Justiz

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr.

 Vogel als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Schwarzenbacher, Hon.-Prof. Dr. Brenn, Dr. Rassi und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache des Klägers H***** R*****, vertreten durch Prof. Dr. Johannes Hintermayr und andere Rechtsanwälte in Linz, gegen die Beklagte Mag. M***** A*****, vertreten durch Dr. Franz Gütlbauer und andere Rechtsanwälte in Wels, wegen Unterlassung, Beseitigung, 2.000 EUR sA und Urteilsveröffentlichung (Gesamtstreitwert 36.340 EUR), über die außerordentliche Revision des Klägers gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 5. Oktober 2015, GZ 5 R 115/15s-215, mit welchem das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 17. Mai 2015, GZ 11 Cg 5/07h-211, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

1. Das mit Beschluss vom 12. Juli 2016, AZ 4 Ob 223/15w und mit Beschluss vom 21. Dezember 2017, AZ 4 Ob 217/17s unterbrochene Revisionsverfahren wird auf Antrag der Beklagten fortgesetzt.

2. Die außerordentliche Revision des Klägers wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.2. Die außerordentliche Revision des Klägers wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen.

3. Der Kläger ist schuldig, der Beklagten die mit 2.366,28 EUR (darin 394,38 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung und des Fortsetzungsantrags binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Der Kläger ist Inhaber der Unionswortmarke „Baucherlwärmer“ und vertreibt einen Kräuteransatz, den er mit dieser Marke versieht. Auch die Beklagte bietet eine Kräutermischung zum Ansetzen in hochprozentigem Alkohol an, die sie mit „Baucherlwärmer“ kennzeichnet.

Der Kläger beantragte, die Beklagte zur Unterlassung der Verwendung dieses Zeichens zu verpflichten. Weiters begehrte er Beseitigung und Urteilsveröffentlichung.

Die Beklagte wendete ein, sie habe das Kennzeichen schon lange vor dem Kläger verwendet und sein Markenrechtserwerb sei sittenwidrig und bösgläubig erfolgt. Sie erhob eine Widerklage auf Nichtigkerklärung der Unionsmarke des Klägers.

Das Erstgericht erachtete diesen Einwand für zutreffend und wies die Klage – ohne zuvor oder (nach Verfahrensverbindung) gleichzeitig über die Widerklage zu entscheiden – ab; das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Dagegen richtet sich die außerordentliche Revision des Klägers.

Der Oberste Gerichtshof unterbrach das Verfahren – nach Freistellung gemäß § 508a Abs 2 ZPO – zur Vorabentscheidung durch den Gerichtshof der Europäischen Union ( unterbrach das Verfahren – nach Freistellung gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO – zur Vorabentscheidung durch den Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH). Dieser sprach in seinem Urteil vom 19. 10. 2017, C-425/16, unter anderem aus, dass eine bei einem Unionsmarkengericht erhobene Verletzungsklage nicht wegen eines absoluten Nichtigkeitsgrundes abgewiesen werden darf, ohne dass dieses Gericht der vom Beklagten des Verletzungsverfahrens erhobenen und auf denselben Nichtigkeitsgrund gestützten Widerklage auf Nichtigerklärung stattgegeben hat.

Der Oberste Gerichtshof ordnete daher an, dass das Revisionsverfahren über die hier gegenständliche Verletzungsklage bis zur rechtskräftigen Erledigung des Verfahrens über die Widerklage unterbrochen bleibt und die Fortsetzung nur auf Antrag erfolgt.

Mittlerweile wurde das Verfahren über die Widerklage rechtskräftig beendet (4 Ob 159/18p) und ausgesprochen, dass die klagsgegenständliche Unionsmarke nichtig ist und der (dort) Beklagte schuldig ist, in ihre Löschung einzuwilligen.

Die Beklagte im hier anhängigen Verletzungsverfahren beantragt nunmehr die Fortsetzung des unterbrochenen Revisionsverfahrens. Aufgrund der rechtskräftigen Erledigung des Widerspruchsverfahrens ist dem Fortsetzungsantrag Folge zu geben.

Da die klagsgegenständliche Unionsmarke nunmehr rechtskräftig für nichtig erklärt wurde, erweist sich – aufgrund der (auch noch im Rechtsmittelverfahren zu beachtenden, vgl 4 Ob 159/18p mwN) Bindungswirkung der Rechtskraft dieser Entscheidung – die auf diese Unionsmarke gestützte Verletzungsklage als unberechtigt. Die in der Revision des Klägers aufgezeigten Argumente begründen angesichts der Nichtigkeit der Klagsmarke keine erheblichen Rechtsfragen im Sinn von § 502 Abs 1 ZPO. Die Revision ist somit zurückzuweisen.Da die klagsgegenständliche Unionsmarke nunmehr rechtskräftig für nichtig erklärt wurde, erweist sich – aufgrund der (auch noch im Rechtsmittelverfahren zu beachtenden, vergleiche 4 Ob 159/18p mwN) Bindungswirkung der Rechtskraft dieser Entscheidung – die auf diese Unionsmarke gestützte Verletzungsklage als unberechtigt. Die in der Revision des Klägers aufgezeigten Argumente begründen angesichts der Nichtigkeit der Klagsmarke keine erheblichen Rechtsfragen im Sinn von Paragraph 502, Absatz eins, ZPO. Die Revision ist somit zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO. Der Fortsetzungsantrag ist mit TP 1 zu honorieren.Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 41,, 50 ZPO. Der Fortsetzungsantrag ist mit TP 1 zu honorieren.