch ordnungsgemäß durchgeführt worden. Bei den offensichtlich gegebenen Unklarheiten und Mängeln im Angebot der Antragstellerin sei die Antragsgegnerin verpflichtet gewesen die Plausibilität der Preise zu prüfen. Jedenfalls sei die Antragstellerin nicht in der Lage gewesen, nachvollziehbar darzulegen, wie sie zu den kalkulierten Preisen gekommen sei, obwohl ihr seitens der Antragsgegnerin mehrfach die Möglichkeit dazu gegeben worden wäre. Soweit die Antragstellerin vorbringe, dass die Zuschlags- und Ausscheidungsentscheidung der Antragsgegnerin vom 10.8.2007 eine vergaberechtlich gebotene Begründung nicht enthalte, treffe dies nicht zu. Da als einziges Zuschlagskriterium der „niedrigste Preis" festgelegt wurde, genüge der Hinweis auf diesen Punkt, um die Merkmale und Vorteile des Angebotes der Teilnahmeberechtigten darzulegen.
Ergänzend zu dem eingangs wiedergegebenen Sachverhalt, der als unstrittig anzusehen ist, trifft der Vergabekontrollsenat anhand des Inhaltes der von der Antragsgegnerin vorgelegten Vergabeakten sowie der Schriftsätze der am Verfahren Beteiligten, die auch jeweils der Gegenseite mit der Möglichkeit zur Stellungnahme zugestellt wurden und dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 29.11.2007 folgende weitere, entscheidungserhebliche Feststellungen:
Die Antragsgegnerin führt als öffentliche Auftraggeberin ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe von Bauleistungen, nämlich zur Vergabe von Rahmenverträgen betreffend Glaserarbeiten für laufende Adaptierungs- und Instandsetzungsarbeiten in verschiedenen Gebäuden gemäß Objektliste mit Einzelauftragssummen bis zu EUR 5.000,-- (brutto) im Wiener Stadtgebiet, das in 6 Gebietsteile gegliedert ist. Angebote konnten für alle oder einzelne Gebietsteile gelegt werden. Das Angebotsende war (nach Verlängerung durch die Antragsgegnerin) der 16.1.2007. Die Angebotseröffnung fand am 17.1.2007, gestaffelt für alle 6 Gebietsteile, statt.
Unter anderem hat sich auch die Antragstellerin durch Abgabe eines Angebotes am gegenständlichen Vergabeverfahren beteiligt. Im Zuge der Angebotseröffnung wurde ihr Angebot als jenes mit dem „niedrigsten Preis" verlesen.
Im Folgenden werden die für das Nachprüfungsverfahren bedeutsamen Bestimmungen der Ausschreibungsunterlage in der berichtigten Version wiedergegeben:
Nach Punkt 1 des Angebotsformulares MD - BD-SR75 waren die Angebote unter Berücksichtigung der „Allgemeinen Angebotsbestimmungen der Stadt Wien für Leistungen (Drucksorten VD307)" zu erstellen. Weiters war dem Angebot ein Kalkulationsformblatt K3 (Seite 2 des Angebotsdeckblattes) anzuschließen. In Punkt 2 wurde unter Abschnitt 5.2 „Vertragsbestandteile" die ÖNORM B 2110, Ausgabe 1. März 2002 und das Kalkulationsformblatt K3 als verbindlicher Teil des Angebotes festgelegt (Pkt. 2 zu 5.2.2.).
Für das Vergabeverfahren hat die Antragsgegnerin das Preisaufschlags- und Preisnachlassverfahren gewählt, wonach den Ausschreibungsunterlagen ein „Ausschreibungs- Leistungsverzeichnis" zugrunde lag, in das auf die von der Auftraggeberin vorgegebenen Summen Aufschläge oder Nachlässe eingetragen werden konnten.
Weiters findet sich in den Ausschreibungsunterlagen ein von der Auftraggeberin ausgefülltes K3-Blatt für den Mittellohnpreis betreffend die „Beschäftigungsgruppe laut KV Glaser, kalkulierte Beschäftigte .. Anzahl 3", das von der Antragsgegnerin in allen Spalten, bis auf die Spalte C (Aufzahlungen aus Zusatzkollektivverträgen) ausgefüllt worden war. In der Spalte M Mittellohn wird dieser mit EUR 33,20 vorgegeben. Der Gesamtzuschlag wird von der Antragsgegnerin im Musterkalkulationsblatt mit EUR 9,96 angegeben.
Die Antragstellerin hat mit ihrem Angebot ein von ihr kalkuliertes Formblatt K3 „Mittellohnpreis" abgegeben und darin in der Spalte Beschäftigungsgruppe laut KV „Glaser 2006" eingetragen und die Anzahl der kalkulierten Beschäftigten mit 5 angegeben. Als KV-Gruppe wurde von ihr „FA, QUAL-HA, Lehrling" eingetragen. Der Anteil an Lohn in Prozent für diese von ihr angeführten Mitarbeiter wurde mit 60%, 20% und 20% angegeben.
Die Antragstellerin hat das K3-Blatt in allen Spalten mit Ausnahme der Spalte C (Aufzahlungen aus Zusatzkollektivverträgen), E (Aufzahlung für Mehrarbeit) und R ausgefüllt. In der Spalte M „Mittellohn" hat sie den Betrag von EUR 25,42 eingesetzt, als Gesamtzuschlag einen Betrag von EUR 6,36 errechnet, sodass sich der von ihr angegebene Mittellohn mit EUR 31,78 ergibt.
Im Zuge der Angebotseröffnung wurde das Angebot der Antragstellerin mit einem Angebotspreis (zivilrechtlichen Preis) von EUR 140.017,57 als billigstes verlesen, das Angebot der Teilnahmeberechtigten mit EUR 177.767,40 als zweitbilligstes. Im Zuge der Angebotsprüfung hat die Antragsgegnerin die Antragstellerin mit Schreiben vom 16.2.2007 ersucht, zu den Positionen 630303C und 640363B K4- und K7-Blätter im Sinne der ÖNORM B2061, Lohn- und Gehaltslisten samt Meldungen der Arbeitnehmer bei der Gebietskrankenkasse, die Arbeitszeitvereinbarung und eine „Neukalkulation des K3-Blattes im Sinne der ÖNORM B2061 für den Glasergesellen" vorzulegen. Als Frist wurde der Eingang dieser Unterlagen bis spätestens 22.2.2007 vorgesehen.
Daraufhin hat die Antragstellerin (die Angebote für alle sechs Gebietsteile gelegt hat) unter anderem auch im Vergabeverfahren betreffend den Gebietsteil 4 am 22.2.2007 wegen Krankheit um Fristverlängerung „bezüglich der geforderten Unterlagen für den Rahmenvertrag der Glaserarbeiten für die Gebietsteile 1-6" ersucht.
Die Antragsgegnerin hat mit Schreiben vom 23. Februar 2007 eine neue Frist bis spätestens 2.3.2007 gesetzt und weiters die Antragstellerin zur Nachreichung von K4- und K7-Blätter „im Sinne der ÖNORM B 2061" bezüglich vier weiterer Positionen der Leistungsgruppe 64 ersucht. In den Vergabeakten findet sich sodann eine nicht datierte Aufstellung der von der Antragstellerin für die Leistungserbringung vorgesehenen Dienstnehmer sowie eine Vielzahl von Lohn- und Gehaltsabrechnungen, bzw. Abrechnungen mit der Wiener GKK (Mappe römisch III der Vergabeakten).
Mit Schreiben vom 22.3.2007 wurde die Antragstellerin für den 28.3.2007 zu einer „kommissionellen Aufklärung gemäß Paragraph 127, BVergG 2006 ihres Angebotes vom 16.1.2007" von der Antragsgegnerin eingeladen. Im Zuge der Besprechung vom 28.3.2007 hat die Antragstellerin drei K3-Blätter über den Mittellohn und über den Regielohn „unaufgefordert vorgelegt" (Niederschrift zur kommissionellen Aufklärung vom gleichen Tage). Ein Formblatt K-3 betrifft den Mittellohnpreis offenbar für 3 Arbeiten der KV-Gruppe römisch II, römisch VI und römisch VIII c und weist den Mittellohnpreis mit € 31,73 aus. Zwei Formblätter K-3 betreffen den Regielohnpreis nur Arbeiten der KV-Gruppe römisch VI bzw. römisch II und weisen Regielöhne von € 24,71 bzw. € 28,06 aus. In der zwar mit 29. März 2007 datierten Niederschrift betreffend den Gebietsteil 4 wird als Frage 2 zum K3-Blatt ausgeführt:
„Mit heutigem Tag wurden neue K3-Blätter für den Mittellohn der auf der Baustelle eingesetzten Arbeitspartie und für Regieleistungen vorgelegt. Die alten, dem Angebot und dem Aufklärungsschreiben beigelegten K3-Blätter sind somit hinfällig.
Auffällig ist, dass die Zeile B im K3-Blatt – Umlage unproduktives Personal – nicht angegeben wurde. Durch die beiliegende Personalliste ist nachgewiesen, dass Personal für nichtmanuelle Tätigkeiten, wie Techniker, Magazinöre, Reinigungspersonal, etc. vorhanden ist, somit wäre dies im K-Blatt darzustellen.
In der Zeile G im K3-Blatt – andere abgabenpflichtige Lohnbestandteile – wurde kein bzw. ein äußerst niedriger Wert angegeben. Durch die Lohnzettel ist nachgewiesen, dass zum Teil die produktiven Arbeitnehmer Firmenwohnungen haben. Dies ist im K3-Blatt, Zeile G, darzustellen.
Die Zeile L im K3-Blatt – andere lohngebundene Kosten – ist unterschiedlich dargestellt. Beim Mittellohn 25,50%, beim Regielohn KV Gruppe römisch II 16%, KV Gruppe römisch VI 24,20%. Die unterschiedlichen lohngebundenen Summen sind nicht nachvollziehbar.
Fremdleistungszuschlag: Dieser wurde nicht dargestellt.
Seitens der Bietervertreter konnte zu den Vorlagen zum K3-Blatt keine Aufklärung gegeben werden.
.......
Frage 4:
K7-Blatt
Auffällig ist, dass bei den für die im Zuge der Aufklärung verlangten K7-Blätter die halbe Arbeitszeit gegenüber der Ausschreibung (K7-Blätter des Leistungsverzeichnisses mit Preisen) kalkuliert wurde.
Bei Arbeiten über EUR 2.500,-- wurde nochmals ein zusätzlicher Preisnachlass gewährt.
Der Sachverständige Herr Ing. *** bemerkt, dass die Zeitansätze äußerst gering angesetzt sind.
Seitens des Bieters wurde bekanntgegeben, dass ein fahrender Werkstättenwagen für Montagezwecke zum Einsatz kommen soll.
Frage 5:
Dem Bieter wurde die Möglichkeit gegeben durch sein Einbringen zusätzlich zur Aufklärung beizutragen. Der Bieter verweist auf die umfangreichen Unterlagen zur Aufklärung und bringt keine weiteren Ergänzungen an.
Der Bieter erklärt die geforderten Unterlagen bis 4. April 2007 in der MA 34 persönlich abzugeben oder per Fax einzureichen".
Für die Antragstellerin hat *** und *** an dem Aufklärungsgespräch teilgenommen.
Nach Erhalt der Niederschrift über das Aufklärungsgespräch vom 28.3.2007 hat die Antragstellerin mit Schreiben vom 4.4.2007 die Antragsgegnerin ersucht, ihr „wie besprochen eine ausreichende Frist" zur Beantwortung der offenen Fragen (K3, K4, K7-Blätter) einzuräumen. Diesem Ersuchen ist die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 10.4.2007 insofern nachgekommen, als sie der Antragstellerin eine Nachfrist zur Vorlage der Unterlagen bis 17.4.2007 eingeräumt hat.
Am 17.4.2007 hat „Herr ***" persönlich weitere Unterlagen vorgelegt (Mappe römisch IV der Vergabeakten), darunter je ein K-4 Blatt für den „Gebietsteil 2+4" sowie „5+6" und je ein K-7 Blatt für den Gebietsteil „2+4" sowie für die Gebietsteile „5+6".
Am 14.6.2007 hat die Antragsgegnerin abermals die Antragstellerin zur Aufklärung wie folgt aufgefordert:
Vergabeverfahren Rahmenverträge Glaserarbeiten
für laufende Adaptierungs- und Instandsetzungsarbeiten diverser Objekte im Gebietsteil 4
Bezirke 8, 9, 14, 15, 16 und 17
Aufforderung zur Aufklärung
Die Magistratsabteilung 34 und der beigezogene Sachverständige, Ing. ***, haben Ihr Angebot vom 16. Jänner 2007 gemäß Paragraph 123, BVergG 2006 sowie die schriftliche Stellungnahme vom 23. Februar 2007 geprüft. Die Ergebnisse des Aufklärungsgespräches vom 28. März 2007 und die danach eingereichten Unterlagen vom 17. April 2007 wurden ebenfalls geprüft. Bei dieser vertieften Angebotsprüfung wurde fest gestellt, dass die Nichtaufklärung nachstehend angeführter Punkte zum Ausscheiden Ihres Angebotes führen kann:
Sie haben die Möglichkeit, bis zum 21. Juni 2007 eine letzte Stellungnahme in schriftlicher Form nachweislich in der MA 34 einzureichen."
Daraufhin hat die Antragstellerin mit nachstehend wiedergegebenen Schreiben vom 18. Juni 2007 abermals um Fristerstreckung ersucht:
„Sie haben mit Ihrem Schreiben vom 14. Juni 2007 zum oben angeführten Vergabeverfahren um Aufklärung einzelner Punkte bei längstens 21. Juni 2007 gefordert.
Aufgrund meiner derzeitigen gesundheitlichen Situation (laufende Spitalsbehandlungen) möchte ich Sie höflichst ersuchen, die von Ihnen gesetzte Frist für das Nachreichen von Unterlagen bis 2. Juli 2007 zu erstrecken.
Bitte um ehebaldigste Nachricht, ob dem Ersuchen um Fristerstreckung stattgegeben wird. Hinsichtlich der von Ihnen geforderten Unterlagen bzw. Aufklärung ersuchen wir um Beantwortung nachstehender Fragen. Die Aufklärung zu den einzelnen Punkten dient lediglich als Vorinformation, die abschließende Beantwortung bzw. Aufklärung wird noch vorgelegt bzw. nachgereicht.
Technische Leistungsfähigkeit:
Die Angaben über die technische Fachkräfte wurden Ihnen bereits in einem Aufklärungsschreiben bekannt gegeben. In Ihrem Schreiben „Aufforderung zu Aufklärung" führen Sie an, dass die technische Leistungsfähigkeit nicht ausreichend aufgeklärt wurde. Bitte um Präzisierung welche Angaben noch erforderlich sind.
K7-Blatt:
In Ihrem „Aufforderungsschreiben" teilen Sie uns mit, dass im K7-Blatt lediglich der monetäre Betrag bekannt gegeben wurde. Diesbezüglich erlauben wir uns darauf hinzuweisen, dass standartnötige und normkonforme K7 Blätter verwendet wurden. In diesem standardisierten Formblätter wurde auch der kalkulierte Zeitaufwand (Spalte h/EH) angegeben bzw. ausgewiesen."
Dieses Schreiben wurde von der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 20.6.2007 wie folgt beantwortet und die Frist zur Vorlage der Stellungnahme bis 25.6.2007 verlängert:
„Sehr geehrte Damen und Herren,
die Magistratsabteilung 34 bestätigt den Erhalt Ihres Schreibens vom 18. Juni 2007. Bezugnehmend auf Ihr Ansuchen, wird die Frist zur Vorlage der Stellungnahme bis Montag, den 25. Juni 2007, 9:00 Uhr verlängert.
Im Sinne der Gleichbehandlung der Bieter und um die vertiefte Angebotsprüfung gemäß Paragraph 125,, BVergG 2006 vornehmen zu können, werden Sie aufgefordert, den kalkulierten Zeitaufwand auf die wesentlichen Leistungsschritte (z.B. Pos. 43.0303C Floatglas 4mm, Ghl Holz Arbeitsschritte, einpassen, befestigen mit Glashalteleisten) aufzugliedern.
Sie haben die Möglichkeit, bis zum 25. Juni 2007, 9:00 Uhr eine letzte Stellungnahme in schriftlicher Form nachweislich in der MA 34 einzureichen."
Am 25.6.2007 hat „Herr ***" eine schriftliche Stellungnahme zum K3-Blatt, eine Leistungsaufstellung nach Minuten für alle sechs geforderten Positionen sowie K4- und K7-Blätter für den gegenständlichen Gebietsteil vorgelegt. Unaufgefordert hat die Antragstellerin K3-Blätter über den Regielohnpreis für einen Helfer bzw. einen Gesellen im 1./2. Jahr vorgelegt. Die beiden K3-Blätter tragen das Datum 21.6.2007, beim Blatt betreffend den Regielohn des Gesellen ist bei den kalkulierten Beschäftigten 2 eingetragen, beim K3-Blatt für den Helfer ein Beschäftigter. Der Grund für die höheren Lohnnebenkosten wird im Begleitschreiben vom 21. Juni 2007 damit erklärt, „dass wir zusätzliche Sonderzahlungen und Überstunden verrechnen."
Zum K7-Blatt für den GT4 und die Regiepositionen führt die Antragstellerin aus:
„Gemäß Aufforderung haben wir die im K7-Blatt ausgewiesenen Zeitaufwände für die von ihnen genannten sechs Positionen auf die wesentlichen Leistungsschritte aufgegliedert (siehe Beilagen 1 bis 6).
Für Rückfragen stehen wir jederzeit gerne zur Verfügung".
Die beiden mit diesem Schreiben vorgelegten Formblätter K3 wurden am 21.6.2007 erstellt. Ein K3-Blatt betrifft einen Glasergesellen der KV-Gruppe römisch VII und weist einen Regielohnpreis von EUR 21,72 aus. Das zweite K3-Blatt betrifft zwei Arbeiter in der KV-Gruppe römisch IV und römisch fünf und weist einen Mittellohn-Regielohn-Preis von EUR 23,33 aus. In beiden Formblättern sind die Zeilen B (Umlage unproduktives Personal), C (Aufzahlungen aus Zusatzkollektivverträgen), E (Aufzahlung für Mehrarbeit), G (Andere Abgabenpflichtige Lohnbestandteile), römisch eins (Andere nichtabgabepflichtige Lohnbestandteile) sowie die Zeile R nicht ausgefüllt.
Schließlich findet sich in den Vergabeakten ein mit 26.6.2007 datiertes weiteres Schreiben der „***gruppe" betreffend die Gebietsteile 1 bis 6. Dieses lautet wie folgt:
(Diese Unterlagen finden sich in der Mappe römisch fünf der Vergabeakten.)
„Für die von uns am 25. dieses Monats abgegebenen Leistungsbeschreibungen der K7 Blätter möchten wir noch eine zusätzliche Aufklärung geben.
Bei den Positionen: +) 43 83 83 CZ
+) 43 43 56 CZ
+) 43 84 57 CZ wäre noch folgendes zu vermelden:
Für diese Positionen wurden richtigerweise jeweils 3 Mann für die Verglasungsarbeiten berechnet. Je nach der Gegebenheit können jedoch 2 Mann vor Ort vorarbeiten, und lediglich für das Vertragen der Portalscheibe in der Größe von 2,7 bis 3,5 m² binnen kürzester Zeit zusätzlich 2 Mann beordert werden, wobei sich diese Leistung gesamt im Durchschnitt auf 15 bis 20 Minuten erstreckt.
Unsere Außendienstmitarbeiter sind alle über Funk erreichbar und überwachbar.
Dazu wäre zu vermerken, dass im Raum Wien von unseren Firmen ständig mindestens 4 Werkstättenfahrzeuge bei Einsätzen unterwegs sind bzw. mittels Kleinfahrzeugen von nächster Nähe zitiert werden können. Damit sind wir im Stande die gesamte Leistungszeit wesentlich zu verringern.
Leider war es mir durch meinen gesundheitlichen Zustand nicht möglich dies bis
Um diverse Unklarheiten ausräumen zu wollen, stehe ich – *** – gerne zu Ihrer Verfügung."
Die Antragsgegnerin hat zur Auswertung der Angebote einen externen Sachverständigen, Ing. ***, beigezogen. Dieser hat auch an den Aufklärungsgesprächen teilgenommen.
In den Vergabeakten findet sich ein Sitzungsprotokoll vom 10.8.2007 in dem zunächst der bisherige Gang der Angebotsprüfung dargestellt wird. Zum Angebot der Antragstellerin wird darin auch auf die mehrmaligen Aufforderungen zur Aufklärung Bezug genommen und die letztmalige Aufforderung vom 14.6.2007 damit begründet, dass „aufgrund der Komplizität des Verfahrens .. dem Bieter eine letztmalige Chance einzuräumen (wäre) um Unklarheiten zum K3-Blatt und zum K7-Blatt aufzuklären". Abschließend wird unter Bezugnahme auf die von Ing. *** ausgearbeitete gutachterliche Stellungnahme vom 7.8.2007 zusammenfassend ausgeführt, dass der Sachverständige zur Erkenntnis gelangt „dass der Mittellohnpreis in den aufgeklärten Vertragspositionen geändert wurde, was eine nachträgliche unzulässige Änderung der Kalkulationsunterlagen darstellt". Als Schlussfolgerung wird ausgeführt, dass das Angebot der Antragstellerin deshalb auszuscheiden sei.
Zusammenfassend lautet diese Stellungnahme wie folgt:
„Die im kommissionellen Aufklärungsgespräch zugesagten Unterlagen wurden vollständig nachgebracht.
Nach eingehender Prüfung sind dabei folgende Punkte auffällig:
Nachtrag und Ergänzung
gemäß Besprechungen vom 14. und 29.6.2007
Allgemeines:
In der Sitzung vom 14.6.2007 wurde entschieden der Firmengruppe *** – ***, unter Einhaltung einer bestimmten Frist, die Möglichkeit zu geben, in den jeweiligen Gebietsteilen zu den festgestellten Mängeln Stellung zu nehmen, diese aufzuklären bzw. entsprechende Unterlagen nach zu reichen. Aufklärung wurde zu folgenden Punkten verlangt:
Folgende Unterlagen wurden fristgerecht der MA 34 vorgelegt, und mir am 26.6.2007 übergeben worden:
Zu Gebietsteil 1 + 3 (ARGE ***):
Formblatt K3 – der hohe Wert der umgelegten Lohnnebenkosten wurde mit zusätzlichen Sonderzahlungen und Überstunden begründet. Formblatt K7 – für die genannten Positionen wurden Blätter mit detaillierten Angaben der wesentlichen Arbeitsschritte vorgelegt.
Zu Gebietsteil 2 + 4 (***):
Wie zu Gebietsteil 1 + 3
( Es folgt die Beurteilung der Angebote zu den restlichen Gebietsteilen)
Wahrnehmungen:
Nach eingehender Prüfung aller von der Firmengruppe *** vorgelegten Unterlagen und Aufklärungen ist Folgendes festzuhalten:
Zusammenfassung und Schlussfolgerung:
Für die einzelnen Gebietsteile lässt sich folgendes festhalten.
Zu Gebietsteil 1 + 3 – die zusätzlichen Unterlagen bzw. Aufklärungen gemäß Schreiben der MA 34 vom 14. und 20.6.2007 sind grundsätzlich plausibel und nachvollziehbar. Der niedrige Einheitspreis ist auch unter dem Aspekt, dass die Firmengruppe gut aufeinander abgestimmte, mobile und modern ausgestattete Einsatzgruppen zur Verfügung hat, erklärbar.
Allerdings ist anzumerken, dass offenbar eine Änderung der ursprünglichen Kalkulation vorgenommen wurde. Zunächst wurden uns für alle Gebietsteile sechs voneinander abweichende K3-Blätter (für Regielohn und Mittellohn) vorgelegt, die zueinander in Widerspruch stehen. Des Weiteren wurde zur Kalkulation des Anteils Lohn im Formblatt K7 der Regielohnpreis für einen „qualifizierten Hilfsarbeiter" (24,71), statt dem Mittellohnpreis (31,78) des mit Dezember 2006 datierten, und dem Angebot beigelegten Kalkulationsblatt, herangezogen. Dies ist entweder ein „folgenschwerer" Irrtum, oder erfolgte offenbar einzig deshalb, um den Angebotspreis „um jeden Preis zu halten". Eine derartige nachträgliche Änderung der Kalkulationsgrundlagen ist weder plausibel nachvollziehbar noch zulässig.
Zu Gebietsteil 2 + 4 – wie zu Gebietsteil 1 + 3"
Auf Grundlage dieser Ergebnisse hat die Antragsgegnerin das Angebot der Antragstellerin ausgeschieden und ihre Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der Teilnahmeberechtigten getroffen. Sowohl die Mitteilung von der Ausscheidung ihres Angebotes, als auch die Zuschlagsentscheidung, je vom 10.8.2007, sind der Antragstellerin am gleichen Tage im Faxwege zugegangen. Der Antrag auf Nichtigerklärung dieser Entscheidungen ist am 24.8.2007 in der Geschäftsstelle des VKS eingelangt. Die Verständigung der Antragsgegnerin von der beabsichtigten Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens ist nachgewiesen, die Pauschalgebühren für ein Verfahren im Oberschwellenbereich sind beigebracht worden.
Aufgrund des Vorbringens in der mündlichen Verhandlung ist als erwiesen anzunehmen, dass die Antragstellerin jenes K3-Blatt ihrer Kalkulation zugrunde gelegt hat, das mit dem Angebot vorgelegt worden ist (Seite 3 des Protokolls).
Im Schriftsatz vom 14.9.2007 hat die Antragstellerin erstmalig vorgebracht, die Antragsgegnerin hätte, da es sich um ein Preisaufschlags- und Preisnachlassverfahren handelt, die von ihr nachträglich geforderten K4- und K7- Blätter nicht verlangen dürfen. Die von ihr im gleichen Schriftsatz gerügten Festlegungen in der Ausschreibung, wonach „die Vorgaben der Antragsgegnerin im gegenständlichen Vergabeverfahren schon vom Ansatz nach formal und inhaltlich von falschen Vorraussetzungen ausgehen", wurden von ihr ebenso wenig gerügt, wie die behauptete falsche Kalkulation des Muster-K3-Blattes. Auch der Umstand, dass von der Antragsgegnerin in dem der Ausschreibung zu Grunde liegenden K4-Blatt die Materialpreise zu hoch angesetzt wurden, wurde von ihr nicht innerhalb der Frist des Paragraph 24, Absatz 2, Ziffer 2, WVRG 2007 gerügt.
Im Schriftsatz vom 8.10.2007 hat die Antragstellerin zum „Beweis für das gesamte Vorbringen" zwei Sachverständigengutachten sowie die zeugenschaftliche Einvernahme der Gutachtensersteller DI Dr. *** und Dr. *** beantragt. Dieser Beweisantrag „zielt nicht darauf ab, die tatsächlich bestandfest gewordene Ausschreibung zu bekämpfen, sondern Beweis darüber zu führen, dass die Kalkulationsgrundlagen der Ausschreibung nicht sachgemäß ermittelt wurden, weiters Beweis darüber zu führen, dass das der Ausschreibung beigefügte K3-Blatt sowie die vom Bieter geforderten K3, K4 und K7-Blätter nicht als Grundlage für die vertiefte Angebotsprüfung heranzuziehen sind".
In der mündlichen Verhandlung vom 29.11.2007 hat der Vertreter der Antragstellerin sich auf das im Nachprüfungsverfahren VKS – 6080/07 (Nachprüfungsverfahren betreffend den Gebietsteil 2) am 18.10.2007 verfasste Verhandlungsprotokoll bezogen und die dort enthaltenen Anträge gestellt. Mangels näherer Bezeichnung in der mündlichen Verhandlung vom 29.11.2007 dürfte es sich dabei um jenen Beweisantrag auf Bestellung eines Sachverständigen handeln, der im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren ohnedies mit Schriftsatz vom 14.9.2007 gestellt worden ist.
Nicht festgestellt werden konnte, dass die Antragsgegnerin bei der Angebotsprüfung nicht nach den Grundsätzen des Preisaufschlags- bzw. Preisnachlassverfahrens vorgegangen ist, sondern jene des Preisangebotsverfahrens angewandt hätte.
Zu diesen Feststellungen gelangte der Senat auf Grund des Inhaltes der Vergabeakten, deren Richtigkeit nicht in Zweifel gezogen wurde, sowie des Vorbringens beider Teile und der Ergebnisse der mündlichen Verhandlung; diesbezüglich kann auf jene im Rahmen der Feststellungen wiedergegebenen Aktenteile und das Protokoll verwiesen werden. Aus den Vergabeakten ist eindeutig ersichtlich, dass sich die Antragsgegnerin durch die von ihr mehrfach der Antragstellerin eingeräumte Möglichkeit zur Nachreichung von Unterlagen bemüht hat, die Kalkulation der Antragstellerin auf ihre Schlüssigkeit und Nachvollziehbarkeit zu prüfen. Die Antragsgegnerin hatte nicht nur im Rahmen von zwei Besprechungen die Möglichkeit die Richtigkeit ihrer Kalkulation nachzuweisen, bzw. aufzuklären, warum im K7-Blatt ein anderer Ansatz für Lohn aufscheint, als im K3-Blatt, sondern auch durch die Nachreichung schriftlicher Unterlagen, insbesondere von Kalkulationsblättern. In diesem Zusammenhang erweist sich der Vorwurf der Antragstellerin, die Antragsgegnerin sei, da die Angebotsprüfung „immerhin fast sieben Monate in Anspruch genommen hat" mit der Angebotsprüfung im gegenständlichen Vergabeverfahren überfordert gewesen, als haltlos. Nicht nur dass über mehrfaches Ersuchen der Antragstellerin von der Antragsgegnerin die festgelegten Fristen mehrfach erstreckt wurden, hat gerade das Verhalten der Antragstellerin im Zuge der Aufklärungsversuche wesentlich zur langen Dauer der Angebotsprüfung beigetragen. Auch im Nachprüfungsverfahren hat sich die Antragstellerin zweimal veranlasst gesehen, um Erstreckung der ihr gesetzten Fristen zu ersuchen. Aus den Vergabeakten ist eindeutig ersichtlich, dass es der Antragstellerin trotz der ihr mehrfach eingeräumten Möglichkeit bis zur Ausscheidungsentscheidung nicht gelungen ist, darzustellen, auf Grundlage welcher Kalkulation insbesondere welcher Ansätze in welchen der neun vorgelegten K3- Blättern sie ihre Angebotskalkulation vorgenommen hat.
Im Nachprüfungsverfahren VKS – 6080/07 hat die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vom 18.10.2007 vorgebracht (Seite 3) jenes K3-Blatt ihrer Kalkulation zugrunde gelegt zu haben, das sie mit dem Angebot abgegeben hat. Dieses Vorbringen wurde von ihr im gegenständlichen Verfahren in der mündlichen Verhandlung vom 29.11.2007 „aufrecht erhalten" (Seite 2). Wieso dazu in dem vorgelegten K7-Blatt der Regielohnpreis für einen „qualifizierten Hilfsarbeiter" mit €
24,71 statt des Mittellohnpreis von € 31,78 im K3-Blatt herangezogen wurde, blieb unaufgeklärt.
Die Antragstellerin hat zwar mit Schriftsatz vom 14.9.2007 beantragt, das Gutachten eines Sachverständigen aus dem Bereich des Glasergewerbes zum Beweis dafür „dass das Angebot der Antragstellerin als angemessen und plausibel anzusehen ist, die Vorgaben der Antragsgegnerin in der gegenständlichen Ausschreibung unrichtig sind bzw. keine geeignete Vergleichsgrundlage für die Angebotsprüfung ergeben, da bereits die Musterkalkulation Fehler aufweist und die Angebotspreise im Leistungsverzeichnis den Marktverhältnissen nicht entsprechen" einzuholen. Diesem Antrag war bei der gegebenen Sachlage nicht zu entsprechen, da zum einen jener Themenkreis, der die Ausschreibung selbst betrifft – wie im Rahmen der rechtlichen Beurteilung auszuführen sein wird – nicht mehr Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sein kann und die Frage, ob das Angebot der Antragstellerin „als angemessen und plausibel anzusehen ist" eine Rechtsfrage darstellt, deren Lösung nicht in die Kompetenz eines Sachverständigen fällt. Im Übrigen ist der Senat aufgrund seiner fachkundigen Zusammensetzung durchaus in der Lage gewesen, die Frage, ob der Antragstellerin eine Aufklärung bezüglich ihrer Kalkulation gelungen ist oder nicht, selbstständig zu beurteilen. Das Nachprüfungsverfahren hat aber auch ergeben, dass die Antragsgegnerin in einem sorgfältig geführten Vergabeverfahren in eingehender Weise jede von ihr getroffene Entscheidung entsprechend begründet und dokumentiert hat, sodass der Ablauf des Vergabeverfahrens in jeder Beziehung ebenso transparent und nachvollziehbar dargestellt wurde, wie die Begründung zu den von ihr getroffenen Entscheidungen. Dass die Antragsgegnerin sehr wohl ein Preisaufschlags- und Nachlassverfahren geführt hat, ergibt sich aus den Vergabeakten.
In der rechtlichen Beurteilung dieses Sachverhaltes hat der Senat erwogen:
Bei der Antragsgegnerin handelt es sich unstrittig um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006. Die Vergabe der gegenständlichen Leistungen als Bauauftrag im Sinne des Paragraph 4, BVergG 2006 wurden ordnungsgemäß bekanntgemacht. Es handelt sich um die Vergabe eines Auftrages im Oberschwellenbereich (Paragraph 12, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006). Da der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist der Vergabekontrollsenat gemäß Paragraph 11, Absatz 2, Ziffer 2, WVRG 2007 zur Durchführung des Nichtigerklärungsverfahrens zuständig.
Gemäß Paragraph 20, Absatz eins, WVRG 2007 kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG 2006 unterliegenden Vertrages behauptet, die Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers oder der Auftraggeberin im Verfahren zur Vergabe von Aufträgen wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm oder ihr durch eine behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Antragstellerin hat sowohl die behauptete Rechtswidrigkeit der Ausscheidung ihres Angebotes als auch der Zuschlagsentscheidung und den ihr drohenden Schaden ausreichend dargelegt. Sie ist auch ihrer Mitteilungspflicht im Sinne des Paragraph 25, Absatz eins, WVRG 2007 nachgekommen. Ihr Antrag auf Nichtigerklärung richtet sich auch gegen gesondert anfechtbare Entscheidungen im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG 2006. Die Entrichtung der nach Paragraph 18, WVRG 2007 geforderten Gebühren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen. Der Antrag entspricht auch im übrigen den Bestimmungen des Paragraph 23, Absatz eins, WVRG 2007, wie bereits vor Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung festgestellt wurde.
Da die angefochtenen Entscheidungen der Antragstellerin am 10.8.2007 zugegangen sind, ist der am 24.8.2007 eingelangte Nachprüfungsantrag rechtzeitig im Sinne des Paragraph 24, Absatz eins, Ziffer 6, WVRG 2007.
Der Antrag ist dem Ergebnis nach aber nicht berechtigt.
Auszugehen ist davon, dass nach Punkt 13.04.02 des Angebotsformblattes MDBD-SR 75 dem Angebot ein Kalkulationsformblatt K 3 anzuschließen war. In Punkt 2 des Angebotsformblattes MDBD-SR 75 wurde zu Punkt 5.2.2 das Kalkulationsformblatt K 3 als Vertragsbestandteil und damit Angebotsbestandteil festgelegt. Die Kalkulationsgrundlagen und das danach erstellte K 3 – Blatt sind damit ein integrierender Bestandteil des Angebotes. Gemäß Paragraph 112, Absatz 2, BVergG 2006 sind Bieter während der Zuschlagsfrist an ihr Angebot gebunden. Nach Ende der Angebotsfrist dürfen, abgesehen von zulässigen Mängelbehebungen im Sinne des Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG 2006 und einer Rechenfehlerberichtigung, Angebote nicht mehr verändert werden.
Wenn auch die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung wiederholt hat, „jenes K 3 – Blatt der Kalkulation zugrunde gelegt" zu haben, „das mit dem Angebot vorgelegt worden ist" (Protokoll im Verfahren VKS – 6080/07, Seite 3), hat sie in der Folge mehrfach abgeänderte (insgesamt 8) K3–Blätter vorgelegt, die inhaltlich von dem ursprünglich mit dem Angebot vorgelegten Kalkulationsblatt erheblich abweichen.
Soweit die Antragstellerin in ihren Schriftsätzen mehrfach Festlegungen in der Ausschreibung bemängelt (Ausschreibung zu komplex, Kalkulationsbasis fehlerhaft, Musterkalkulation in K 3 – Blatt unrichtig, Materialpreis zu hoch angenommen, Wahl des Preisaufschlags- und Nachlassverfahrens unrichtig, unzulässige Teilung der Aufträge) hat sowohl die Antragsgegnerin als auch die Teilnahmeberechtigte zutreffend darauf hingewiesen, dass diese Mängel innerhalb der Frist des Paragraph 24, Absatz eins, Ziffer 6, WVRG 2007 weder geltend gemacht wurden, noch die gesondert anfechtbare Entscheidung der Auftraggeberin „Ausschreibung" mit einem Nichtigerklärungsantrag bekämpft wurde. Damit sind die Ausschreibungsbestimmungen bestandfest geworden und zwingend im Zuge des weiteren Vergabeverfahrens von allen Beteiligten zu beachten. Auf die diesbezüglichen Ausführungen in den Schriftsätzen der Antragstellerin, soweit sie Bemängelungen der Ausschreibung betreffen, war daher nicht weiter einzugehen.
Unzutreffend ist das Vorbringen der Antragstellerin, die Antragsgegnerin habe vom Preisaufschlag-Nachlassverfahren in das Preisangebotsverfahren „gewechselt" und eine Einzelfallbetrachtung mit Vorlage von K 4- und K 7 – Blättern wäre daher nicht zulässig. Eindeutig ist den Ausschreibungsunterlagen zu entnehmen, dass die Antragsgegnerin ein Preisaufschlag-Nachlassverfahren nach Paragraph 2, Ziffer 28, BVergG 2006 gewählt hat, dem sie eine von ihr erstellte Kalkulation der zu erbringenden Leistungen zugrunde gelegt hat.
Nach Paragraph 125, Absatz 3, BVergG 2006 ist im Zuge der Prüfung der Angemessenheit der Preise eine vertiefte Prüfung vorzunehmen, wenn Angebote z.B. einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweisen. Bei einer vertieften Angebotsprüfung – die von der Antragsgegnerin zutreffend vorgenommen worden ist – ist zu prüfen, ob die Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind. Dabei ist unter anderem zu untersuchen, ob Personal- und Materialkosten enthalten sind (Paragraph 125, Absatz 4, BVergG 2006).
Eine Überprüfung der angebotenen Nachlässe kann nur durch Vorlage von Kalkulationsblättern erfolgen. Im Ausschreibungstext unter Punkt 1 des Formblattes MDBD-S 75 wird auf die Geltung der „Allgemeinen Angebotsbestimmungen der Stadt Wien für Leistungen", Drucksorte VD 307 verwiesen, die ebenfalls ein integrierender Bestandteil des Angebotes sind und deren Geltung durch die Bieter mit ihrer Angebotsabgabe anerkannt wurden. Nach Punkt 4.1 VD 307 ist bei Vergabeverfahren über Bauleistungen die ÖNORM B 2061 zu beachten. Kalkulationsunterlagen sind in Form der Kalkulationsformblätter nach der ÖNORM B 2061 vorzulegen. Zu diesen Blättern gehören die K 3-, K 4- und K 7 – Blätter.
Die Antragstellerin vertritt den Standpunkt, dass im Hinblick auf das von der Antragsgegnerin gewählte Preisaufschlags- Nachlassverfahren eine vertiefte Angebotsprüfung im Hinblick auf die Kalkulation des Angebotes unzulässig gewesen wäre. Dieser Standpunkt ist unzutreffend. Zunächst ist davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin bereits wegen des von ihr geschätzten Auftragswertes im Gebietsteil 4 von EUR 280.000,-- im Hinblick auf den Angebotspreis im Angebot der Antragstellerin von EUR 140.017,57 zu einer vertieften Angebotsprüfung jedenfalls verpflichtet war. Dabei hat die Antragsgegnerin zutreffend, ausgehend von ihrer Kalkulation, die Plausibilität der von der Antragstellerin angebotenen Nachlässe geprüft und dazu von ihr die Vorlage von K4 und K7-Blättern unter Bezugnahme auf die ÖNORM 2061 verlangt. Dabei hat sich gezeigt, dass der im mit dem Angebot vorgelegten K3-Blatt ausgewiesene Mittellohn nicht mit dem im K7-Blatt ausgewiesenen Lohnanteil übereinstimmt. Zutreffend hat die Antragsgegnerin – ebenfalls nachvollziehbar dokumentiert – die Antragsstellerin diesbezüglich um Aufklärung ersucht, wobei sie von der Antragstellerin nicht die Vorlage eines neu kalkulierten K3-Blattes zum Mittellohn verlangt hat, sondern, offenbar für Zwecke der Plausibilitätskontrolle die Antragstellerin mit Schreiben vom 16.2.2007 aufgefordert hat, eine „Neukalkulation des K3-Blattes im Sinne der ÖNORM B2061 für den Glasergesellen" vorzulegen. Das mit dem Angebot der Antragstellerin abgegebene Formblatt K3 hat den Mittellohnpreis für drei Arbeiter betroffen, wobei von der Antragstellerin in der Zeile „Beschäftigungsgruppe laut KV" lediglich „Glaser" eingetragen war. In der Spalte KV – Gruppe wurde die Kurzbezeichnung „FA" eingesetzt. Obwohl die Antragstellerin in der Folge ein K3-Blatt für den Glasergesellen vorgelegt hat und, ohne diesbezügliche Aufforderung der Antragsgegnerin weitere 7 K3-Blätter vorlegte, hat sie im Zuge des Verfahren erklärt, ihrer Kalkulation das mit dem Angebot vorgelegte K3-Blatt zugrunde gelegt zu haben. Ausgehend von diesem Vorbringen zeigt sich aber, dass diese Ansätze mit den nachträglich vorgelegten Lohnansätzen in den K7-Blättern nicht übereinstimmen können. Ausgehend von der Richtigkeit des mit dem Angebot vorgelegten K3-Blattes ist es damit der Antragstellerin nicht gelungen, im Zuge der Angebotsprüfung eine plausible Erklärung für die nicht entsprechenden Lohnansätze in den von ihr nachträglich gelegten K7-Blättern zu geben. Im Zuge der Aufklärungsversuche hat die Antragstellerin überdies die Kalkulation des Anteilslohn im Formblatt K7 insofern geändert, als von ihr der Regielohnpreis für einen „qualifizierten Hilfsarbeiter" (EUR 24,71) statt dem Mittellohnpreis (EUR 31,78) in dem mit dem Angebot vorgelegten K3-Blatt eingesetzt hat. Obwohl der Antragstellerin dazu mehrfach Gelegenheit gegeben wurde, diese Divergenz aufzuklären, ist ihr dies im Zuge der Angebotsprüfung nicht gelungen. Wollte man den Standpunkt der Antragstellerin folgen, dass die Nachforderung der K3 und K7 Blätter unzulässig gewesen wäre, respektive die daraus abgeleiteten Schlussfolgerungen nicht zu beachten wären, würde dies im Ergebnis eine vergaberechtswidrige, dem Grundsatz des Paragraph 19, Absatz eins, BVergG 2006 widersprechende Bevorzugung der Antragstellerin bedeuten. Auch im Zuge des Nachprüfungsverfahrens ist der Antragstellerin eine nachvollziehbare Erklärung dafür, auf welcher Grundlage die Antragsgegnerin eine Prüfung der Plausibilität der angebotenen Preise sonst hätte vornehmen sollen, ohne dazu K4- und K7-Blätter zu verlangen, nicht gelungen.
Im Ergebnis hat die Antragsgegnerin das Angebot der Antragstellerin nicht deshalb ausgeschieden, weil die von ihr gelegten K-Blätter unrichtig gewesen wären, sondern weil es der Antragstellerin trotz mehrfacher Ersuchen nicht gelungen ist, den Widerspruch zwischen dem im K3-Blatt und dem im K7-Blatt ausgewiesenen Lohnanteil nachvollziehbar aufzuklären.
Zur Erstellung des Angebotes ist grundsätzlich zu sagen, dass die Bieter aufgrund der in den Ausschreibungsunterlagen angegebenen Positionspreise ihre eigenen Preise errechnen müssen. Dabei sind die, für die Durchführung der Leistung notwendigen, eigenen Lohnkosten, mit dem dafür vorgesehenen Personal, der jeweilige Zeitaufwand und die je Position erforderlichen Materialkosten zu ermitteln. Dadurch ergeben sich die eigenen Angebotspreise, die dann zu den der Ausschreibung zugrunde liegenden Preisen in Vergleich zu setzen sind. Der dabei ermittelte Unterschied ergibt den in Prozent auszudrückenden Aufschlag/Nachlass des Angebotes. Bei der Überprüfung der Kalkulation sind diese Berechnungen heranzuziehen, wobei dies üblicherweise bei mehreren Positionen aus einer Gruppe erfolgt. Danach kann vom Auftraggeber abgeschätzt werden, ob der angebotene Gesamtnachlass aufschlag plausibel ist. Diese Vorgangsweise wurde von der Antragsgegnerin eingehalten und von ihr auf Grund der nachgeforderten K-Blätter sowie der Aufklärungsgespräche versucht, die Plausibilität der angebotenen Nachlässe zu prüfen.
Die Antragstellerin wurde im Zuge der Überprüfung der Kalkulation von der Antragsgegnerin aufgefordert, zu sechs Positionen mittels K 4 – und K 7 – Blättern ihre Preisgestaltung zu belegen. Dabei hat sie der Antragstellerin mehrfach und in einem über das übliche Ausmaß einer Angebotsprüfung hinausgehenden Art und Weise die Möglichkeit eingeräumt, Aufklärungen zu geben, wobei sie der Antragstellerin auch durch Fristerstreckungen entgegengekommen ist. Im Zuge dieses Aufklärungsverfahrens hat die Antragstellerin K – Blätter zu den jeweiligen Positionen jeweils mit unterschiedlichen Inhalten vorgelegt. Mit der Ausschreibung hat die Antragstellerin ein K3–Blatt (Mittellohnpreis) mit einem Wert von EUR 31,78 abgegeben. Zur Aufklärung vom 28.3.2007 wurde von ihr eine neues K 3 – Blatt mit einem Mittellohnpreis von EUR 31,73 vorgelegt, bei dem jedoch die Ansätze in vielen Lohnbestandteilen bei gleichbleibender Glaserpartie ohne nähere Erläuterungen geändert wurden. Darüber hinaus wurden von ihr auch K 3 – Blätter mit Regielohnpreisen von EUR 28,06 und EUR 24,71 vorgelegt. Diese K 3 – Blätter wurden schlussendlich am 21.6.2007 nochmals geändert, wobei zwei Regielohnpreisblätter mit EUR 23,33 und EUR 21,72 vorgelegt wurden. Bei einer Berücksichtigung des Mittellohnpreises von EUR 31,78 wäre der angebotene Gesamtpreis nicht zu halten.
Ähnlich verhält es sich mit den von der Antragstellerin vorgelegten K 7 – Blättern. Das erstmalig vorgelegte Formblatt K 7 weist andere Zahlen auf als das mit Schreiben vom 21.6.2007 vorgelegte K 7 – Blatt. Dieses neue K 7 – Blatt stimmt auch mit den Werten des Materialblattes K 4 nicht mehr überein. Obwohl die Antragsgegnerin der Antragstellerin mehrfach Gelegenheit geboten hatte diese Differenzen aufzuklären, ist eine schlüssig nachvollziehbare Erklärung für die geänderten Inhalte der von der Antragstellerin vorgelegten K – Blätter den Vergabeakten nicht zu entnehmen.
Das Nachprüfungsverfahren hat durch die in den Vergabeakten dokumentierte Art und Weise der Angebotsprüfung ergeben, dass der Antragstellerin die aufzuklärenden Probleme vorgehalten wurden und sie ausreichend Gelegenheit hatte, in einem kontradiktonischen Prüfverfahren ihren Standpunkt darzulegen, bzw. entsprechende Aufklärungen vorzunehmen. Eine Mangelhaftigkeit des Prüfverfahrens liegt diesbezüglich nicht vor, wenn auch der Antragstellerin eine Aufklärung nicht gelungen ist.
Rechtlich ist dazu anzumerken, dass nach Paragraph 108, Absatz 2, BVergG 2006 der Bieter mit Abgabe seines Angebotes erklärt, die ausgeschriebene Leistung zu den Bestimmungen der Ausschreibung und zu den von ihm angebotenen Preisen zu erbringen. Der Bieter muss für die Erstellung seines Angebotes und somit zur Festlegung eines Nachlasses oder Aufschlages seine Positionspreise ermitteln, was eine Kalkulation in Bezug auf Lohn, Zeit, eingesetztes Personal und benötigtem Material voraussetzt. Nach den Ergebnissen des Nachprüfungsverfahrens und dem Inhalt der Vergabeakten hat die Antragstellerin ihr Angebot augenscheinlich nicht nach diesen Grundsätzen erstellt, sondern versucht, den Angebotspreis durch nachträglich vorgenommene Änderungen in den Kalkulationsblättern zu rechtfertigen. So geht aus dem K 7 – Blatt vom 21.6.2007 hervor, dass sowohl der Zeitaufwand, der Anteil Lohn durch anscheinende Änderung der Glaserpartie, der Materialanteil und damit auch der Einheitspreis für die aufzuklärenden Positionen geändert wurden. Damit kann keine Rede davon sein, dass die Antragstellerin ihrer Kalkulation jene Ansätze im K 3 – Blatt, das sie mit dem Angebot vorgelegt hat, zugrunde gelegt hätte. Es ist der Antragstellerin jedenfalls nicht gelungen, den Nachweis der Plausibilität der Nachlässe in ihrem Angebot zu erbringen.
Die Antragstellerin hat auch ausgeführt, sie sei durch das Verhalten der Antragsgegnerin veranlasst worden, „ein neu kalkuliertes K 3 – Blatt" vorzulegen. Es trifft zwar zu, dass die Antragsgegnerin mit ihrer Nachforderung vom 16.2.2007 die Antragstellerin zur Nachreichung folgender Unterlagen „... Neukalkulation des K 3 – Blattes im Sinne der ÖNORM B 2061 für den Glasergesellen" aufgefordert hat. Dies kann aber von einem verständigen Bieter keinesfalls als Aufforderung verstanden werden, seine Kalkulation, die er dem Angebot zugrunde gelegt hat, grundlegend zu ändern. Einem einschlägig befugten, am Wirtschaftsleben teilnehmenden Bieter kann zugemutet werden, die Aufforderung als Anstoß zu einer geringfügigen Modifizierung aufgrund der in der ÖNORM B 2061 festgelegten Anforderungen an das K 3 – Blatt zu verstehen. So wäre etwa die Korrektur des angegebenen Wertes der direkten Lohnnebenkosten von EUR 26,90 auf den gesetzlichen Wert von EUR 26,20 aufgrund des Wegfalles des Schlechtwetterbeitrages zulässig gewesen.
In ihrem Vorbringen geht die Antragstellerin überwiegend davon aus, dass Regiepreise anzubieten gewesen wären. Der Regiepreis ist der Preis für eine Einheit (z.B. Leistungsstunde oder Materialeinheit), welche nach tatsächlichem Aufwand abgerechnet wird. Eine Vergabe zu Regiepreisen soll nur dann durchgeführt werden, wenn Art, Güte und Umfang der Leistung oder die Umstände, unter denen sie zu erbringen ist, nicht so genau erfasst werden können, dass eine Vergabe nach Einheits- oder Pauschalpreis möglich ist und daher sinnvoller Weise nur nach dem tatsächlichen Stunden- oder Materialaufwand abgerechnet werden kann. Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erkennbar nicht gegeben, da die einzelnen Positionen konkret festgelegt wurden und die Preise somit keine Regiepreise darstellen, weshalb auch von der Antragsgegnerin die Vergabe eines Rahmenvertrages ausgeschrieben wurde. Die von der Antragstellerin vorgelegten K 3 – Blätter mit Regielohnpreisen waren weder von der Antragsgegnerin verlangt, noch Gegenstand des Auftrages und können daher zur Erklärung der Kalkulation der Positionspreise nicht herangezogen werden.
Zusammenfassend ist daher auszuführen, dass die K – Blätter die Kalkulationsgrundlagen der Bieter dokumentieren. Durch die K – Blätter kann das Angebot, insbesondere der Angebotspreis, nicht mehr verändert werden. Im Zuge der von der Antragsgegnerin zutreffend vorgenommenen, vertieften Angebotsprüfung ist es der Antragstellerin nicht gelungen durch die von ihr vorgelegten Kalkulationsblätter, die jeweils unterschiedliche Ansätze aufgewiesen haben, die Plausibilität der Kalkulation ihres Angebotes nachzuweisen.
Da es somit der Antragstellerin nicht gelungen ist, im Rahmen des von der Antragsgegnerin ausreichend und nachvollziehbar dokumentierten Angebotsprüfungsverfahren die Plausibilität der Kalkulation ihres Angebotes nachzuweisen, hat die Antragsgegnerin ihr Angebot zutreffend nach Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 3 und 7 BVergG 2006 ausgeschieden. Die Begründung der Ausscheidungsentscheidung vom 10.8.2007 erfüllt auch die Voraussetzungen des Paragraph 129, Absatz 3, BVergG 2006. Aus diesen Gründen war daher der Antrag der Antragstellerin auf Nichtigerklärung der Ausscheidungsentscheidung vom 10.8.2007 abzuweisen.
Da die Entscheidung der Antragsgegnerin, das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden, zu Recht erfolgte, würde sich durch eine Nichtigerklärung der von ihr gleichzeitig bekämpften Zuschlagsentscheidung vom 10.8.2007 an der Position der Antragstellerin nichts ändern. Die Antragstellerin käme mit dem von ihr gelegten Angebot für eine Zuschlagsentscheidung nicht mehr in Betracht. Somit kann bzw. konnte ihr im gegenständlichen Vergabeverfahren auch kein Schaden entstehen. Da eine notwendige Voraussetzung für die Antragslegitimation nach Paragraph 20, Absatz eins, WVRG 2007 nicht vorliegt, war der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung zurückzuweisen.
Die Teilnahmeberechtigte, die mit Schriftsatz vom 31.8.2007 dem Verfahren beigetreten ist, ist gemäß Paragraph 22, Absatz 2, WVRG 2007 jedenfalls als präsumtive Zuschlagsempfängerin Partei des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens, ohne dass dies bescheidmäßig festzustellen gewesen wäre.
Mit der Abweisung bzw. Zurückweisung der Anträge auf Nichtigerklärung der beiden angefochtenen Entscheidungen der Antragsgegnerin ist das Nachprüfungsverfahren beendet. Es war daher gemäß Paragraph 31, Absatz 6, WVRG 2007 die einstweilige Verfügung vom 30.8.2007 mit sofortiger Wirkung aufzuheben.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 19, Absatz eins und 3 WVRG 2007; die in Absatz eins, genannten Voraussetzungen liegen nicht vor.
Gemäß Paragraph 13, Absatz 3, WVRG war dieser Bescheid im Anschluss an die mündliche Verhandlung zu verkünden. Die Frist zur Anfechtung vor den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechtes beginnt jedoch erst mit der Zustellung der Ausfertigung dieses Bescheides zu laufen.