Gericht

OGH

Entscheidungsdatum

28.02.2012

Geschäftszahl

8ObA79/11t

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Dr. Spenling als Vorsitzenden, die Hofräte Hon.-Prof. Dr. Kuras und Mag. Ziegelbauer sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Johannes Pflug und Mag. Matthias Schachner als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei F***** B*****, vertreten durch Freimüller/Obereder/Pilz & Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei Stadt Wien, Magistratsabteilung 2, 1010 Wien, Rathausstraße 4, vertreten durch Dr. Gustav Teicht, Dr. Gerhard Jöchl, Rechtsanwälte in Wien, wegen Feststellung (Streitwert: 733 EUR), über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 21. Juli 2011, GZ 7 Ra 37/11d-10, mit dem infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 14. Jänner 2011, GZ 38 Cga 49/10v-5, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

 

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, dass die Entscheidung des Erstgerichts wiederhergestellt wird.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 436,27 EUR bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens (darin enthalten 72,71 EUR USt) sowie die mit 299,57 EUR bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten 49,93 EUR USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

 

Text

Entscheidungsgründe:

Der Kläger ist seit 7. 2. 1994 Vertragsbediensteter der Beklagten, auf sein Dienstverhältnis kommt die Vertragsbedienstetenordnung 1995, LGBl 1995/50 (in weiterer Folge: VBO 1995) zur Anwendung. Die wöchentliche Arbeitszeit des Klägers ist auf fünf Werktage verteilt. Ende 2008 hatte der Kläger noch vier Arbeitstage Resturlaub aus dem Jahr 2008. Mit 1. 1. 2009 erwarb er 29 Arbeitstage Urlaub. Er verbrauchte am 2. 1. 2009 und am 5. 1. 2009 zwei Arbeitstage Urlaub.

Am 7. 1. 2009 beantragte der Kläger einen Karenzurlaub gemäß § 34 Abs 1 VBO 1995 für die Zeit vom 14. 4. 2009 bis 13. 4. 2010. Dieser Antrag wurde von der Beklagten am 12. 1. 2009 bewilligt.

Der Kläger verbrauchte danach am 15. 1. 2009 einen Arbeitstag, vom 21. 1. bis 29. 1. 2009 sieben Arbeitstage, vom 17. 2. bis 3. 3. 2009 elf Arbeitstage, vom 12. 3. bis 13. 3. 2009 zwei Arbeitstage und vom 30. 3. bis 31. 3. 2009 weitere zwei Arbeitstage Urlaub, daher zwischen 12. 1. 2009 und 31. 3. 2009 insgesamt 23 Arbeitstage.

Vom 14. 4. 2009 bis 13. 4. 2010 befand sich der Kläger in Karenzurlaub. Ab dem 14. 4. 2010 bis zum 14. 1. 2011 verbrauchte er weitere neun Tage Urlaub.

Der Kläger begehrt die Feststellung, dass sein Urlaubsanspruch gegenüber der Beklagten zum Stichtag 1. 1. 2010 zwölf Arbeitstage betrage. Er habe im Jahr 2009 vor dem Karenzurlaub fünfundzwanig Arbeitstage Urlaub verbraucht. Es treffe zwar zu, dass er zwölf Arbeitstage mehr Urlaub verbraucht habe, als ihm für das Urlaubsjahr 2009 gebührt hätten. Dies stelle jedoch keinen Urlaubsvorgriff dar, weil die Bestimmung des § 25 Abs 4 VBO 1995, die anordne, dass zu viel verbrauchte Urlaubsteile als Vorgriff auf den Urlaubsanspruch des nächsten Jahres zu werten seien, erst am 1. 4. 2009, daher bereits nach Verbrauch des Urlaubs durch den Kläger, in Kraft getreten sei.

Die Beklagte wandte dagegen zusammengefasst ein, dass der Verbrauch von fünfundzwanzig Urlaubstagen vor dem Karenzurlaub selbstverständlich einen Vorgriff auf den nachfolgend entstehenden Urlaubsanspruch darstelle. Ohne Vorgriff wäre dem Kläger der Verbrauch dieses Urlaubs im Jahr 2009, in dem sein Anspruch durch den bewilligten Karenzurlaub aliquotiert gewesen sei, gar nicht möglich gewesen. Die erst am 1. 4. 2010 in Kraft getretene Bestimmung des § 25 Abs 4 VBO 1995 stelle lediglich eine Präzisierung der bereits bisher geltenden Rechtslage dar.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Durch die Inanspruchnahme eines Karenzurlaubs habe sich der Urlaubsanspruch des Klägers für das Jahr 2009 gemäß § 23 Abs 6 VBO 1995 aliquotiert. Der Kläger habe mehr Urlaub verbraucht, als ihm danach zugestanden wäre. Gemäß § 25 Abs 4 Satz 2 VBO 1995 sei das übersteigende Urlaubsausmaß als Vorgriff auf den Erholungsurlaub für das nächste Urlaubsjahr anzurechnen. Diese Bestimmung sei zwar erst mit 1. 4. 2009 in Kraft getreten und ordne keine Rückwirkung an. Ihr Wortlaut stelle jedoch auch auf vergangene Sachverhalte, nämlich einen bereits verbrauchten Urlaub ab, sodass sie hier anwendbar sei. Darüber hinaus wirke ein Vorgriff naturgemäß nur auf zukünftige Kalenderjahre, sodass durch § 25 Abs 4 VBO 1995 erst der ab 2010 entstehende Urlaubsanspruch gemindert werde. Schließlich habe sich durch § 25 Abs 4 VBO 1995 die bereits bisher bestehende Rechtslage nicht geändert. Die Minderung des Erholungsurlaubs im Fall der Inanspruchnahme einer Karenz sei bereits zuvor Teil des Rechtsbestands gewesen, es könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Landesgesetzgeber zu viel verbrauchte Urlaubstage unbeachtet wissen wollte. Bereits vor Einführung der Vorgriffsregelung sei daher eine vom Landesgesetzgeber nicht bedachte Lücke vorgelegen, die im Rahmen der Analogie zu schließen gewesen sei.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers Folge und änderte das angefochtene Urteil im klagestattgebenden Sinn ab. Gemäß § 23 Abs 6 VBO 1995 vermindere sich das Ausmaß des dem Vertragsbediensteten gebührenden Erholungsurlaubs unter anderem dann, wenn in einem Urlaubsjahr eine (Eltern-)Karenz in Anspruch genommen worden sei. Die Inanspruchnahme von Karenzurlaub gemäß § 34 Abs 1 VBO 1995 erfolge jedoch nicht erst mit dem Antritt des Karenzurlaubs, sondern bereits mit dessen Bewilligung. Diese sei im vorliegenden Fall am 12. 1. 2009 erfolgt, sodass die sich aus § 23 Abs 6 VBO 1995 ergebende Aliquotierung des Erholungsurlaubs bereits mit diesem Tag wirksam geworden sei. Der Kläger habe daher ab dem 12. 1. 2009 nur mehr über elf offene Urlaubstage verfügt. Dessen ungeachtet habe ihm die Beklagte dreiundzwanzig Urlaubstage gewährt. Da § 25 Abs 4 VBO 1995 erst am 1. 4. 2009 in Kraft getreten sei, fehle es an einer gesetzlichen Grundlage, um den schon vor diesem Zeitpunkt verbrauchten Urlaub als Urlaubsvorgriff behandeln zu können. § 25 Abs 4 VBO 1995 stelle keine Präzisierung der davor bestehenden Rechtslage dar. Der Landesgesetzgeber habe keine Rückwirkung des § 25 Abs 4 VBO 1995 normiert, sodass diese Bestimmung nur auf Sachverhalte anzuwenden sei, in denen die Aliquotierung des Erholungsurlaubs gemäß § 23 Abs 6 VBO 1995 erst nach dem 31. 3. 2009 wirksam werde. Dass ein über das gesetzliche Ausmaß hinausgehender Urlaubsverbrauch unabhängig von einer entsprechenden gesetzlichen Regelung als Vorgriff gehandhabt worden sei, habe die Beklagte nicht behauptet. Der im Einverständnis mit der Beklagten nach dem Wirksamwerden der Aliquotierung des Urlaubsanspruchs erfolgte Mehrverbrauch an Urlaub sei daher nicht als Vorgriff auf den Erholungsurlaub für das nächste Urlaubsjahr zu behandeln.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil zur Frage des Zeitpunkts des Wirksamwerdens der Aliquotierung des Urlaubsanspruchs gemäß § 23 Abs 6 VBO 1995 und der Geltung des § 25 Abs 4 VBO 1995 idF LGBl 20/2009 auf bereits vor dem 1. 4. 2009 verbrauchte Urlaubstage höchstgerichtliche Rechtsprechung fehle.

Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Kläger beantwortete Revision der Beklagten.

Die Revision ist zulässig und berechtigt.

Rechtliche Beurteilung

1.1 § 23 VBO 1995 regelt den Anspruch auf Erholungsurlaub. Gemäß § 23 Abs 1 VBO 1995 hat der Vertragsbedienstete Anspruch auf einen jährlichen Erholungsurlaub, Urlaubsjahr ist das Kalenderjahr. Das Ausmaß des Erholungsurlaubs wird in § 23 Abs 2 bis 9 VBO 1995 geregelt. § 23 Abs 6 VBO 1995 wurde mit dem LGBl 122/2001 (11. Novelle zur VBO 1995) nach den Erläuterungen des Landesgesetzgebers (Beilage Nr 40/2001 zum LGBl 122/2001) im Zusammenhang mit den Novellen zum MSchG 1979 und zum Eltern-Karenzurlaubsgesetz (nunmehr: VKG) novelliert (Art 7 und 8 BGBl I 103/2001). § 23 Abs 6 Satz 1 VBO 1995 lautete in dieser Fassung:

Ist in einem Urlaubsjahr eine (Eltern-)Karenz in Anspruch genommen oder ein Karenzurlaub verbraucht worden oder fällt in ein Urlaubsjahr ein Freijahr, so vermindert sich das Ausmaß des Erholungsurlaubs gemäß Abs 2 bis 5 in dem Verhältnis, das der Dauer der (Eltern-)Karenz, des Karenzurlaubs oder des Freijahrs zum Urlaubsjahr entspricht.“

1.2 Diese Bestimmung wurde mit LGBl 20/2009 geändert und lautete nunmehr auszugsweise wie folgt:

Ist in einem Urlaubsjahr eine (Eltern-)Karenz in Anspruch genommen worden oder fallen in ein Urlaubsjahr Zeiten eines Karenzurlaubs, eines Freijahres oder eines Freiquartals, vermindert sich das Ausmaß des gemäß Abs 2 bis 5 gebührenden Erholungsurlaubs in dem Verhältnis, das der Dauer der (Eltern-)Karenz, des Karenzurlaubs, des Freijahres oder des Freiquartals bzw der Summe dieser Zeiten zum Urlaubsjahr entspricht. [...]

Die Bestimmung trat in dieser Fassung allerdings gemäß Art VII Z 4 LGBl 20/2009 erst am 1. 1. 2010 in Kraft, sodass sie auf den vorliegenden Sachverhalt nicht anwendbar ist. Allerdings kommt es darauf, wie noch auszuführen sein wird, hier nicht an.

2.1 Den Verbrauch des Erholungsurlaubs regelt § 25 VBO 1995. Gemäß § 25 Abs 3 VBO 1995 ist der Erholungsurlaub nach Möglichkeit in dem Urlaubsjahr zu verbrauchen, in dem der Anspruch auf ihn entstanden ist. § 25 Abs 4 VBO 1995 lautete in seiner bis zum 31. 3. 2009 geltenden Stammfassung (abgedruckt in: Blaha/Hutterer, Dienst- und Besoldungsrecht der Wiener Gemeindebediensteten2, 317) wie folgt:

Dem Vertragsbediensteten kann bei Vorliegen besonders berücksichtigungswürdiger Umstände oder im dienstlichen Interesse ein Vorgriff auf den Erholungsurlaub für das nächste Urlaubsjahr oder, wenn der Vertragsbedienstete die Voraussetzungen des §  23 Abs 1 noch nicht erfüllt, für das erste Urlaubsjahr gewährt werden.“

Bereits in ihrer Stammfassung ordnete diese Bestimmung daher - ebenso wie § 48 Abs 4 DO 1994 für Beamte der Beklagten - die ausdrückliche Möglichkeit eines Urlaubsvorgriffs an.

2.2 Die hier strittige Bestimmung des § 25 Abs 4 Satz 2 VBO 1995 wurde ebenfalls mit der 29. Novelle zur VBO 1995, LGBl 20/2009, eingeführt. Sie trat gemäß Art VII Z 1 dieses Gesetzes mit dem der Kundmachung folgenden Monatsersten, daher am 1. 4. 2009, in Kraft und lautet:

(4) […] Übersteigt das Ausmaß des vom Vertragsbediensteten bereits verbrauchten Erholungsurlaubes das gemäß § 23 Abs 6 gebührende Ausmaß des Erholungsurlaubes, gilt das übersteigende Ausmaß des verbrauchten Erholungsurlaubes als Vorgriff auf den Erholungsurlaub für das nächste Urlaubsjahr.

3. Die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, dass der Karenzurlaub bereits mit seiner Bewilligung am 12. 1. 2009 in Anspruch genommen und die Aliquotierung des Erholungsurlaubs des Klägers daher bereits zu diesem Zeitpunkt wirksam geworden sei, wird vom erkennenden Senat nicht geteilt. Gerade für den Karenzurlaub macht die Formulierung des § 23 Abs 6 VBO 1995 (in seiner bis 31. 12. 2009 geltenden Fassung) ganz unmissverständlich deutlich, dass auf den Verbrauch des Karenzurlaubs abgestellt wird. Auch die nunmehrige Fassung des § 23 Abs 6 VBO 1995, die darauf abstellt, ob in ein Urlaubsjahr Zeiten eines Karenzurlaubs fallen, führt zum selben Ergebnis, das im Übrigen nach dem Zweck der Regelung auch das einzig sinnvolle ist.

Für die Aliquotierung des Urlaubsanspruchs ist daher im Fall der Inanspruchnahme eines Karenzurlaubs gemäß § 34 VBO 1995 dessen tatsächlicher Verbrauch in einem Urlaubsjahr maßgebend.

4. Im Verfahren ist nicht strittig, dass der Karenzurlaub vom Kläger wie beantragt und bewilligt verbraucht wurde, sodass er in den ersten drei Monaten des Jahres 2009 mehr Urlaub verbraucht hat, als ihm für das Jahr 2009 zugestanden ist.

Schon nach der damals bestehenden Rechtslage ermöglichte § 25 Abs 4 Satz 1 VBO 1995 unter den dort genannten Voraussetzungen die Gewährung eines Urlaubsvorgriffs. Daran hat die Schaffung des § 25 Abs 4 Satz 2 VBO 1995 mit dem LGBl 20/2009 nichts geändert.

5. Mit ihrem Vorbringen, dass die mit dem Kläger getroffenen Urlaubsvereinbarungen, sofern sie das für 2009 zulässige Ausmaß überschritten hatten, gar nicht anders, als Vorgriff gedacht sein konnten, hat die Beklagte mit hinreichender Deutlichkeit die Vereinbarung eines solchen Urlaubsvorgriffs behauptet. Eine solche Vereinbarung bedarf gemäß § 25 Abs 4 Satz 1 VBO 1995 keiner bestimmten Form, sie kann daher auch schlüssig getroffen werden.

6. Der Beklagten ist beizupflichten, dass hier von einer solchen schlüssigen Vereinbarung über einen Urlaubsvorgriff auszugehen ist.

Der Kläger beantragte am 9. 1. 2009 einen Karenzurlaub gemäß § 34 Abs 1 VBO 1995, der ihm am 12. 1. 2009 bewilligt wurde. Sowohl der Kläger als auch die Beklagte mussten daher nach der damals geltenden Rechtslage davon ausgehen, dass im Fall des - von beiden Seiten ja auch gewollten und angestrebten - Verbrauchs dieses Karenzurlaubs der Urlaubsanspruch für 2009 aliquotiert wird. Dennoch nahm der Kläger bis 31. 3. 2009 im Einvernehmen mit der Beklagten Urlaub in Anspruch, von dem er wissen musste, dass er darauf für das Jahr 2009 bei Inanspruchnahme des Karenzurlaubs keinen Anspruch hatte. Die Beklagte hat ihrerseits im Zeitpunkt der Gewährung der jeweils vom Kläger beantragten Urlaube keinerlei Verhalten gesetzt, aus dem der Kläger hätte schließen können, dass sie ihm Urlaub über das ihm gesetzlich zustehende Ausmaß hinaus gewähren wollte. Vor diesem Hintergrund konnte aber für den Kläger als redlichen Erklärungsempfänger kein vernünftiger Zweifel daran bestehen (§ 863 ABGB), dass die mit der Beklagten damals getroffenen Urlaubsvereinbarungen in dem Ausmaß, in dem der Urlaub bei Verbrauch des geplanten Karenzurlaubs das gesetzlich für 2009 zustehende Ausmaß übersteigt, nur als - zulässige - Vereinbarung eines Urlaubsvorgriffs für das nächste Urlaubsjahr (§ 25 Abs 4 Satz 1 VBO 1995) verstanden werden konnte.

6. Damit erweist sich das Klagebegehren als nicht berechtigt. Einer weiteren Auseinandersetzung mit der Bestimmung des § 25 Abs 4 Satz 2 VBO 1995 bedarf es daher nicht. Der Revision war daher Folge zu geben und das klageabweisende Urteil des Erstgerichts wiederherzustellen.

Die Kostenentscheidung für das gesamte Rechtsmittelverfahren beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.