Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

  • Verweis auf diesen Entscheidungstext: RIS - Verwaltungsgerichtshof - Entscheidungstext 2005/03/0109 Rechtssätze anzeigen Rechtssätze und Entscheidungstext anzeigen
    Gericht
    Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
    Entscheidungsart
    Erkenntnis
    Dokumenttyp
    Entscheidungstext
    Sammlungsnummer
    VwSlg 16754 A/2005
    Geschäftszahl
    2005/03/0109
    Entscheidungsdatum
    22.11.2005
    Index
    E000 EU- Recht allgemein;
    E3D E08400000;
    E3L E13206000;
    E3L E15201000;
    E5XC E13206000;
    E6A;
    E6J;
    001 Verwaltungsrecht allgemein;
    10/07 Verwaltungsgerichtshof;
    40/01 Verwaltungsverfahren;
    91/01 Fernmeldewesen;
    Norm
    32002L0021 Rahmen-RL Kommunikationsnetze Art14 Abs2;
    32002L0021 Rahmen-RL Kommunikationsnetze Art15 Abs2;
    32002L0021 Rahmen-RL Kommunikationsnetze Art16 Abs1;
    32002L0021 Rahmen-RL Kommunikationsnetze Art16 Abs4;
    32002L0021 Rahmen-RL Kommunikationsnetze Erwägungsgrund25;
    32002L0022 Universaldienst-RL Art17 Abs1;
    32002L0022 Universaldienst-RL Erwägungsgrund26;
    32004D0271 Verbund/EnergieAllianz;
    52002XC071102 Rechtsrahmen Kommunikationsnetze Abschn3;
    52002XC071102 Rechtsrahmen Kommunikationsnetze Rz114;
    52002XC071102 Rechtsrahmen Kommunikationsnetze Rz20;
    52002XC071102 Rechtsrahmen Kommunikationsnetze Rz75;
    52002XC071102 Rechtsrahmen Kommunikationsnetze Rz79;
    52002XC071102 Rechtsrahmen Kommunikationsnetze;
    61976CJ0027 United Brands;
    61976CJ0085 Hoffmann-La Roche;
    61986CJ0062 AKZO;
    61996TJ0102 Gencor;
    61999TJ0342 Airtours;
    62001TJ0310 Schneider Electric;
    AVG §58 Abs2;
    AVG §59 Abs1;
    AVG §60;
    EURallg;
    TKG 2003 §1 Abs2;
    TKG 2003 §133 Abs7;
    TKG 2003 §34 Abs1;
    TKG 2003 §35 Abs1;
    TKG 2003 §35 Abs2 Z2;
    TKG 2003 §35 Abs2;
    TKG 2003 §35;
    TKG 2003 §36 Abs1;
    TKG 2003 §36 Abs2;
    TKG 2003 §37 Abs1;
    TKG 2003 §37 Abs2;
    TKG 2003 §37 Abs3;
    TKG 2003 §38;
    TKG 2003 §39;
    TKG 2003 §40;
    TKG 2003 §41;
    TKG 2003 §42;
    TKG 2003 §43 Abs1 Z2;
    TKG 2003 §43 Abs2;
    TKG 2003 §43 Abs3;
    TKG 2003 §45;
    TKG 2003 §46;
    TKMV 2003 §1 Z6;
    VwGG §42 Abs2 Z1;
    VwRallg;
    Betreff

    Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sauberer und die Hofräte Dr. Handstanger, Dr. Berger, Dr. Lehofer und Mag. Samm als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Beschwerde der Telekom Austria AG in Wien, vertreten durch Cerha Hempel Spiegelfeld Hlawati Partnerschaft von Rechtsanwälten in 1010 Wien, Parkring 2, gegen den Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 4. Februar 2005, Zl M 6/03-60, betreffend Feststellung beträchtlicher Marktmacht und Auferlegung spezifischer Verpflichtungen nach dem TKG 2003, zu Recht erkannt:

    Spruch

    Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

    Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

    Begründung

    I.

    1. Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde gemäß § 37 Abs 2 erster Satz TKG 2003 festgestellt, dass die Beschwerdeführerin auf dem Markt für Auslandsgespräche für Nichtprivatkunden über das öffentliche Telefonnetz an festen Standorten (Endkundenmarkt) gemäß § 1 Z 6 der Telekommunikationsmärkteverordnung 2003 (TKMVO 2003) über beträchtliche Marktmacht verfügt (Spruchpunkt 1.). Mit Spruchpunkt 2. des angefochtenen Bescheides wurden der Beschwerdeführerin gemäß § 37 Abs 2 TKG 2003 folgende spezifische Verpflichtungen auferlegt:

    "2.1. Die Telekom Austria AG hat gemäß § 43 Abs. 1 iVm Abs. 2 iVm Abs. 3 TKG 2003 ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen inklusive Dienstebeschreibungen sowie ihre Endkundenentgelte, ausgenommen Aktionsangebote bis zu einer Dauer von drei Monaten, der Regulierungsbehörde vorab zur Genehmigung vorzulegen. Die Endkundenentgelte müssen dem Maßstab der Kostenorientierung entsprechen.

    Von der Kostenorientierung sind folgende Verbindungsentgelte umfasst:

    a) Tarife für Gespräche zu allen Auslandszonen und zu ausländischen Mobilnetzen,

    b) Tarife für Gespräche innerhalb VPNs, sofern die Kommunikation über Netzabschlusspunkte des öffentlichen Telefonnetzes erfolgt,

    c) Verbindungsnetzbetrieb durch Telekom Austria AG ('Dial 1001') betreffend die genannten Verbindungsprodukte gemäß

    a) - b)

    d) Rabatte betreffend a) - c).

    2.2. Die Telekom Austria AG hat gemäß § 40 Abs. 1 TKG 2003 zur Verhinderung unerlaubter Quersubventionierung erstmals bezogen auf das Jahr 2004 ihre Kosten und Erträge auf dem vorliegenden Markt getrennt von den übrigen von ihr angebotenen Produkten und gegliedert nach den Märkten der Telekommunikationsmärkteverordnung 2003 in einem Kostenrechnungssystem aufzuschlüsseln ('getrennte Buchführung'). In diesem Zusammenhang sind entsprechend den Anforderungen der Regulierungsbehörde zumindest folgende Informationen bereitzustellen:

    -

    Erträge,

    -

    Kosten (unterscheidbar nach Personalkosten, Kosten für Abschreibungen von Anlagegütern, Kapitalkosten und sonstigen Kosten),

    -

    detaillierter Anlagenspiegel des Unternehmens, Personalkennzahlen, Kostentreiber wie insbesondere die Verkehrsmengen und sonstige für die Überprüfung der Kostenrechnung notwendigen Informationen."

    Mit Spruchpunkt 3. des angefochtenen Bescheides wurden sämtliche auf Grund der festgestellten marktbeherrschenden Stellung nach § 33 TKG (1997) iVm § 133 Abs 7 TKG 2003 bis zur Rechtskraft des angefochtenen Bescheides geltenden Verpflichtungen der Beschwerdeführerin "in Bezug auf die Leistungen hinsichtlich des Spruchpunktes 2.1." gemäß § 37 Abs 2 zweiter Satz TKG 2003 aufgehoben.

                  2.              In der Begründung des angefochtenen Bescheides stellt die belangte Behörde - nach einer Darlegung des Verfahrensablaufes - zunächst fest, dass der Markt "Auslandsgespräche für Nichtprivatkunden über das öffentliche Telefonnetz an festen Standorten (Endkundenmarkt)" sowohl horizontal als auch vertikal mit anderen Märkten der TKMVO 2003 in Beziehung stehe. Es bestünden komplementäre Beziehungen zwischen dem gegenständlichen Markt und dem Zugangsmarkt für Privatkunden. Anschlussleistungen gemäß den Märkten nach § 1 Z 1 und 2 der TKMVO 2003 würden - unter der Voraussetzung, dass der betreffende Betreiber seine Endkunden entweder selbst angeschlossen habe oder über entbündelte Leitungen verfüge - vielfach im Bündel mit Leistungen für Gesprächsverbindungen, sohin auch mit Leistungen des gegenständlichen Marktes angeboten. Anbieter, die sowohl auf Vorleistungs- als auch auf Endkundenmärkten tätig seien, hätten grundsätzlich andere Möglichkeiten der Angebotserstellung (Integration, Entwicklung neuer Dienste, etc) als Anbieter, die ausschließlich auf den Zukauf von Vorleistungsprodukten zur Erstellung von Endkundenprodukten angewiesen seien.

                  3.              Zum Vorliegen beträchtlicher Marktmacht trifft der angefochtene Bescheid Feststellungen zu einzelnen Markmachtindikatoren, die sich im Wesentlichen wie folgt zusammenfassen lassen:

    Zum Indikator "Marktentwicklung und Marktanteile" wird festgestellt, dass die größten vier am Nichtprivatkundenmarkt tätigen Anbieter inklusive der Beschwerdeführerin mehr als 85 % der Umsatzmarktanteile auf sich vereinigten; der Marktanteil der Beschwerdeführerin habe sich seit dem Jahr 2002 stabilisiert und sie verfüge nach wie vor über 60 % der in Umsätzen gemessenen Marktanteile. Auf dem gegenständlichen Markt zeige sich eine im Laufe der letzten beiden Jahre sehr nachhaltig ausgeprägte Stabilisierung der Marktstruktur. Die Verbindungsnetzbetreiber(vor)auswahl sei auch auf dem gegenständlichen Markt - neben der ex ante-Entgeltregulierung - das bedeutendste Regulierungsinstrument der bisherigen Regulierung gewesen. Die insbesondere in den Jahren 1998 bis 2001 erfolgten Marktanteilsgewinne der alternativen Anbieter gingen mit einem spiegelbildlichen Anstieg in der Verwendung von Betreiberauswahl einher.

    Zum Indikator "vertikale Integration" stellt die belangte Behörde fest, dass für die Beurteilung des potenziellen Wettbewerbs am gegenständlichen Markt bei Abwesenheit von jeglicher Regulierung insbesondere der Anreiz der Beschwerdeführerin relevant sei, durch die grundsätzliche Verweigerung des Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung bzw der Möglichkeit zur Verbindungsnetzbetreiber(vor)auswahl den möglichen Wettbewerb auf den horizontal nachgelagerten Verbindungsmärkten zu verhindern. Auf dem gegenständlichen Markt reduziere sich allerdings die Abhängigkeit von der Beschwerdeführerin als Vorleistungsanbieter. Für die internationale Weiterleitung und Zustellung von Auslandsgesprächen stünden allen Betreibern eine Reihe von internationalen Carriern zur Verfügung. Der Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung bzw die Möglichkeit der Verbindungsnetzbetreiber(vor)auswahl stelle bezüglich des auf das Inland entfallenden Anteils der notwendigen Vorleistung eine notwendige Voraussetzung für die Diensteerbringung auf den Verbindungsmärkten dar. Alternative Betreiber, die über keinen direkten Zugang zum Teilnehmer verfügten, könnten mit der Möglichkeit der Verbindungsnetzbetreiber(vor)auswahl den Endkunden im Wettbewerb mit der vertikal integrierten Beschwerdeführerin Dienste anbieten.

    Zum Indikator "Marktzutrittsbarrieren" führt die belangte Behörde aus, dass im Gegensatz zu den Zugangsmärkten die Frage nach der Höhe von Marktbarrieren im gegenständlichen Markt "weniger eindeutig zu beantworten" sei. Zwar seien die mit einem Marktauftritt verbundenen und versunkenen Kosten im Vergleich zu den Märkten im Anschlussbereich als gering einzustufen, dennoch bestünden auch hier gewisse und nicht vernachlässigbare Markteintrittsbarrieren. So seien auch für "reine" Verbindungsnetzbetreiber in der Regel Investitionen für eine Mindestnetzkonfiguration notwendig. Zudem entstünden spezifisch dem Retail-Bereich zurechenbare versunkene Kosten, da alternative Anbieter festnetzgebundener Sprachtelefonie hier typischerweise größere Werbekampagnen zu betreiben hätten, um eine hinreichende Anzahl von Kunden über mögliche Wechselvorteile zu informieren und letztlich auch zu akquirieren. Diesbezüglich sei die Struktur der österreichischen Wirtschaft mit ihrer, international gesehen, übergroßen Anzahl an Klein- und Mittelbetrieben erschwerend für die Kundengewinnung. Um bestehende Markteintrittsbarrieren zu überwinden, müsse von alternativen Betreibern "ein entsprechend aggressiver Einsatz unternehmerischer Aktionsparameter, insbesondere im Bereich des Preis-, Werbe-, Marketing- und Distributionswettbewerbs forciert werden". Derartige Kosten könnten typischerweise im Fall eines Marktaustritts nicht mehr wiedergewonnen werden. Der bereits beobachtbare Trend zum "One-Stop-Shopping" begründe eine Notwendigkeit, als Komplettanbieter auf den jeweiligen Märkten agieren zu können. Dies begründe für potenzielle Neueinsteiger einen erhöhten Kapitalbedarf und reduziere so die Wahrscheinlichkeit des Markteintritts. Die Wettbewerbsproblematik liege daher primär in der Beständigkeit der Marktbarrieren. Als Beleg dafür habe sich in letzter Zeit eine Phase der Konsolidierung der Marktanteile der Beschwerdeführerin auf hohem Niveau (rund 60 %) abgezeichnet. Alternative Anbieter würden die Nachfrager nur mit spürbaren Preisvorteilen zum Überwinden der existierenden Wechselbarrieren bewegen können. Auf das Funktionieren der Bestreitbarkeit des Marktes (im Sinne der Theorie der "contestable markets") bzw auf die disziplinierenden Effekte potenzieller Konkurrenz könne nicht vertraut werden. Die "Marktbarrieren" seien daher auch auf dem gegenständlichen Markt nicht vernachlässigbar.

    Zum Indikator des Verhaltens am Markt stellt die belangte Behörde im Hinblick auf die Preissetzungspolitik fest, dass im Gegensatz zur Vergleichssituation auf den Märkten für Inlandsgespräche die Beschwerdeführerin auf dem gegenständlichen Markt bei stabil bleibenden Marktanteilen jedenfalls in Ausschnitten höhere Preisniveaus aufrecht erhalten könne. Diese höheren Preisaufschläge würden jedoch im Gegensatz zum Markt für Privatkunden auf dem vorliegenden Markt für Nichtprivatkunden deutlich weniger auf Kosten niedrigerer Marktanteilsniveaus gehen. Die Marktanteile der Beschwerdeführerin auf dem gegenständlichen Markt seien daher beträchtlich höher als auf dem Markt für Auslandsgespräche von Privatkunden. Auch auf dem gegenständlichen Markt verschiebe sich die eigentliche Wettbewerbsproblematik in den Fragenkomplex "Produktbündelung" bzw der Übertragung von Marktmacht sowie "excessive pricing". Für die Beschwerdeführerin, die als einziges Unternehmen flächendeckend als Komplettanbieter (Anschluss- und Verbindungsleistungen) agiere, entstehe dadurch ein relativer Vorteil in den Preisgestaltungsmöglichkeiten. Dem Potenzial an Wohlfahrtszugewinnen, die mit der Produktbündelung einhergingen, müsse die damit verbundene Problematik der Marktmachtübertragung gegenübergestellt werden. Nichtprivatkunden würden oftmals eine Vielfalt von unterschiedlichen Telekommunikationsleistungen nachfragen, wobei die Auswahl des Betreibers oftmals im Zusammenhang mit der Abwicklung von Projektgeschäften erfolge. Insbesondere die nach Anschlussarten differenzierten Tarifstrukturen würden zeigen, dass die Beschwerdeführerin bei Auslandsgesprächen von Nichtprivatkunden eine höhere Tarifvielfalt offeriere. Auf Grund der je nach Tarifmodell unterschiedlichen Abrechnungsformen ergebe sich nur eine eingeschränkte Vergleichbarkeit der unterschiedlichen Tarife. Im Gegensatz zur Vergleichssituation auf dem Markt für Auslandsgespräche von Privatkunden könne die Beschwerdeführerin auf dem gegenständlichen Markt für Nichtprivatkunden bei stabil bleibenden Marktanteilen zum Teil deutlich höhere Preisniveaus aufrecht erhalten. Diese höheren Preisaufschläge würden im Vergleich zu der Marktsituation bei Auslandsgesprächen von Privatkunden jedoch nicht zu einem niedrigeren Marktanteil führen.

    Zum Indikator "Performance" stellt die belangte Behörde fest, dass die Beschwerdeführerin auf dem gegenständlichen Markt in den Jahren 2001 bis 2003 eine Umsatzrentabilität von etwa 30 % (einschließlich eines fiktiven Kapitalkostenzinssatzes) erreicht habe. Die relativ hohen Kostenüberdeckungsgrade würden zum Ausdruck bringen, dass der Beschwerdeführerin vergleichsweise hohe Preisgestaltungsspielräume zur Verfügung stünden. Die Feststellungen zur erzielten Performance (Rentabilität) würden daher ergeben, dass die im Durchschnitt höher gelegenen Preise der Beschwerdeführerin auch mit einer entsprechenden Kostenüberdeckung für das Produkt "Auslandsgespräche von Nichtprivatkunden" korrelierten. Obgleich die Preissetzung der Beschwerdeführerin einem ex ante-Entgeltgenehmigungsverfahren unterliege, könne auf Grund der implizit enthaltenen Preisgestaltungsspielräume auch auf dem gegenständlichen Markt von gewissen Freiheitsgraden hinsichtlich Tarifstruktur im Sinne einer aktiv unternehmensinduzierten, strategischen Preisgestaltung ausgegangen werden.

    Zum Indikator "nachfrageseitige Gegenmacht" hält die belangte Behörde fest, dass auf dem gegenständlichen Markt selbst der größte Kunde weniger als 3 % des Marktumsatzes der Beschwerdeführerin habe. Es gebe innerhalb der Gruppe der Geschäftskunden keinen einzigen, der auf Grund seiner Größe eine für den Gesamtmarkt hinreichend disziplinierende Gegenmacht auf die Beschwerdeführerin ausüben könnte.

                  4.              Im Anschluss an die Analyse der Marktmachtindikatoren stellt die belangte Behörde fest, dass die Wettbewerbsproblematik am vorliegenden Markt primär in der Beständigkeit der Marktbarrieren liege. Als Beleg dafür habe sich in letzter Zeit eine Phase der Konsolidierung der Marktanteile der Beschwerdeführerin auf hohem Niveau (rund 60 %) abgezeichnet. Alternative Anbieter würden die Nachfrager nur mit spürbaren Preisvorteilen zum Überwinden der existierenden Wechselbarrieren bewegen können. Diese seien im gegenständlichen Markt deshalb vergleichsweise hoch, da Zuverlässigkeitsanforderungen und sonstige Qualitätsmerkmale hier besonders wichtig seien und marktrelevante Leistungen häufig in Form von Projektgeschäften bezogen würden. Sowohl tatsächliche Qualitätsvorsprünge auf Seiten der Beschwerdeführerin auf Grund höherwertiger und vor allem eigener Infrastruktur oder der historisch gewachsenen internationalen (Partner-)Netzstruktur als auch subjektiv von Nachfragern empfundene Vorteile würden solche Wechselbarrieren erklären. Auf Grund der hohen Wechselkosten bestünde die Gefahr, dass die Beschwerdeführerin ihre Marktmacht zum Nachteil der Nichtprivatkunden ausübe und überhöhte Endkundenpreise zur Anwendung bringe. Weiters bestehe die Gefahr der horizontalen Marktmachtübertragung durch Anbieten von Bündelprodukten, die von Mitbewerbern nur bedingt repliziert werden könnten. Diese Problematik werde auf dem vorliegenden Markt durch die hohe Bedeutung individueller Gesamtlösungen noch verschärft. Die Anreize für die Beschwerdeführerin, den Wettbewerb auf dem gegenständlichen Markt nachhaltig zu beeinflussen, seien auf Grund der dafür vorhandenen Möglichkeiten gegeben.

                  5.              Zur Auswahl der Regulierungsinstrumente führt die belangte Behörde aus, dass die Regulierungsinstrumente auf Vorleistungsebene im hier relevanten Zeitraum von etwa zwei Jahren nicht geeignet seien, den Wettbewerbsproblemen der überhöhten Preise, der Behinderung des Eintritts neuer Marktteilnehmer und der Marktmachtübertragung durch ungerechtfertigte Bündelung von Diensten zu begegnen. Die Regulierungsinstrumente des Wiederverkaufs der Teilnehmeranschlussleistung sowie die Möglichkeit der Verbindungsnetzbetreiber(vor)auswahl seien für sich alleine nicht geeignet, den festgestellten Wettbewerbsproblemen zu begegnen. Dem Wettbewerbsproblem überhöhter Preise könne gegenwärtig nur mit kostenorientierten Preisen in Form einer ex ante-Entgeltgenehmigung effizient begegnet werden. Neben der Hintanhaltung von überhöhten Preisen erfülle die Verpflichtung, die Entgelte und Allgemeinen Geschäftsbedingungen sowie deren Änderungen zur Genehmigung vorzulegen, auch den Zweck, dass der Eintritt neuer Marktteilnehmer nicht (etwa durch nicht nachbildbare Bündelung von Produkten) verhindert werde. Aus den Eckpunkten der derzeitigen ex ante Tarifgenehmigung für die Beschwerdeführerin ergebe sich, dass innerhalb dieser Restriktionen hinreichend Preisgestaltungsspielräume zur Verfügung stünden, die die Beschwerdeführerin in Reaktion auf wettbewerbliche Marktprozesse entsprechend einsetzen könne. Aus ökonomischer Sicht erschienen darauf aufbauend folgende Mindestkriterien der ex ante-Entgeltkontrolle als notwendig, um den festgestellten Wettbewerbsproblemen zu begegnen:

    Jede von der Beschwerdeführerin angebotene Tarifzone müsse, nach Berücksichtigung von Rabatten und anderen Vergünstigungen (zB Werbeaktionen), über alle Tarifoptionen hinweg kostendeckend sein. Je Tarifoption müssten die Tarifzonen in Summe, nach Berücksichtigung von Rabatten und anderen Vergünstigungen, kostendeckend sein. Die Entgelte für einzelne Tarifzonen innerhalb einzelner Tarifoptionen sowie die Entgelte für Grundentgelte einzelner Tarifoptionen müssten sich hinsichtlich ihrer Untergrenze an den Vorleistungskosten für das entsprechende Produkt orientieren.

    Price-Caps könnten am gegenständlichen Markt die Wettbewerbsprobleme nicht adäquat bekämpfen, da diese primär darauf ausgerichtet seien, Effizienzverbesserungen an Nachfrager weiterzugeben. Ineffizienzen seien jedoch in späteren Liberalisierungsphasen (wie im gegenständlichen Markt) nicht das Hauptproblem, vielmehr müsse mit der Übertragung von Marktmacht in Verbindungsmärkte gerechnet werden.

    Die "unmittelbar bestehenden, horizontal-komplementär verbundenen, Zusammenhänge zwischen Zugangs- und Gesprächsbereichen" würden die Notwendigkeit einer Genehmigung der Entgelte und Allgemeinen Geschäftsbedingungen für sämtliche Endkundenmärkte der Sprachtelefonie, auf denen die Beschwerdeführerin über beträchtliche Marktmacht verfüge, begründen. Die gegenwärtigen Tarifangebote der Beschwerdeführerin würden teilweise Produkte von verschiedenen Märkten der TKMVO 2003 beinhalten.

    Die Verpflichtung zur getrennten Buchführung solle mittels einer getrennten Aufschlüsselung von Kosten und Erlösen mögliche Quersubventionen aufzeigen. Sie sei als unterstützendes Element der Entgeltkontrolle zu betrachten, soweit die Verpflichtung der Entgeltkontrolle auf Kostenorientierung basiere. Obwohl dieses Regulierungsinstrument nicht konkret auf ein Wettbewerbsproblem angewendet werden könne, treffe es notwendige Vorkehrungen zur Unterstützung der Einhaltung der Verpflichtung zur Entgeltkontrolle, die ihrerseits direkt der Begegnung eines Wettbewerbsproblems diene. Um die Entgeltkontrolle sicherzustellen, sei eine Gesamtsicht hinsichtlich der Erlöse und Kosten auf aggregierter Ebene erforderlich, wodurch Gewinn- oder Kostenverschiebungen von regulierten Bereichen zu nicht regulierten Bereichen (oder umgekehrt) transparent gemacht werden könnten. Ein Unternehmen könnte andernfalls einen Anreiz haben, zB gemeinsame Kosten jenen Bereichen zuzuordnen, die einer Regulierung unterlägen. Da die Preiskontrolle nur die Produkte am relevanten Markt betreffe und diese in der Regel nur einen kleinen Ausschnitt der Aktivitäten des integrierten Betreibers darstellten, sei eine getrennte Buchführung für das ganze Unternehmen notwendig. Da die Beschwerdeführerin derzeit auch auf anderen Märkten der TKMVO 2003 über beträchtliche Marktmacht verfüge und aus denselben Überlegungen auf diesen Märkten ebenfalls zur getrennten Buchführung verpflichtet sei, seien die inkrementellen Kosten dieser Verpflichtung auf diesem Markt gering, da erhebliche Synergien bestünden.

                  6.              Die im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen werden überwiegend auf zwei im Verwaltungsverfahren erstellte Gutachten von Amtssachverständigen gestützt, wobei sich die belangte Behörde im Rahmen der Beweiswürdigung mit den unter Vorlage eines Privatgutachtens erhobenen Einwendungen der Beschwerdeführerin auseinandersetzt.

                  7.              In rechtlicher Hinsicht erörtert die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid zunächst - nach Ausführungen zur Zuständigkeit und zur Marktabgrenzung - im Hinblick auf das Marktanalyseverfahren gemäß § 37 TKG 2003 die Frage des Vorliegens effektiven bzw selbsttragenden Wettbewerbs. Die Beschwerdeführerin habe kritisiert, dass in den beiden im Verwaltungsverfahren erstatteten Gutachten die Begriffe des effektiven oder selbsttragenden Wettbewerbs nicht konsistent verwendet würden, wobei es der Verwendung des Begriffes des selbsttragenden Wettbewerbs überhaupt an einer gesetzlichen Grundlage mangle. Die belangte Behörde führt dazu - hier auf das Wesentlichste zusammengefasst - aus, dass die Definition des effektiven Wettbewerbs in § 35 Abs 1 TKG 2003 das Wettbewerbsverständnis des selbsttragenden Wettbewerbs gerade nicht ausschließe und sich bereits aus dem Charakter der ex ante-Regulierung selbst ergebe, dass auch die Auswirkungen der Aufhebung von Regulierungsinstrumenten mit zu berücksichtigen seien. Ein unterschiedlicher Prüfmaßstab sei - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin - nicht zur Anwendung gekommen.

                  8.              In der Folge setzt sich die belangte Behörde unter Darlegung der angewendeten Rechtsvorschriften und unter Bezugnahme auf das Vorbringen der Beschwerdeführerin im Verwaltungsverfahren mit der Frage des Bestehens beträchtlicher Marktmacht der Beschwerdeführerin auf dem gegenständlichen Markt auseinander und kommt zusammenfassend zum Ergebnis, dass die Beschwerdeführerin als Unternehmen mit alleiniger beträchtlicher Marktmacht im Sinne des § 37 Abs 2 iVm § 35 Abs 1 und 2 TKG 2003 einzustufen sei.

    Die Wettbewerbsproblematik am gegenständlichen Markt liege primär in der Beständigkeit der Marktbarrieren. Diese manifestierten sich insofern, als Zuverlässigkeitsanforderungen und sonstige Qualitätsmerkmale in der Wahrnehmung der Marktgegenseite auf dem gegenständlichen Markt besonders wichtig seien. Sowohl tatsächliche Qualitätsvorsprünge auf Seiten der Beschwerdeführerin auf Grund höherwertiger und vor allem eigener Infrastruktur oder der historisch gewachsenen internationalen (Partner-)Netzstruktur, als auch subjektiv von Nachfragern empfundene Vorteile erklärten die Wechselbarrieren für Endkunden der Beschwerdeführerin. Auf Grund der Wechselkosten bestehe die Gefahr, dass die Beschwerdeführerin ihre Marktmacht zum Nachteil der Nichtprivatkunden ausübe und überhöhte Preise verlange. Weiters bestehe die Gefahr der horizontalen Marktmachtübertragung durch Anbieten von Bündelprodukten, die von Mitbewerbern nicht repliziert werden könnten. Diese Problematik werde auf dem vorliegenden Markt durch die hohe Bedeutung individueller Gesamtlösungen (zB Bündelung mit Produkten, die außerhalb der TKMVO 2003 lägen) noch verschärft. Der festgestellte Marktanteil der Beschwerdeführerin und der beträchtliche Abstand zu den Mitbewerbern spreche auch unter Berücksichtigung der Auswirkungen des Zusammenschlusses von Tele2 und UTA für das Vorhandensein von beträchtlicher Marktmacht der Beschwerdeführerin. Weiters für das Vorliegen beträchtlicher Marktmacht spreche das Performance-Ergebnis von über 30 % auf Grund der Fähigkeit, ein vergleichsweise erhöhtes Preisniveau aufrecht zu erhalten. Die Indikatoren "technologische Entwicklung" sowie der internationale Tarifvergleich hätten nicht wesentlich zur abschließenden Wettbewerbsbeurteilung beitragen können. In der Marktverhaltensdimension verwiesen die insbesondere bei Nichtprivatkunden praktizierten Gesamtlösungen, sowie die auch im Rahmen von Rabatten nicht zu vernachlässigende Verdrängungsproblematik auf tatsächliche und potenzielle Wettbewerbsprobleme, wie der Beständigkeit der Marktbarrieren, der Gefahr überhöhter Preise sowie der Gefahr der horizontalen Marktmachtübertragung durch Anbieten von Bündelprodukten, die von Mitbewerbern nicht repliziert werden könnten. Die ausgewiesenen Marktanteilsverläufe würden auf keine grundlegende Änderung innerhalb der nächsten (zwei) Jahre verweisen.

                  9.              Zu den Regulierungsinstrumenten geht die belangte Behörde nach Darstellung der wesentlichen Rechtsvorschriften auf die von der ERG in Zusammenarbeit mit den Diensten der europäischen Kommission entwickelten vier Prinzipien ein, welche im Rahmen der europaweiten Harmonisierung der Regulierung elektronischer Kommunikationsmärkte zu berücksichtigen seien. Dabei handle es sich um folgende vier Prinzipien:

    Prinzip 1: Entscheidungen der nationalen Regulierungsbehörden sollen wohlbegründet sein und im Einklang mit den Zielen und Verpflichtungen der Richtlinie entstehen.

    Prinzip 2: Wo die Infrastruktur des marktbeherrschenden Unternehmens nicht repliziert werden kann, muss die Ausübung von Marktmacht gegenüber den Konsumenten verhindert werden.

    Prinzip 3: Wo die Infrastruktur des marktbeherrschenden Unternehmens ersetzbar ist, soll durch den Einsatz von Regulierungsinstrumenten der Übergang zu nachhaltigem, infrastrukturbasiertem Wettbewerb gefördert werden.

    Prinzip 4: Regulierungsinstrumente sollen so gestaltet sein, dass sie anreizkompatibel sind, dh der Anreiz zur Einhaltung soll größer sein als der Anreiz zur Umgehung.

    Zur konkreten Auswahl der Regulierungsinstrumente führt die belangte Behörde aus, dass es sich dabei um komplementäre und nicht alternative Instrumente handle. Jedes für sich diene der Begegnung bestimmter Teilprobleme im Zusammenhang mit den identifizierten Wettbewerbsproblemen. Nur bei Einsatz aller Instrumente sei sichergestellt, dass den Auswirkungen der identifizierten Wettbewerbsprobleme tatsächlich begegnet werden könne. In § 43 TKG 2003 komme der Grundsatz des Vorranges der Regulierung auf Vorleistungsebene zum Ausdruck. Nur wenn die Regulierungsbehörde gemäß § 43 Abs 1 Z 1 TKG 2003 festgestellt habe, dass das betreffende Unternehmen auf dem gegenständlichen Markt über beträchtliche Marktmacht verfüge und gemäß Z 2 leg cit spezifische Verpflichtungen nach § 38 bis 42 oder § 46 nicht zur Erreichung der in § 1 Abs 2 TKG 2003 vorgegebenen Regulierungsziele führen würden, seien auf Endkundenmarktebene ex ante Regulierungsinstrumente aufzuerlegen.

    Es sei daher von der belangten Behörde eine Prognoseentscheidung über die Effekte einer Regulierung auf Vorleistungsebene auf die nachgelagerten Verbindungsmärkte zu treffen. Die Verpflichtung zur Verbindungsnetzbetreiber(vor)auswahl stelle von ihrer Intention her sicher, dass Wettbewerber der Beschwerdeführerin, die über keinen direkten Zugang zum Teilnehmer verfügten, diesem gleichwohl im Wettbewerb mit der integrierten Beschwerdeführerin Dienste anbieten könnten. Diese Verpflichtung beziehe sich auf Verbindungsleistungen und sei nach Ansicht der belangten Behörde nicht geeignet, wettbewerblichen Defiziten im Anschlussbereich zu begegnen. Durch die Verpflichtung zum Wiederverkauf der Teilnehmeranschlussleistung werde zwar eine Möglichkeit geschaffen, auf den komplementären Zugangsmärkten in preislicher Hinsicht mit der Beschwerdeführerin in Konkurrenz zu treten, sie könne aber nur in Teilbereichen wettbewerbliche Parität sicherstellen, wobei sich bestehende Wettbewerbsdefizite auch auf dem gegenständlichen Verbindungsmarkt auswirkten. Trotz bestehender Verbindungsnetzbetreiber(vor)auswahl bestehe auf dem gegenständlichen Markt das Wettbewerbsproblem der exzessiven Preise bei selektiver Rabattgewährung in Verbindung mit dem Weiterbestand von Markteintrittsbarrieren weiter. Nach Ansicht der belangten Behörde bestehe für die Beschwerdeführerin gegebenenfalls die Möglichkeit, einzelne Anschlussprodukte und Verbindungsprodukte in einer Weise zu bündeln, sodass eine Replizierbarkeit seitens anderer Anbieter auf Basis der bestehenden Vorleistungsprodukte nicht möglich sei. Die auf dem komplementären Zugangsmarkt auferlegten Verpflichtungen zur Verbindungsnetzbetreiber(vor)auswahl und zum Wiederverkauf der Teilnehmeranschlussleistung seien daher nicht alleine zur effektiven Begegnung der festgestellten Wettbewerbsprobleme geeignet.

    Entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin sei nach Ansicht der belangten Behörde gesetzlich nicht geboten, dass zunächst auf der Vorleistungsebene als geeignet festgestellte Regulierungsinstrumente anzuordnen seien, sodann deren Auswirkungen auf den nachgelagerten Endkundenmarkt zu untersuchen wären und (erst) danach in einem weiteren Schritt auf den nachgelagerten Endkundenmärkten unter Umständen Regulierungsinstrumente aufzuerlegen wären. Diese Interpretation des § 43 Abs 1 TKG 2003 im Sinne des Vorbringens der Beschwerdeführerin finde im Wortlaut des Gesetzes keine Deckung.

    Da gemäß den im Verwaltungsverfahren erstellten Gutachten die Regulierungsinstrumente auf Vorleistungsebene nicht ausreichten, um den Wettbewerbsproblemen zu begegnen, sei die Genehmigung von Entgelten und Allgemeinen Geschäftsbedingungen sowie deren Änderungen vorzusehen. Dem Wettbewerbsproblem der überhöhten Preise könne nur mit kostenorientierten Preisen in Form einer ex ante-Entgeltgenehmigung effizient begegnet werden. Ergänzend zu den Maßnahmen der Entgeltregulierung bestehe weiters die Notwendigkeit einer getrennten Buchführung, da diese die Basis für eine rasche Überprüfung der Entgelte schaffe und auch Produktbündelung als (potenzielles) Wettbewerbsproblem identifiziert worden sei. Da die Preiskontrolle nur die Produkte am relevanten Markt betreffe und dieser in der Regel nur einen kleinen Ausschnitt der Aktivitäten des integrierten Betreibers darstelle, sei eine getrennte Buchführung für das ganze Unternehmen notwendig.

    Neben der Hintanhaltung von überhöhten Preisen erfülle die Verpflichtung, die Entgelte und Allgemeinen Geschäftsbedingungen sowie deren Änderung zur Genehmigung vorzulegen, auch den Zweck, dass der Eintritt neuer Marktteilnehmer nicht (etwa durch Bündelung von Produkten) verhindert werde. Da die Regulierungsinstrumente auf Vorleistungsebene innerhalb des relevanten Zeitraums von ca zwei Jahren nicht alleine dazu beitragen könnten, den festgestellten Wettbewerbsproblemen zu begegnen, seien die genannten Regulierungsinstrumente auf dem gegenständlichen Verbindungsmarkt notwendig, geeignet sowie das gelindeste - weil einzig effektive - Mittel, um die Ziele der Regulierung (Schutz der Konsumenten vor dem Missbrauch von Marktmacht, Verhinderung von Marktmachtübertragung und Förderung von Markteintritten und des Wettbewerbs) zu fördern. Die Auferlegung der Verpflichtung zur ex ante-Entgeltkontrolle erscheine ferner auch vor dem Hintergrund der bereits auf Grund des ONP-Rechtsrahmens bestehenden Verpflichtung zur ex ante-Entgeltkontrolle und der getrennten Buchführung als verhältnismäßig. Die Feststellungen des "Marktanalyse-Gutachtens" in Bezug auf das Vorliegen von effektivem Wettbewerb zeigten, dass das mittlerweile erreichte Wettbewerbsniveau auf dem gegenständlichen Verbindungsmarkt nach wie vor von der infrastrukturbasierten Abhängigkeit der meisten alternativen Anbieter vom Zugang zur Infrastruktur der Beschwerdeführerin geprägt sei.

    Der Kostenrechnungsstandard für die zur Genehmigung vorzulegenden Tarife habe sich am Konzept der "Prognosekosten" - Kosten, die dem Anbieter durch den Aufbau, den Betrieb und die Wartung des Dienstes sowie durch dessen Vermarktung und Abrechnung direkt entstehen und die auch den dem Dienst zuordenbaren indirekten Kosten Rechnung tragen - zu orientieren. Prognosekosten seien voraussichtlich anfallende zukünftige Istkosten. Die Prognosekosten seien unter Bedachtnahme auf die Istkosten abgelaufener Zeiträume und die voraussichtliche Entwicklung zu ermitteln.

    Im Hinblick auf die angeordnete ex ante-Endkundentarifgenehmigungspflicht für Aktionsangebote mit einer Dauer bis zu drei Monaten führte die belangte Behörde aus, dass es das Kriterium der Kostenorientierung mit sich bringe, dass auch die aus Aktionsangeboten resultierende Erlösschmälerung bei der ex ante-Tarifgenehmigung mit zu berücksichtigen sei. Das Ausmaß der auf Grund vorgesehener Aktionsangebote geschätzten Erlösschmälerung sei daher Bestandteil der ex ante-Tarifgenehmigung.

    Im Hinblick auf die angeordnete ex ante-Endkundentarifgenehmigungspflicht von virtuellen privaten Netzen (VPNs) habe die belangte Behörde erwogen, dass die Verwendung des öffentlichen Netzes der Beschwerdeführerin bei der Bewerkstelligung eines VPNs, sofern die Kommunikation über Netzabschlusspunkte des öffentlichen Telefonnetzes bzw Zusammenschaltungspunkte erfolgt, im Hinblick auf die beschriebenen Wettbewerbsprobleme (Abhängigkeit von Vorleistungsprodukten) die Auferlegung der ex ante-Entgeltkontrolle rechtfertige, um den Wettbewerbsproblemen effektiv zu begegnen.

    Zur getrennten Buchführung führt die belangte Behörde zusammengefasst aus, dass dieses Instrument grundsätzlich als Ergänzung zu anderen Instrumenten, wie gegebenenfalls der Nichtdiskriminierungsverpflichtung oder auch der Preiskontrolle zu sehen sei. Auf Grund der Tatsache, dass die von der Beschwerdeführerin beantragten Tarife unterschiedliche Märkte der TKMVO 2003 beträfen, seien im Regelfall Produkte der Beschwerdeführerin auf unterschiedlichen relevanten Märkten der TKMVO 2003 betroffen, daher sei die getrennte Buchführung für das ganze Unternehmen zumindest entsprechend der Märktegliederung der TKMVO 2003 erforderlich. Die Beschwerdeführerin habe hiezu vorgebracht, dass sich eine Gliederung der getrennten Buchführung nach den Märkten der TKMVO 2003 nicht mit den Geschäftsbereichen der Beschwerdeführerin decke und eine Zuordnung der relevanten Kosten auf einzelne Märkte oder Geschäftsbereiche wegen der erforderlichen Kosten und Erlösermittlung auf Produktebene wegen des damit verbundenen Umsetzungsaufwandes unverhältnismäßig und nicht zumutbar sei.

    Die belangte Behörde führt dazu aus, dass eine Gliederung nach den Märkten der TKMVO 2003 erforderlich sei, um die Verpflichtung zur Kostenorientierung innerhalb eines angemessenen Zeitraums überprüfen zu können. Eine Gliederung etwa nach den Geschäftsbereichen wäre demgegenüber ungeeignet, da diese von Veränderungen der Unternehmensstruktur betroffen sein könnten und die Zuordnung von Kosten zu bestimmten Produkten in zu weit gehendem Maße in das Belieben des regulierten Unternehmens gestellt werde. Die Beschwerdeführerin unterliege bereits derzeit der Verpflichtung zur getrennten Buchführung, da sie mit Bescheid der belangten Behörde vom 20. September 2002 gemäß § 33 Abs 4 TKG (1997) als marktbeherrschend auf den Märkten für das Erbringen des öffentlichen Sprachtelefondienstes mittels eines festen Telekommunikationsnetzes sowie für das Erbringen des öffentlichen Mietleitungsdienstes mittels eines festen Telekommunikationsnetzes sowie auf dem nationalen Markt für Zusammenschaltungsleistungen festgestellt worden sei. Da zudem auf Grund der Feststellungen der belangten Behörde in parallelen Marktanalyseverfahren derzeit davon ausgegangen werde, dass die Beschwerdeführerin auch auf anderen Märkten über Marktmacht verfüge, erscheine die Verpflichtung zur getrennten Buchführung angemessen und verhältnismäßig, insbesondere auch, da die inkrementellen Kosten dieses Regulierungsinstruments auf Grund der bisherigen Regulierung von Endkundenentgelten gering seien und erhebliche Synergien bestünden.

                  10.              Schließlich geht die belangte Behörde auf die im Rahmen des Konsultationsverfahrens nach § 128 TKG 2003 und des Koordinationsverfahrens nach § 129 TKG 2003 eingelangten Stellungnahmen ein. Sie hält dabei fest, dass die Stellungnahme der Europäischen Kommission im Verfahren nach § 129 TKG 2003 das Ergebnis der belangten Behörde stütze; die Europäische Kommission habe mitgeteilt, dass sie keine Anmerkungen habe.

                  11.              Gegen diesen Bescheid richtet sich die Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde mit dem Antrag, ihn kostenpflichtig aufzuheben.

    Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdeführerin hat auf die Gegenschrift repliziert.

    II.

     

    Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

                  1.              Der sektorspezifischen Regulierung nach dem 5. Abschnitt des Telekommunikationsgesetzes 2003 (TKG 2003), BGBl I Nr 70/2003, unterliegen die von der Regulierungsbehörde durch Verordnung gemäß § 36 TKG 2003 festzulegenden Märkte.

    § 1 Z 6 der auf Grund des § 36 Abs 1 und 2 TKG 2003 erlassenen Verordnung der Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH, mit der die der sektorspezifischen ex-ante Regulierung unterliegenden relevanten nationalen Märkte für den Telekommunikationssektor festgelegt werden (Telekommunikationsmärkteverordnung 2003 - TKMVO 2003), bestimmt "Auslandsgespräche für Nichtprivatkunden über das öffentliche Telefonnetz an festen Standorten (Endkundenmarkt)" als sachlich relevanten nationalen Markt. § 2 TKMVO 2003 legt das Bundesgebiet als räumlich relevantes Ausdehnungsgebiet der in § 1 angeführten sachlich relevanten Märkte fest.

    § 37 TKG 2003 regelt das Marktanalyseverfahren und hat auszugsweise folgenden Wortlaut:

    "§ 37. (1) Die Regulierungsbehörde führt von Amts wegen unter Berücksichtigung der Bestimmungen der Europäischen Gemeinschaften in regelmäßigen Abständen, längstens aber in einem Abstand von zwei Jahren, eine Analyse der durch die Verordnung gemäß § 36 Abs. 1 festgelegten relevanten Märkte durch. Ziel dieses Verfahrens ist nach der Feststellung, ob auf dem jeweils relevanten Markt ein oder mehrere Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügen oder aber effektiver Wettbewerb gegeben ist, die Aufhebung, Beibehaltung, Änderung oder Auferlegung von spezifischen Verpflichtungen.

    (2) Gelangt die Regulierungsbehörde in diesem Verfahren zur Feststellung, dass auf dem relevanten Markt ein oder mehrere Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügen und somit kein effektiver Wettbewerb besteht, hat sie diesem oder diesen Unternehmen geeignete spezifische Verpflichtungen nach §§ 38 bis 46 oder nach § 47 Abs. 1 aufzuerlegen. Bereits bestehende spezifische Verpflichtungen für Unternehmen werden, sofern sie den relevanten Markt betreffen, von der Regulierungsbehörde nach Maßgabe der Ergebnisse des Verfahrens unter Berücksichtigung der Regulierungsziele geändert oder neuerlich auferlegt.

    (3) Stellt die Regulierungsbehörde auf Grund des Verfahrens fest, dass auf dem relevanten Markt effektiver Wettbewerb besteht und somit kein Unternehmen über beträchtliche Marktmarkt verfügt, darf sie - mit Ausnahme von § 47 Abs. 2 - keine Verpflichtungen gemäß Abs. 2 auferlegen; diesfalls wird das Verfahren hinsichtlich dieses Marktes durch Beschluss der Regulierungsbehörde formlos eingestellt und dieser Beschluss veröffentlicht. Soweit für Unternehmen noch spezifische Verpflichtungen auf diesem Markt bestehen, werden diese mit Bescheid aufgehoben. In diesem Bescheid ist auch eine angemessene, sechs Monate nicht übersteigende Frist festzusetzen, die den Wirksamkeitsbeginn der Aufhebung festlegt.

    (...)"

    Entwürfe von Maßnahmen, welche die Marktanalyse betreffen und Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten haben werden, unterliegen dem Koordinations- bzw Konsolidierungsverfahren gemäß § 129 TKG 2003 (Art 7 Rahmenrichtlinie).

    Ein Unternehmen gilt gemäß § 35 Abs 1 TKG 2003 als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht, wenn es entweder allein oder gemeinsam mit anderen eine wirtschaftlich so starke Stellung einnimmt, die es ihm gestattet, sich in beträchtlichem Umfang unabhängig von Wettbewerbern, Kunden und letztlich Nutzern zu verhalten. Gemäß § 35 Abs 2 TKG 2003 sind bei der Beurteilung, ob ein Unternehmen beträchtliche Marktmarkt hat, von der Regulierungsbehörde insbesondere folgende Kriterien zu berücksichtigen:

    "1. die Größe des Unternehmens, seine Größe im

    Verhältnis zu der des relevanten Marktes sowie die Veränderungen der relativen Positionen der Marktteilnehmer im Zeitverlauf,

    2. die Höhe von Markteintrittsschranken sowie das daraus resultierende Ausmaß an potenziellem Wettbewerb,

    3.

    das Ausmaß der nachfrageseitigen Gegenmacht,

    4.

    das Ausmaß an Nachfrage- und Angebotselastizität,

    5.

    die jeweilige Marktphase,

    6.

    der technologiebedingte Vorsprung,

    7.

    allfällige Vorteile in der Verkaufs- und Vertriebsorganisation,

                  8.              die Existenz von Skalenerträgen, Verbund- und Dichtevorteilen,

    9.

    das Ausmaß vertikaler Integration,

    10.

    das Ausmaß der Produktdifferenzierung,

    11.

    der Zugang zu Finanzmitteln,

    12.

    die Kontrolle über nicht leicht ersetzbare Infrastruktur,

    13.

    das Verhalten am Markt im Allgemeinen, wie etwa Preissetzung, Marketingpolitik, Bündelung von Produkten und Dienstleistungen oder Errichtung von Barrieren."

    Verfügt ein Unternehmen auf einem bestimmten Markt über beträchtliche Marktmacht, so kann es gemäß § 35 Abs 5 TKG 2003 auch auf horizontal und vertikal bzw geografisch benachbarten Märkten als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht angesehen werden, wenn die Verbindungen zwischen beiden Märkten es gestatten, diese von dem einen auf den anderen Markt zu übertragen und damit die gesamte Marktmacht des Unternehmens zu verstärken.

    Bei den in den §§ 38 bis 46 und § 47 Abs 1 TKG 2003, auf welche § 37 Abs 2 TKG 2003 verweist, geregelten spezifischen Verpflichtungen handelt es sich einerseits um Verpflichtungen auf Vorleistungsmärkten (Gleichbehandlungsverpflichtung gemäß § 38, Transparenzverpflichtung gemäß § 39, getrennte Buchführung gemäß § 40, Zugang zu Netzeinrichtungen und Netzfunktionen gemäß § 41, Entgeltkontrolle und Kostenrechnung für den Zugang gemäß § 42 sowie nur bei Vorliegen außergewöhnlicher Umstände zulässige weitergehende Verpflichtungen gemäß § 47 Abs 1), wie sie europarechtlich in Art 8 bis 13 der Zugangsrichtlinie 2002/19/EG vorgesehen sind, andererseits um Regulierungsmaßnahmen in Bezug auf Dienste für Endnutzer (§§ 43 bis 46), welche auf Art 17 bis 19 der Universaldienstrichtlinie (2002/22/EG) zurückgehen.

    Im gegenständlichen Beschwerdefall hat die belangte Behörde die in Spruchpunkt 2.1. des angefochtenen Bescheides auferlegte spezifische Verpflichtung auf § 43 TKG 2003 gestützt; diese Bestimmung hat folgenden Wortlaut:

    "Regulierungsmaßnahmen in Bezug auf Dienste für Endnutzer

    § 43. (1) Sofern die Regulierungsbehörde in einem Marktanalyseverfahren festgestellt hat, dass

    1. auf dem relevanten Endnutzermarkt kein Wettbewerb herrscht und

    2. spezifische Verpflichtungen nach §§ 38 bis 42 oder § 46 nicht zur Erreichung der in § 1 Abs. 2 vorgegebenen Ziele führen würden, hat sie Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht auf einem Endnutzermarkt spezifische Verpflichtungen nach Abs. 2 oder 3 aufzuerlegen.

    (2) Spezifische Verpflichtungen nach Abs. 1 können insbesondere beinhalten, dass es dieses Unternehmen unterlässt,

    1.

    überhöhte Preise zu verlangen,

    2.

    den Eintritt neuer Marktteilnehmer zu behindern,

    3.

    Kampfpreise zur Ausschaltung des Wettbewerbs anzuwenden,

    4.

    bestimmte Endnutzer unangemessen zu bevorzugen oder

    5.

    Dienste ungerechtfertigt zu bündeln.

    (3) Spezifische Verpflichtungen nach Abs. 1 können auch beinhalten, dass die Regulierungsbehörde diesem Unternehmen geeignete Maßnahmen

    1.

    zur Einhaltung von Obergrenzen bei Endnutzerpreisen oder,

    2.

    zur Kontrolle von Einzeltarifen im Hinblick auf kostenorientierte Entgelte oder im Hinblick auf Preise von vergleichbaren Märkten auferlegt.

    (4) Unternehmen, denen spezifische Verpflichtungen nach den vorangegangenen Absätzen auferlegt werden, haben hierzu Kostenrechnungssysteme einzusetzen, deren Format und anzuwendende Berechnungsmethode von der Regulierungsbehörde angeordnet werden kann. Die Einhaltung des Kostenrechnungssystems ist durch die Regulierungsbehörde oder eine von ihr beauftragte qualifizierte unabhängige Stelle zu überprüfen. Die Regulierungsbehörde hat sicher zu stellen, dass einmal jährlich eine Erklärung hinsichtlich der Übereinstimmung mit diesen Vorschriften veröffentlicht wird."

    Die belangte Behörde hat mit der in Spruchpunkt 2.1. auferlegten spezifischen Verpflichtung eine Genehmigungspflicht für Entgelte und Allgemeine Geschäftsbedingungen festgelegt, sodass die Beschwerdeführerin Pflichten nach § 45 TKG 2003 treffen; diese Bestimmung lautet:

    "Pflichten für Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht hinsichtlich Endkundenentgelte

    § 45. (1) Stellt ein Betreiber von Kommunikationsdiensten oder -netzen, dem gemäß § 43 die Verpflichtung auferlegt wurde, seine Entgelte und Allgemeinen Geschäftsbedingungen genehmigen zu lassen, oder ein Betreiber von Kommunikationsdiensten oder - netzen, dem Verpflichtungen gemäß § 44 auferlegt wurden, einen Antrag auf Genehmigung von Entgelten oder Allgemeinen Geschäftsbedingungen, hat die Regulierungsbehörde über diesen Antrag innerhalb von acht Wochen zu entscheiden.

    (2) Erfolgt innerhalb dieser Frist keine Entscheidung der Regulierungsbehörde, so gelten die beantragten Entgelte oder Allgemeinen Geschäftsbedingungen als genehmigt. Der Fristenlauf ist gehemmt, so lange die für die Genehmigung erforderlichen Unterlagen und Nachweise vom Antragsteller nicht beigebracht werden. Die Regulierungsbehörde hat dem Antragsteller innerhalb von drei Wochen nach Einbringung seines Antrages mitzuteilen, ob und gegebenenfalls welche zur Beurteilung der Kostenorientierung erforderlichen Unterlagen nachzureichen sind.

    (3) Genehmigungspflichtige Entgelte sind unter Bedachtnahme auf die nach § 43 Abs. 2 und 3 verhängten Maßnahmen, die zu erfüllenden Aufgaben und die Ertragslage festzulegen.

    (4) Die Regulierungsbehörde kann die Genehmigung der Entgelte auch in der Form der Festlegung von Tarifentwicklungen (price-cap-Verfahren) erteilen; sie kann auch Sondertarife vorsehen.

    (5) Soweit die Erreichung effektiven Wettbewerbs dies erfordert, kann die Genehmigung der Entgelte insbesondere folgende Nebenbestimmungen enthalten:

    1.

    eine angemessene zeitliche Befristung,

    2.

    die Verpflichtung, bestimmte Daten gemäß § 90 zu übermitteln,

    3.

    Auflagen betreffend den Zeitpunkt der Einführung genehmigter Tarife,

                  4.              eine auflösende Bedingung für den Fall, dass nach erfolgter Genehmigung ein anderer Tarif eingeführt oder geändert wird,

                  5.              Auflagen zur Anpassung genehmigter Entgelte im Falle geänderter Vorleistungspreise.

    (6) Die Genehmigung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist zu versagen, wenn sie Bestimmungen dieses Bundesgesetzes oder den auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Verordnungen oder §§ 879 und 864a ABGB oder §§ 6 und 9 KSchG nicht entsprechen. Die Zuständigkeiten zur Überprüfung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen nach anderen Rechtsvorschriften bleiben unberührt."

    Die in Spruchpunkt 2.2. des angefochtenen Bescheides auferlegte spezifische Verpflichtung wird von der belangten Behörde auf § 40 Abs 1 TKG 2003 gestützt; diese Bestimmung hat folgenden Wortlaut:

    "Die Regulierungsbehörde kann Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht für bestimmte Tätigkeiten in Bezug auf den Zugang eine getrennte Aufschlüsselung der Kosten auferlegen, um unerlaubte Quersubventionierung zu verhindern."

    2. Die Beschwerdeführerin erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid zunächst in ihrem Recht verletzt, auf dem verfahrensgegenständlichen Markt nicht als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht festgestellt zu werden.

    Sie führt dazu im Wesentlichen aus, die Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung der Beschwerdeführerin sei rechtsirrig, da sie auf einer "unzutreffenden Interpretation der - für die Beurteilung von Marktmacht relevanten - Parameter iSd § 35 Abs 2 TKG 2003 (nämlich insbesondere einem inkorrekten Verständnis des diesbezüglichen Stellenwertes von Marktzugangsbarrieren, sowie dem Verhältnis von Preis und Qualität)" und auch einer "unzutreffenden Gewichtung eben dieser Parameter (nämlich insbesondere deren Zusammenspiel) in einer notwendigen Gesamtbeurteilung ex ante" beruhe.

    2.1. Zu diesem Vorbringen ist vorweg festzuhalten, dass die Definition des Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht, wie sie in § 35 Abs 1 TKG 2003 in Umsetzung von Art 14 Abs 2 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie), ABl 2002 L 108 S 33, vorgesehen ist, auf dem Konzept der beherrschenden Stellung nach der einschlägigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes und des Gerichtes erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften beruht (vgl Erwägungsgrund 25 zur Rahmenrichtlinie).

    Gemäß § 37 Abs 1 TKG 2003 hat die belangte Behörde bei der Durchführung der Marktanalyse die "Bestimmungen der Europäischen Gemeinschaften" zu berücksichtigen; mit dieser Bestimmung wird Art 16 Abs 1 der Rahmenrichtlinie umgesetzt, wonach die nationalen Regulierungsbehörden eine Analyse der relevanten Märkte "unter weitestgehender Berücksichtigung der Leitlinien" - gemeint der Leitlinien zur Marktanalyse und zur Bewertung beträchtlicher Marktmacht gemäß Art 15 Abs 2 der Rahmenrichtlinie, die wiederum nach dieser Bestimmung "mit den Grundsätzen des Wettbewerbsrechts in Einklang stehen müssen" - durchführen.

    Die Beurteilung des Vorliegens beträchtlicher Marktmacht im Sinne des § 35 TKG 2003 hat daher nach den Grundsätzen des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft zu erfolgen, wie sie zusammenfassend insbesondere in Abschnitt 3 der Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht nach dem gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste, ABl 2002 C 165 S 6, (im Folgenden: Leitlinien) dargelegt sind. Als Besonderheit im Verhältnis zum allgemeinen Wettbewerbsrecht ist dabei jedoch zu berücksichtigen, dass beim Marktanalyseverfahren nach dem TKG 2003 eine ex ante-Betrachtung vorzunehmen ist. Die Leitlinien führen in diesem Zusammenhang wörtlich Folgendes aus:

    "Bevor diese neue Definition (der beträchtlichen Marktmacht) ex ante angewendet werden kann, ist jedoch die Methode zur Ermittlung der Marktmacht anzupassen. Bei der Ex-ante-Beurteilung, ob Unternehmen alleine oder gemeinsam auf dem relevanten Markt eine beherrschende Stellung einnehmen, sind die NRB grundsätzlich auf andere Hypothesen und Annahmen angewiesen als eine Wettbewerbsbehörde bei der Ex-Post-Anwendung von Artikel 82 im Hinblick auf eine angebliche missbräuchliche Ausnutzung. Da Beweise für oder Aufzeichnungen über vergangenes Verhalten oftmals fehlen dürften, muss sich die Marktanalyse hauptsächlich auf Prognosen stützen."

    Nach Randziffer 20 der Leitlinien werden die nationalen Regulierungsbehörden bei der Durchführung der Marktanalyse nach Art 16 Rahmenrichtlinie "den relevanten Markt vorausschauend und strukturell evaluieren, wobei sie sich auf die bestehenden Marktverhältnisse stützen."

    Die Beschwerdeführerin geht ebenso wie die belangte Behörde zutreffend davon aus, dass bei der Beurteilung beträchtlicher Marktmacht die im Wettbewerbsrecht der Gemeinschaft entwickelten Kriterien heranzuziehen sind, behauptet jedoch eine unrichtige Beurteilung einzelner der zu berücksichtigenden Kriterien sowie eine unzutreffende Gewichtung der Kriterien bei der vorzunehmenden Gesamtbetrachtung.

    2.2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die belangte Behörde den Stellenwert von Marktanteilen unrichtig beurteilt hätte.

    Hiezu ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin auf dem verfahrensgegenständlichen Markt unstrittig über einen Marktanteil von 60 % des Umsatzes verfügt. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes liefern besonders hohe Anteile - von außergewöhnlichen Umständen abgesehen - ohne weiteres den Beweis für das Vorliegen einer beherrschenden Stellung; ein Unternehmen, das während längerer Zeit einen besonders hohen Marktanteil innehat, befindet sich allein durch den Umfang seiner Produktion und seines Angebotes in einer Position der Stärke, die es zu einem nicht zu übergehenden Geschäftspartner macht und ihm bereits deswegen, jedenfalls während relativ langer Zeit, die Unabhängigkeit des Verhaltens sichert, die für eine beherrschende Stellung kennzeichnend ist (Urteil vom 13. Februar 1979, Rs 85/76, Hoffmann-La Roche, Slg 1979, 461, Rz 41). Ein besonders hoher Marktanteil im Sinne dieser Rechtsprechung wurde vom Europäischen Gerichtshof jedenfalls bei einem Marktanteil von 50 % angenommen (Urteil vom 3. Juli 1991, Rs C-62/86, AKZO, Slg 1991, I-3439, Rz 60). Wie in den Leitlinien (Rz 75) näher ausgeführt, hat die Europäische Kommission in ihrer Fallpraxis die Schwelle für eine beherrschende Stellung in der Regel ab einem Marktanteil von 40 % angesetzt.

    Die Beschwerdeführerin bringt nun vor, dass eine Indizwirkung der Marktanteile jedenfalls dann nicht bestehe, wenn sie instabil seien oder - auch bei stabilen beträchtlichen Marktanteilen - bei potenziellem Wettbewerb. Dies sei auch in der Judikatur des Europäischen Gerichtshofes anerkannt, der ausgesprochen habe, dass "ein über längere Zeit stabiler" Marktanteil einen zumindest dreijährigen Bestand eines solchen Marktanteils voraussetze. Ein Beurteilungszeitraum von 21 Monaten (Jänner 2002 bis September 2003) - wie ihn die belangte Behörde ihrer Entscheidung zugrundegelegt habe - stehe mit diesen Anforderungen nicht im Einklang. Die belangte Behörde hätte sowohl den starken Marktanteilsverlust der Beschwerdeführerin im Zeitraum vor Jänner 2002 als auch die beträchtlichen Umsatzeinbußen der Beschwerdeführerin im Jahr 2004 auf Grund der zunehmenden Substituierung der Festnetzgespräche durch den Mobilfunk in Rechnung stellen müssen.

    Soweit sich die Beschwerdeführerin in diesem Vorbringen ausdrücklich auf Rz 59 des Urteils des Europäischen Gerichtshofes "iS AKZO" (gemeint wohl das bereits zitierte Urteil vom 3. Juli 1991, Rs C-62/86) beruft, ist ihr entgegenzuhalten, dass der Europäische Gerichtshof an der von der Beschwerdeführerin zitierten Stelle zwar festhält, dass das dort betroffene Unternehmen "von 1979 bis 1982 einen festen Marktanteil von etwa 50%" besessen habe, nicht aber - wie von der Beschwerdeführerin behauptet - einen zumindest dreijährigen Bestand eines (hohen und stabilen) Marktanteils voraussetzt, um die Annahme einer beherrschenden Stellung bei einem besonders hohen Marktanteil zu begründen. Dass die Beschwerdeführerin nicht nur im (von ihr so genannten) "Beurteilungszeitraum" von Jänner 2002 bis September 2003, sondern schon davor über einen längeren Zeitraum hinweg über besonders hohe Marktanteile verfügte, ergibt sich schon aus ihrem eigenen Vorbringen, wonach sie einen starken Marktanteilsverlust "im Zeitraum vor Jänner 2002 (ab Beginn der Liberalisierung des Jahres 1998)" zu verzeichnen hatte. Dass die Marktanteile der Beschwerdeführerin auf Grund des Wegfalls ihrer bis zum 1. Jänner 1998 rechtlich gewährleisteten Monopolstellung auf dem verfahrensgegenständlichen Markt ausgehend von einem Wert von 100 % deutlich abgesunken sind, vermag angesichts der von der belangte Behörde über einen Zeitraum von 21 Monaten erhobenen und ausdrücklich festgestellten Stabilisierung der Marktanteile auf einem im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes "besonders hohen" Niveau - 60 % - jedenfalls die Indizwirkung des hohen Marktanteils für das Vorliegen einer beherrschenden Stellung nicht zu erschüttern.

    Dem Verweis der Beschwerdeführerin auf ihre "beträchtlichen Umsatzeinbußen im Jahr 2004" ist entgegenzuhalten, dass damit ein Verlust von Marktanteilen im Jahr 2004 auf dem verfahrensgegenständlichen Markt nicht behauptet wird. Die Beschwerdeführerin tritt damit insbesondere auch der Feststellung der belangten Behörde, wonach sich der Marktanteil "seit dem Jahr 2002 stabilisiert" habe, nicht entgegen. Auch im Verwaltungsverfahren hat die Beschwerdeführerin ein konkretes Vorbringen, wonach ihre Marktanteile nach dem "Beurteilungszeitraum" gesunken wären, nicht erstattet; insbesondere beziehen sich die Ausführungen in dem von ihr im Verwaltungsverfahren vorgelegten Privatgutachten ebenfalls auf einen mit September 2003 endenden Zeitraum.

    Vor diesem Hintergrund kann der belangten Behörde daher nicht entgegengetreten werden, wenn sie dem besonders hohen Marktanteil der Beschwerdeführerin auf dem verfahrensgegenständlichen Markt wesentliche Indizwirkung für das Vorliegen einer beherrschenden Stellung beigemessen hat.

    2.3. Die Beschwerdeführerin vermeint in diesem Zusammenhang, der angefochtene Bescheid sei nicht schlüssig begründet, da auch beträchtliche Marktmacht im Lichte einer konkreten Marktsituation nicht automatisch zum Vorliegen relevanter Marktmacht führe, was die belangte Behörde in einem anderen näher genannten Bescheid selbst ausdrücklich anerkannt habe; auch habe die schwedische Regulierungsbehörde (in einer Entscheidung, zu der die Beschwerdeführerin eine Zusammenfassung eines Beratungsunternehmens vorlegt) ungeachtet des Vorliegens beträchtlicher Marktanteile keine marktbeherrschende Stellung angenommen.

    Diesem Vorbringen kann nicht gefolgt werden, zumal weder dargelegt wird, in welchem Punkt die Begründung des angefochtenen Bescheides - in der das Vorliegen beträchtlicher Marktmacht gerade nicht ausschließlich auf den besonders hohen Marktanteil der Beschwerdeführerin gestützt wird - unschlüssig geblieben sein soll, noch weshalb sich die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid mit einem - im Verwaltungsverfahren nicht vorgelegten - Dokument betreffend eine Entscheidung der schwedischen Regulierungsbehörde hätte auseinandersetzen müssen, dem im Übrigen - auf dem sachlichen Markt in Schweden, der dem hier verfahrensgegenständlichen Markt entspricht - ein Marktanteil des dort marktstärksten Unternehmens von 30 % zu entnehmen ist. Stellungnahmen der schwedischen oder einer anderen nationalen Regulierungsbehörde, denen gemäß § 129 Abs 2 TKG 2003 weitestgehend Rechnung zu tragen wäre, liegen jedenfalls nicht vor.

    2.4. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die belangte Behörde in ihrer Beurteilung die Zusammensetzung des Marktanteils der Beschwerdeführerin, nämlich den Stellenwert von Großkunden innerhalb dieses Marktanteils, hätte berücksichtigen müssen. Der Marktanteil der Beschwerdeführerin auf dem verfahrensgegenständlichen Markt sei überaus fragil, weil er durch eine hohe Konzentration auf einige wenige Geschäftskunden gekennzeichnet sei. Ein Verlust weniger Kunden an den Mitbewerb würde bereits zu einer beträchtlichen negativen Auswirkung auf den Gesamtumsatz der Beschwerdeführerin in diesem Markt führen.

    Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass selbst der größte Kunde weniger als 3% des Marktumsatzes der Beschwerdeführerin auf dem verfahrensgegenständlichen Markt hat, wie dies die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid festgestellt hat. Nach dem Vorbringen in der Beschwerde machen die "Top-50-Kunden" der Beschwerdeführerin 22 % "des Jahresumsatzes dieses Markts" aus, wobei aus der in der Beschwerde enthaltenen Grafik (in Übereinstimmung mit dem im Verwaltungsverfahren erstellten Gutachten) hervorgeht, dass damit nicht der Anteil am Gesamtumsatz aller Anbieter auf dem verfahrensgegenständlichen Markt, sondern der Anteil am Umsatz der Beschwerdeführerin auf diesem Markt angesprochen wird. Jedenfalls bei dieser Konstellation, in der die Beschwerdeführerin selbst im Falle des gleichzeitigen Verlusts ihrer 50 größten Kunden auf diesem Markt noch über einen Marktanteil verfügen würde, der deutlich über jener Schwelle liegt, ab der die Europäische Kommission in ihrer Fallpraxis in der Regel eine beherrschende Stellung annimmt, vermag die abstrakte Möglichkeit, Kunden an den Mitbewerb zu verlieren - außergewöhnliche Umstände, die eine substanzielle Kundenabwanderung erwarten ließen, macht die Beschwerdeführerin nicht geltend -, das Vorliegen beträchtlicher Marktmacht nicht in Frage zu stellen.

    Soweit das die Kundenstruktur betreffende Vorbringen auf das Vorliegen nachfrageseitiger Gegenmacht abzielt, ist darauf zu verweisen, dass nach den Feststellungen im angefochtenen Bescheid innerhalb der Gruppe der Geschäftskunden kein einziger auf Grund seiner Größe eine für den Gesamtmarkt hinreichend disziplinierende Gegenmacht ausüben könnte. Die Behauptung in der Beschwerde, die belangte Behörde habe es "ungeachtet der diesbezüglichen Stellungnahme im Marktanalyse-Gutachten (Gutachten, S 206)" unterlassen, eine Feststellung darüber zu treffen, dass sehr wohl eine wettbewerblich relevante "Gegenmacht" der Nachfrageseite bestehe, lässt sich nicht nachvollziehen: An der angegebenen Stelle im zitierten Gutachten finden sich weder Ausführungen zum verfahrensgegenständlichen Markt noch überhaupt zur nachfrageseitigen Gegenmacht; auf Seite 211 des zitierten Gutachtens wird - nach dem allgemeinen Satz, dass Verhandlungsstärke im Sinne einer nachfrageseitigen Gegenmacht bei Nichtprivatkunden "generell denkbar" sei - festgehalten, dass nach den von der Beschwerdeführerin zur Verfügung gestellten Daten bereits die 50 größten Kunden 22 % des Gesamtumsatzes der Beschwerdeführerin generierten, es aber auch innerhalb dieser Gruppe keinen derart großen Geschäftskunden gebe, der eine für den Gesamtmarkt hinreichend disziplinierende Gegenmacht ausüben könnte.

    Die Feststellungen der belangten Behörde über das Fehlen relevanter nachfrageseitiger Gegenmacht lassen sich vor diesem Hintergrund nicht als unschlüssig erkennen.

    2.4. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die belangte Behörde das Verhältnis der Umsätze der Beschwerdeführerin zu ihren Wettbewerbern auf dem relevanten Markt unrichtig beurteilt habe. Sie habe es verabsäumt, "die wettbewerbsmäßigen Konsequenzen der Übernahme der UTA durch die Tele2 zu prüfen." Die Relevanz dieses Zusammenschlusses lasse sich nicht mit dem Hinweis darauf abtun, dass Tele2 bis dato im verfahrensgegenständlichen Markt "wenig präsent" gewesen sei; gerade aus diesem Umstand folge nämlich das erhebliche Potenzial an Konkurrenzierung. In der gebotenen Ex-ante-Perspektive sei völlig offensichtlich, dass der Zusammenschluss von zweit- und drittstärkstem Anbieter eine ganz wesentliche Intensivierung der Konkurrenzsituation gegenüber dem "bisherigen Marktführer" bedeute. Die von der Beschwerdeführerin im Verwaltungsverfahren mitgeteilten "zentralen Fakten" zu diesem Zusammenschluss seien allesamt unberücksichtigt geblieben.

    Diesem Vorbringen ist zunächst entgegenzuhalten, dass der Marktanteil der Beschwerdeführerin auf dem verfahrensgegenständlichen Markt ein Mehrfaches des Marktanteils des größten Mitbewerbers beträgt. Nach den Feststellungen im angefochtenen Bescheid vereinigen die größten vier am Nichtprivatkundenmarkt tätigen Anbieter einschließlich der Beschwerdeführerin mehr als 85 % der Umsatzmarktanteile auf sich, wobei (im ausgewiesenen Zeitraum von Jänner 2002 bis September 2003) die Beschwerdeführerin über einen Marktanteil von 60 %, die UTA Telekom AG über einen Marktanteil von unter 15 % verfügte; Tele2 schien in diesem Zeitraum nicht unter den vier größten Anbietern auf diesem Markt auf und war - nach den diesbezüglich unbestrittenen Ausführungen im angefochtenen Bescheid - auf diesem Markt auch "kaum aktiv".

    Angesichts dieses deutlichen Abstands zwischen den (auch kumulierten) Marktanteilen von UTA und Tele2 zum Marktanteil der Beschwerdeführerin kann daher der Beurteilung der belangten Behörde, wonach auch der Zusammenschluss von UTA und Tele2 den verfahrensgegenständlichen Markt im Hinblick auf die Beurteilung des Vorliegens einer marktbeherrschenden Stellung der Beschwerdeführerin nicht nachhaltig beeinflusst, nicht mit Erfolg entgegengetreten werden (vgl das Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 14. Februar 1978, Rs 27/76, United Brands, Slg 1978, 207, Rz 108ff, zu einer Konstellation, in der bei einem Marktanteil von zwischen 40 und 45 % eine beherrschende Stellung unter Hinweis darauf festgestellt wurde, dass diese Prozentzahl "im großen und ganzen gesehen ein Mehrfaches des Anteils ihres bestplazierten Konkurrenten" ausmache). Die allgemeinen Ausführungen in der Beschwerde - wie auch im Verwaltungsverfahren -

    betreffend eine Intensivierung der Konkurrenzsituation durch den Zusammenschluss vermögen nicht aufzuzeigen, dass diese Intensivierung vor dem Hintergrund der konkreten Marktstruktur die beherrschende Stellung der Beschwerdeführerin auch bei der gebotenen ex ante-Betrachtung - die sich im Hinblick auf § 37 Abs 1 TKG 2003 auf einen Zeithorizont von (längstens) zwei Jahren zu beziehen hat - in Frage stellen könnte.

    2.5. Soweit die Beschwerdeführerin die Rechtswidrigkeit der "Abweisung des Antrags der (Beschwerdeführerin) (2.12.2004) auf Anpassung der Marktanalyse" behauptet, ist ihr entgegenzuhalten, dass der angefochtene Bescheid über einen derartigen "Antrag" - den das zitierte Schreiben der Beschwerdeführerin auch nicht enthält - nicht abgesprochen hat. Die im Verwaltungsverfahren abgegebene Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 2. Dezember 2004 legt dar, weshalb der Beschwerdeführerin auf Grund des Zusammenschlusses von UTA und Tele2 unter anderem die "Anpassung der Marktanalyse" - womit der Sache nach eine abweichende Beurteilung des Vorliegens beträchtlicher Marktmacht angesprochen wird - als "zwingend notwendig" erscheint. Die belangte Behörde hat sich mit diesem Vorbringen im angefochtenen Bescheid auseinander gesetzt und ist, wie bereits ausgeführt, zutreffend zum Ergebnis gekommen, dass auch dieser Zusammenschluss an der beträchtlichen Marktmacht der Beschwerdeführerin iSd § 35 TKG 2003 nichts ändert.

    2.6. Die Beschwerdeführerin behauptet eine "Fragilität" ihres Marktanteils auf Grund des Umstandes, dass ihr Umsatz auf dem verfahrensgegenständlichen Markt beträchtlichen Schwankungen unterworfen sei. Die Volatilität des Umsatzes sei ein typisches Signal für das Bestehen von erheblichem Wettbewerb und das Fehlen von Marktmacht. Die belangte Behörde habe gestützt unter anderem auf diesen Gesichtspunkt das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung der Beschwerdeführerin auf dem Markt für Auslandsverbindungen von Privatkunden verneint. Die belangte Behörde hätte begründen müssen, wieso sie bei entsprechender Volatilität in beiden Märkten bloß im Hinblick auf den Privatkundenmarkt zur Annahme effektiven Wettbewerbs gelangt sei.

    Dieses Vorbringen vermag keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzuzeigen. Zunächst ist festzuhalten, dass im Beschwerdefall ausschließlich die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides zu beurteilen ist. Das Ausmaß der Begründungspflicht bestimmt sich nicht danach, zu welcher Entscheidung die belangte Behörde in einem - einen anderen Markt betreffenden - nicht beschwerdegegenständlichen Verfahren gekommen ist. Im Übrigen ist dem Beschluss, auf den sich die Beschwerdeführerin bezieht und den sie auch der Beschwerde beigelegt hat, nicht zu entnehmen, dass die Volatilität der Umsätze dort als maßgebliches Kriterium für die Beurteilung der Marktmacht der Beschwerdeführerin herangezogen wurde; der Beschluss bezieht sich in diesem Zusammenhang ausdrücklich auf Marktanteilsschwankungen, nicht aber auf Schwankungen des Umsatzes.

    Der Behauptung der Beschwerdeführerin, wonach die "Volatilität des Umsatzes" ein typisches Signal für das Bestehen von erheblichem Wettbewerb sei, kann in dieser allgemeinen Form nicht beigetreten werden. Während die Volatilität von Marktanteilen ein Indiz für einen vom Wettbewerb geprägten Markt ist (vgl das Urteil des Gerichts erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften vom 6. Juni 2002, Rs T-342/99, Airtours, Rz 120), lassen bei stabilen Marktanteilen, wie sie im Beschwerdefall festgestellt wurden, Umsatzschwankungen keinen Rückschluss auf das Fehlen von Marktmacht zu, sondern können auch Resultanten der Preissetzung des Marktführers und damit Ausfluss seiner besonderen Marktposition sein. Da die Beschwerdeführerin auch nicht darlegt, aus welchen Umständen sie die behauptete Volatilität ihres Umsatzes auf dem verfahrensgegenständlichen Markt ableitet, erweist sich das diesbezügliche Vorbringen als nicht geeignet, Zweifel an der durch den hohen Marktanteil der Beschwerdeführerin indizierten Marktmacht zu begründen.

    2.7. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die belangte Behörde zu Unrecht vom Vorliegen relevanter Marktzutrittsschranken ausgehe, obgleich sie dem Grunde nach anerkenne, dass auf dem verfahrensgegenständlichen Markt "die Markteintrittsbarrieren auf Grund der vergleichsweise geringeren Investitionskosten vergleichsweise gering" seien.

    Maßgeblich seien die Markteintrittsbarrieren zum konkreten relevanten Markt. Es sei daher unzutreffend, wenn die belangte Behörde Markteintrittsbarrieren für Verbindungsnetzbetreiber behaupte, die aus den Kosten eines flächendeckendes Festnetzes resultierten.

    Diesem Vorbringen ist entgegenzuhalten, dass die Ausführungen auf Seite 33 des angefochtenen Bescheides, auf welche sich die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang bezieht, Marktzutrittsschranken für jene Verbindungsnetzbetreiber konstatieren, die als Teilnehmernetzbetreiber operativ sein wollen; aus diesem Umstand leitet die belangte Behörde in der Folge ab, dass (reine) Verbindungsnetzbetreiber vom flächendeckenden Anschlussnetz der Beschwerdeführerin für den auf das Inland entfallenden Teil der Verbindungsleistung abhängig seien. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin hat die belangte Behörde damit im angefochtenen Bescheid Marktzutrittsbarrieren zum verfahrensgegenständlichen Markt, die unmittelbar aus den Kosten der Errichtung eines Anschlussnetzes resultierten, ihrer Entscheidung nicht zugrundegelegt.

    Zu den Markteintrittsbarrieren führt die Beschwerde weiter aus, dass die belangte Behörde entgegen den Leitlinien die Möglichkeit des "(verstärkten) Markteintritts" durch Anbieter, die bereit in (Inlands-)Verbindungsmärkten tätig seien, nicht berücksichtigt habe. Soweit die Beschwerdeführerin damit - durch den Begriff des "verstärkten Markteintritts" - auf bereits auf dem verfahrensgegenständlichen Markt tätige Wettbewerber abstellt, übersieht sie, dass die Prüfung von Marktzutrittsschranken sich auf den Neueintritt potenzieller Wettbewerber bezieht, nicht aber auf die am gegenständlichen Markt bereits tätigen Unternehmen, deren Bedeutung für die Wettbewerbssituation bereits bei der Analyse der Marktstruktur und des Marktverhaltens zu berücksichtigen ist. Die Beurteilung von Marktzutrittsschranken stellt darauf ab, ob von potenziellen Neueinsteigern in den Markt eine disziplinierende Wirkung auf das Wettbewerbsverhalten der bereits auf dem Markt tätigen Unternehmen ausgeht. Eine dahingehende Abwägung hat die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid vorgenommen; dass sie dabei den Begriff "Neueinsteiger" in dem von der Beschwerdeführerin offenbar unterstellten Sinne eines "neuen Telekommunikationsbetreibers" verstanden hätte, nicht aber als Neueinsteiger (nur) auf dem verfahrensgegenständlichen Markt, vermag der Verwaltungsgerichtshof nicht zu erkennen.

    Die Beschwerdeführerin sieht eine Angreifbarkeit des verfahrensgegenständlichen Marktes (insbesondere) "aus dem unmittelbar horizontal benachbarten Markt der Auslandsverbindungen für Privatkunden", für den die belangte Behörde relevante Marktzutrittsschranken verneint habe. Dem ist zunächst entgegenzuhalten, dass die belangte Behörde in dem von der Beschwerdeführerin zitierten (und der Beschwerde beigelegten) Beschluss betreffend den Markt der Auslandsverbindungen für Privatkunden das Vorliegen von Marktzutrittsbarrieren ebenso wie im angefochtenen Bescheid geprüft hat und auch dort zum Ergebnis gekommen ist, dass Marktzutrittsbarrieren bestehen, allerdings in geringerem Umfang als (ua) auf dem verfahrensgegenständlichen Markt. Wenn die Beschwerdeführerin behauptet, dass "Marktübertrittsschranken" vom Markt für Auslandsverbindungen für Privatkunden zum entsprechenden Markt für Nicht-Privatkunden "schlechthin nicht vorstellbar" seien, so tritt sie damit den Ausführungen im angefochtenen Bescheid, welche die Marktzutrittsbarrieren für den verfahrensgegenständlichen Markt - die auch für einen "Marktübertritt" von einem benachbarten Markt bestehen - näher darlegen, nicht konkret entgegen. Auch die Ausführungen der Beschwerdeführerin, wonach ein Marktzutritt neuer Anbieter "ohne jede Schwierigkeit, Vorlaufzeit und Vor-Information" an die Beschwerdeführerin durch jene Anbieter, die bereits auf benachbarten Märkten tätig seien, möglich sei, erschöpfen sich in der bloßen Behauptung, ohne darzulegen, aus welchen Gründen die Feststellungen der belangten Behörde über die Vorleistungsabhängigkeit von Verbindungsnetzbetreiberdiensten auf dem verfahrensgegenständlichen Markt und die damit in Zusammenhang stehende Möglichkeit der Beschwerdeführerin, von einem bevorstehenden Markteintritt - etwa auf Grund der Planungs- und Bestellungsvorläufe bei Kapazitätserweiterungen von Zusammenschaltungsverbindungen - Kenntnis zu erlangen, unzutreffend wären.

    Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass der (für den Markteintritt erforderliche) Werbeaufwand keine Marktzutrittsschranke sein könne; dieser Aufwand lasse sich, selbst wenn er "Imageaufwand" sei, "bei einem Marktrückzug in den Privatkundenmarkt 'mitnehmen'".

    Zu diesem Vorbringen ist zunächst festzuhalten, dass sich die belangte Behörde entsprechend der Entscheidungspraxis der Europäischen Kommission (vgl dazu Polster in Stratil, TKG 2003, Anm. 6 zu § 35 mwN) im angefochtenen Bescheid mit der Wahrscheinlichkeit, der kurzfristigen Durchführbarkeit und der Erheblichkeit von Marktzutritten auseinander gesetzt hat. Dabei wurden (unter anderem) die zu tätigenden Aufwendungen für Werbung und Branding als Faktoren beurteilt, die die Wahrscheinlichkeit von Markteintritten verringern; (unter anderem) die "spezifisch auf dem gegenständlichen Markt dem alternativen Anbieter entstehenden und spezifisch dem Retailbereich zurechenbaren versunkenen Kosten durch typischerweise intensive Werbekampagnen zur Information einer hinreichenden Anzahl von Kunden über mögliche Wechselvorteile" wurden zudem als Umstände beurteilt, die kurzfristigen erheblichen Markteintritten entgegenstehen. Diese - im Zusammenhang mit einer Gesamtschau mehrerer für das Vorliegen von Marktzutrittsschranken relevanter Faktoren vorgenommene - Beurteilung ist nicht als unschlüssig zu erkennen. Der Beschwerdeführerin kann auch nicht in ihrer Ansicht gefolgt werden, dass beim Markteintritt erforderliche Aufwendungen für Werbung und Kundengewinnung nicht als Markteintrittsschranke - ein Faktor, der aus der Sicht eines potenziellen Markteinsteigers gegen den Markteintritt spricht - angesehen werden können (vgl explizit zu einem hohen Aufwand für Werbung und Kundenakquisition die Entscheidung der Europäischen Kommission von 11. Juni 2003, COMP/M. 2947, Verbund/Energie-Allianz, ABl L 92/91 vom 30. März 2004, Rz 135).

    Auch das Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach die Sättigung eines Marktes keine Marktzutrittsbarriere begründe, vermag keine Rechtswidrigkeit der von der belangten Behörde vorgenommenen Gesamtbeurteilung der Markteintrittsschranken aufzuzeigen. Marktsättigung ist ein Faktor, der Interessenten normalerweise von einer Investitionsentscheidung abhalten kann (vgl Schröter in Schröter/Jakob/Mederer, Kommentar zum Europäischen Wettbewerbsrecht, Rz 107 zu Art 82 mwN; vgl auch das Urteil des Gerichts erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften vom 25. März 1999, Rs T-102/96, Gencor, Rz 232ff) und stellt damit eine Marktzutrittsschranke dar.

    Die Beschwerdeführerin rügt schließlich, dass es - entgegen den Ausführungen der belangten Behörde - auf die Möglichkeit neuer Anbieter zur Gewinnung signifikanter Marktanteile nicht ankomme; sie übersieht dabei, dass eine die Marktmacht hinreichend disziplinierende Wirkung nur von Markteintritten in einem ausreichenden Umfang ausgehen kann, was in der Entscheidungspraxis der Europäischen Kommission unter dem Gesichtspunkt der Erheblichkeit der Marktzutritte geprüft wird (vgl Polster in Stratil, TKG 2003, Anm. 6 zu § 35).

    2.8. Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass die belangte Behörde Wechselkosten bei Anbieterwechsel unzutreffenderweise als Markteintrittschranken im Sinne des § 35 Abs 2 Z 2 TKG 2003 beurteilt habe. Die Ausführungen im angefochtenen Bescheid seien mit der grundsätzlichen Fehlvorstellung behaftet, da "Marktbarrieren" und "Wechselbarrieren" sachlich gleichgesetzt würden. Bei Marktzutrittsbarrieren gehe es um Schanken, die ein Tätigwerden auf dem konkreten Markt hinderten; Wechselbarrieren würden hingegen Hindernisse dabei bezeichnen, einen Kunden im Rahmen des Tätigwerdens auf diesem Markt erfolgreich für die eigenen Produkte zu gewinnen.

    Mit diesem Vorbringen wird eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht aufgezeigt, da das Bestehen von Wechselbarrieren aus der Sicht eines potenziellen Markteinsteigers eine Marktzutrittsbarriere darstellen kann (vgl dazu die bereis zitierte Entscheidung der Europäischen Kommission vom 11. Juni 2003, Verbund/Energie-Allianz, Rz 135, in der die geringe Wechselbereitschaft als Marktzutrittsschranke beurteilt wurde; vgl auch das Urteil des Gerichts erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften vom 22. Oktober 2002, Rs T-310/01, Schneider Electric SA, Rz 143).

    2.9. Die Beschwerde wirft der belangten Behörde ein unzutreffendes Verständnis bezüglich des Preisniveaus der Beschwerdeführerin vor. Die belangte Behörde sei offenbar der Rechtsmeinung, dass das Aufrechterhalten höherer Preise jedenfalls Ausdruck von Marktmacht sei, dies auch dann, wenn eine höhere Qualität bereitgestellt werde. Im "Versäumnis der Aufklärung des Verhältnisses von höherer Qualität" zum höheren Preis liege ein Rechtsfehler begründet; zudem sei der angefochtenen Bescheid in diesem Punkt unschlüssig begründet.

    Die Preissetzung ist ein das Verhalten am Markt (§ 35 Abs 2 Z 13 TKG 2003) betreffendes Kriterium, das bei der - stets gesamthaft vorzunehmenden - Beurteilung des Vorliegens einer beherrschenden Stellung zu berücksichtigen ist. Die belangte Behörde hat festgestellt, dass die Beschwerdeführerin auf dem verfahrensgegenständlichen Markt (im Vergleich zum Inlandsmarkt) deutlich höhere Preisniveaus aufrechterhalten könne, sie biete eine höhere Tarifvielfalt und habe einen relativen Vorteil (gegenüber nicht als "Komplettanbieter" tätigen Betreibern) in den Preisgestaltungsmöglichkeiten. Diesen Feststellungen tritt die Beschwerdeführerin nicht entgegen, sie macht jedoch zusammengefasst geltend, dass die Preisunterschiede auf Qualitätsunterschieden beruhten und daher nicht Ausdruck von Marktmacht seien. Ein derartiges Vorbringen hat die Beschwerdeführerin jedoch im Verwaltungsverfahren nicht erstattet; das von ihr vorgelegte Privatgutachten führt vielmehr aus, es könne zumindest als fragwürdig betrachtet werden, "dass Auslandsgespräche der Telekom Austria grundsätzlich teurer sind als die der Privatanbieter"; weiters heißt es in diesem Privatgutachten, dass Preisunterschiede auch von Unterschieden in den Kostenstrukturen stammen könnten und eine Feststellung von Marktmacht der Beschwerdeführerin "anhand der Tarifstrukturen wenig bis gar keinen Sinn" mache, da die Preisstruktur der Beschwerdeführerin "der Aufsicht und Genehmigungspflicht der RTR" (gemeint wohl: der belangten Behörde) unterliege. Konkretes Vorbringen, wonach die festgestellten unterschiedlichen Preisniveaus auf dem verfahrensgegenständlichen Markt auf Qualitätsunterschiede zurückzuführen wären, wurde im Verwaltungsverfahren nicht erstattet und stellt daher eine im verwaltungsgerichtlichen Verfahren unzulässige Neuerung dar.

    2.10. Die Beschwerdeführerin wendet sich auch gegen die von der belangten Behörde angenommene niedrigere "Preissensibilität" von Nicht-Privatkunden. Die belangte Behörde hätte auch im Nicht-Privatkundenmarkt die Elastizität der Nachfrage in Bezug auf Preisveränderungen prüfen müssen. Eine solche Überprüfung hätte zeigen können, dass Nicht-Privatkunden ebenso preissensitiv wie Privatkunden seien und ihr höhere Zahlungsbereitschaft auf der Grundlage der höheren Qualität der Leistungen der Beschwerdeführerin beruhe. Die belangte Behörde habe sich mit den von der Beschwerdeführerin im Verwaltungsverfahren diesbezüglich auf Grundlage eines Privatgutachtens vorgetragenen Bedenken nicht auseinander gesetzt.

    Zu diesen Beschwerdeausführungen ist festzuhalten, dass die belangte Behörde im Zusammenhang mit der Prüfung von Markteintrittsschranken festgestellt hat, dass im verfahrensgegenständlichen Markt "Zuverlässigkeitsanforderungen und sonstige Qualitätsmerkmale" besonders wichtig sind (gemeint offensichtlich: im Vergleich zum Markt für Auslandsgespräche für Privatkunden). Eine höhere Preissensitivität von Privatkunden im Vergleich zu Nichtprivatkunden wird im angefochtenen Bescheid - anders als in dem von der Beschwerdeführerin vorgelegten, hier nicht verfahrensgegenständlichen Beschluss der belangten Behörde betreffend den Markt "Auslandsgespräche für Privatkunden über das öffentliche Telefonnetz an festen Standorten" - nicht festgestellt; dass aber Zuverlässigkeits- und Qualitätsanforderungen im verfahrensgegenständlichen Markt von wesentlicher Bedeutung ("besonders wichtig") sind, stellt auch die Beschwerdeführerin - die in ihrem Vorbringen auch von einer höheren Qualität ihrer Leistungen ausgeht - nicht in Abrede. Der belangten Behörde kann nicht mit Erfolg entgegengetreten werden, wenn sie das Vorliegen solcher Anforderungen als einen Faktor beurteilt, der aus Kundensicht gegen den Wechsel zu einem anderen Anbieter sprechen kann und somit eine Wechselbarriere darstellt.

    2.11. Die Beschwerdeführerin rügt, dass die belangte Behörde unzutreffenderweise annehme, dass die Ausgaben für Auslandstelefonie einen bloß geringen Anteil an den Gesamtausgaben der Nicht-Privatkunden ausmachten; diesbezügliche Ausführungen sind jedoch dem angefochtenen Bescheid nicht zu entnehmen.

    2.12. Im Hinblick auf die Beurteilung der Umsatzrentabilität bringt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, dass die belangte Behörde "unbesehen von einem erhöhten Preisniveau auf ein Vorliegen des Marktmachtindikators der Preisgestaltung" schließe. Diesem Vorbringen kann nicht gefolgt werden, da sich die im Zusammenhang mit der Performanceanalyse stehenden Ausführungen zur Umsatzrentabilität im angefochtenen Bescheid auf die im Gutachten der Amtssachverständigen errechnete Umsatzrentabilität (auf dem verfahrensgegenständlichen Markt) als Verhältnis von EGT zum Umsatz beziehen und sohin keineswegs nur auf das Preisniveau (sondern auch auf die für die Erstellung der Leistungen anfallenden Kosten) abstellen.

    2.13. Die Beschwerdeführerin rügt zwar zu Recht, dass es die belangte Behörde unterlassen hat, einen Vergleich der Umsatzrentabilität der Beschwerdeführerin zur Umsatzrentabilität ihrer Konkurrenten anzustellen, obgleich nach dem auf der Grundlage des Gutachtens der Amtssachverständigen festgestellten Sachverhalt eine hohe Rentabilität "im Vergleich zu Konkurrenten" gegebenenfalls den Schluss auf eine starke Marktposition zulasse. Sie hat jedoch weder im Verwaltungsverfahren noch nunmehr in der Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof vorgebracht, dass die von der belangten Behörde ihrer Entscheidung zu Grunde gelegte Annahme einer im Vergleich zu den Mitbewerbern hohen Umsatzrentabilität unzutreffend wäre, sodass die Relevanz des Verfahrensmangels nicht erkennbar ist.

    2.14. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin sind die Ausführungen der belangten Behörde zum Thema "Bündelung" unrichtig. Beim Telefonieren liege ein Bündelungsprodukt im wettbewerbsrechtlichen Sinne nicht vor. Das Telefonieren über einen festen Anschluss sei immer ein einheitliches Produkt, das die Herstellung von Telefonverbindungen auf Grundlage eines bestehenden Anschlusses umfasse. Die belangte Behörde vermöge nicht darzulegen, worin die Gefahr der Marktmachtübertragung bestehen solle. Es wäre sachbezogen aufzuzeigen gewesen, aus welchen Gründen eine unter Wettbewerbsgesichtspunkten problematische Bündelung anzunehmen sei. Infolge Verbindungsnetzbetreiber(vor)auswahl sei eine solche Marktmachtübertragung nicht vorstellbar; diese garantiere die Freiheit des Endkunden zur jederzeitigen Wahl des Verbindungsnetzbetreibers und schließe damit jede denkbare Marktmachtübertragung aus.

    Dieses Vorbringen bezieht sich offenbar auf die Beurteilung der Wettbewerbsprobleme im angefochtenen Bescheid, wonach (ua) "die Gefahr der horizontalen Marktmachtübertragung durch Anbieten von Bündelprodukten, die von Mitbewerbern nur bedingt repliziert werden können", bestehe; diese Problematik werde auf dem bestehenden Markt durch die "hohe Bedeutung individueller Gesamtlösungen (zB Bündelung mit Produkten, die außerhalb der TKMVO 2003 liegen)" noch verschärft. Die belangte Behörde hat damit das potenzielle Wettbewerbsproblem der Marktmachtübertragung nachvollziehbar dargelegt; die Beschwerdeausführungen treten den Ausführungen nicht konkret entgegen und zeigen nicht auf, aus welchen Gründen diese Beurteilung unzutreffend sein sollte, zumal auch die Möglichkeit der Verbindungsnetzbetreiber(vor)auswahl für Endkunden dem Anbieten von Bündelprodukten durch die Beschwerdeführerin nicht im Wege stünde.

    2.15. Die Beschwerdeführerin macht geltend, es sei offensichtlich unzutreffend, dass sie über "überlegene internationale Partnerstrukturen" verfüge; die führenden österreichischen alternativen Betreiber seien allesamt Tochterfirmen großer ausländischer Telekomkonzerne und würden über wesentlich bessere internationale Partnerstrukturen als die Beschwerdeführerin verfügen.

    Zu diesem Vorbringen ist darauf zu verweisen, dass im angefochtenen Bescheid "überlegene internationale Partnerstrukturen" nicht - wie von der Beschwerdeführerin behauptet - festgestellt wurden; die belangte Behörde hat vielmehr im Zusammenhang mit der Frage der Wechselbarrieren Qualitätsvorsprünge der Beschwerdeführerin unter anderem auf Grund einer historisch gewachsenen internationalen (Partner-)Netzstruktur in die Abwägung einbezogen. Die Beschwerdeführerin behauptet weder, dass sie über keine historisch gewachsene internationale (Partner-)Netzstruktur verfügen würde, noch dass sich daraus keine Qualitätsvorsprünge ergäben, sodass ein relevanter Verfahrensmangel schon aus diesem Grund nicht vorliegt.

    2.16. Die Beschwerdeführerin behauptet, dass die belangte Behörde auch der Bedeutung des "Voice-over-Internet" nicht ausreichend Rechnung getragen habe. Obgleich das Regulierungsinstrumente-Gutachten in diesem Zusammenhang von "bei Auslandsgesprächen generell erwartetem hohen Innovationspotenzial" spreche, habe die belangte Behörde sich mit einer Pauschalaussage dahingehend begnügt, dass die genannten Einflussfaktoren in naher Zukunft ohnedies nicht wirksam würden und den Sachverhalt nicht weiter erhoben. Hätte die belangte Behörde den Sachverhalt aufgeklärt, so hätte sie zum Ergebnis gelangen können, dass dieser Faktor dazu beitrage, dass die Beschwerdeführerin im verfahrensgegenständlichen Markt "nicht über relevante Marktmacht verfügt."

    Auch mit diesem Vorbringen wird ein relevanter Verfahrensmangel nicht aufgezeigt, da die Beschwerdeführerin nicht darlegt, zu welchen Sachverhaltsfeststellungen die belangte Behörde in diesem Zusammenhang hätte kommen können, welche die von der belangten Behörde zu treffende rechtliche Beurteilung über das Vorliegen beträchtlicher Marktmacht iSd § 35 TKG 2003 hätten ändern können. Auch hat die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid ausdrücklich festgehalten, dass es ungewiss sei, welche Unternehmen von den zu erwartenden Innovationsschüben wie zB VoIP am besten profitieren könnten; dem ist die Beschwerdeführerin nicht entgegengetreten.

    3. Nach der Auseinandersetzung mit den einzelnen in § 35 Abs 2 TKG 2003 angeführten Kriterien rügt die Beschwerdeführerin weiters, die belangte Behörde habe im angefochtenen Bescheid auch im Ergebnis eine unzutreffende Gesamtbeurteilung vorgenommen.

    Hiezu ist zunächst festzuhalten, dass die Beurteilung der Marktposition stets in einer Gesamtschau unter Berücksichtigung all jener - in § 35 Abs 2 TKG 2003 demonstrativ aufgezählten, der Rechtsprechung zum Wettbewerbsrecht der Gemeinschaft entsprechenden - Kriterien zu erfolgen hat, die für den zu untersuchenden Markt in der jeweiligen Wettbewerbssituation relevant sind. Das Vorliegen beträchtlicher Marktmacht im Sinne des § 35 Abs 1 TKG 2003 kann aus einer Kombination dieser Kriterien abgeleitet werden, die für sich alleine genommen nicht notwendigerweise entscheidend sind (vgl Leitlinien, Rz 79).

    3.1. Der Beschwerdeführerin kann nicht darin gefolgt werden, dass die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid bei der Beurteilung der Marktverhältnisse in einengender Weise primär auf einen Gesichtspunkt abstellt. Die Beschwerdeführerin zitiert in diesem Zusammenhang die im angefochtenen Bescheid im Rahmen der rechtlichen Beurteilung in Abschnitt 6.2. vorgenommene "zusammenfassende Beurteilung der wettbewerblichen Situation", wonach die Wettbewerbsproblematik am gegenständlichen Markt "primär in der Beständigkeit der Marktbarrieren" liegt.

    Dieser Abschnitt folgt unmittelbar auf eine eingehende Auseinandersetzung mit den für das Vorliegen beträchtlicher Marktmacht relevanten Kriterien, wobei im ersten Satz dieses Abschnitts ausdrücklich auf die zusammenfassende Würdigung der untersuchten Kriterien verwiesen und festgehalten wird, dass die Beschwerdeführerin als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht im Sinne des § 35 TKG 2003 einzustufen ist. Der nachfolgende, von der Beschwerdeführerin angesprochene Satz bringt zum Ausdruck, auf welche - sich aus dem Vorliegen beträchtlicher Marktmacht ergebenden - Wettbewerbsprobleme bei der Auswahl der nach § 37 Abs 2 TKG 2003 aufzuerlegenden spezifischen Verpflichtungen (besonders) Bedacht zu nehmen ist. Dass die belangte Behörde bei der Beurteilung der Marktmacht der Beschwerdeführerin nur auf diesen Aspekt abgestellt hat, lässt sich daraus nicht ableiten.

    Soweit die Beschwerdeführerin auch in diesem Zusammenhang die Beurteilung der Wechselbarrieren durch die belangte Behörde rügt, kann auf die Ausführungen zu den Punkten 2.8 und 2.10. verwiesen werden.

    3.2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die belangte Behörde Einflüsse, die "aus umgebenden Märkten herrühren" und die Marktmacht der Beschwerdeführerin begrenzen, nicht berücksichtigt habe und rügt dies unter dem Beschwerdegrund der Ergänzungsbedürftigkeit des Sachverhalts. Der pauschale Hinweis auf "jene Schranken, die sich für die Telekom Austria auf dem Markt für Auslandsverbindungen für Nicht-Privatkunden aus dem Markt für Mobilfunkleistungen und dem Internet (Voice-over-Internetprotokoll) ergeben," zeigt jedoch keine konkreten Einflüsse auf, die zu einem anderen Ergebnis hätten führen können, sodass die Beschwerde die Relevanz des behaupteten Verfahrensmangels nicht zu belegen vermag.

    3.3. Unter der Zwischenüberschrift "Unzureichende Würdigung des Verhältnisses zum Privatkundenmarkt" legt die Beschwerde (zusammengefasst) lediglich dar, dass zwischen dem verfahrensgegenständlichen Markt und dem Markt für Auslandsgespräche von Privatkunden über das öffentliche Telefonnetz an festen Standorten keine für die Beurteilung der Marktmacht der Beschwerdeführerin relevanten Unterschiede bestünden; wie bereits oben zu Punkt 2.6. ausgeführt, ist im Beschwerdefall jedoch ausschließlich die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides zu beurteilen. Der Verwaltungsgerichtshof kann nicht erkennen, dass die von der belangten Behörde vorgenommene gesamthafte Würdigung der Kriterien des § 35 Abs 2 TKG 2003 unzutreffend wäre; ob die belangte Behörde auf einem anderen, möglicherweise vergleichbaren Markt zu einem anderen Ergebnis gekommen ist, ist damit für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des vorliegend angefochtenen Bescheides nicht von Bedeutung.

    3.3. Zu der in Punkt V.A.4 der Beschwerde angesprochenen Frage der Marktmachtübertragung und Bündelung ist zunächst auf die Ausführungen oben zu Punkt 2.14. zu verweisen. Auch die wiederholte Behauptung der Beschwerdeführerin, dass das Regulierungsinstrument der Verbindungsnetzbetreiber(vor)auswahl die Übertragung von Marktmacht "kategorisch" ausschließe, lässt die von der belangten Behörde festgestellten Möglichkeiten der Beschwerdeführerin, Bündelprodukte insbesondere "mit Produkten, die außerhalb der TKMVO 2003 liegen", anzubieten, unbeachtet.

    4. Die Beschwerdeführerin erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid auch in ihrem Recht verletzt, gemäß § 37 Abs 2 TKG 2003 keine spezifischen Verpflichtungen auferlegt zu erhalten. Der angefochtene Bescheid verletze die Beschwerdeführerin schließlich in ihrem Recht, Regulierungsmaßnahmen nur nach Maßgabe des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, "insbesondere in Hinblick auf das Primat von Verpflichtungen gemäß §§ 38 - 42 oder § 46 TKG 2003" auferlegt zu erhalten.

    4.1. Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 6. September 2005, Zl 2005/03/0088, ausgeführt hat, hat die Telekom-Control-Kommission gemäß § 37 Abs 2 TKG 2003, wenn sie feststellt, dass ein Unternehmen auf dem relevanten Markt über beträchtliche Marktmacht verfügt und somit kein effektiver Wettbewerb besteht, zwingend geeignete spezifische Verpflichtungen aufzuerlegen und damit eine Auswahl unter den gesetzlich vorgesehenen Regulierungsinstrumenten vorzunehmen. Gemäß § 34 Abs 1 TKG 2003 hat die Telekom-Control-Kommission dabei insbesondere den Maßstab der Verhältnismäßigkeit zu wahren. Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit der Auferlegung spezifischer Verpflichtungen ist nicht zu prüfen, ob eine Verpflichtung auferlegt wird, sondern lediglich welche der nach dem Gesetz grundsätzlich in Betracht kommenden Verpflichtungen zur Behebung des Wettbewerbsproblems geeignet und erforderlich sind; stehen mehrere geeignete Maßnahmen zur Auswahl, ist die am wenigsten belastende zu wählen.

    Wie bereits dargelegt, ist die von der belangten Behörde in Spruchpunkt 1. des angefochtenen Bescheides vorgenommene Beurteilung, dass die Beschwerdeführerin im verfahrensgegenständlichen Markt über beträchtliche Marktmacht verfügt, nicht als rechtswidrig anzusehen. In einem nächsten Schritt ist daher die Rechtmäßigkeit der in Spruchpunkt 2. des angefochtenen Bescheides festgelegten spezifischen Verpflichtungen zu überprüfen.

    4.2. Beim verfahrensgegenständlichen Markt handelt es sich um den Endkundenmarkt für "Auslandsgespräche für Nichtprivatkunden über das öffentliche Telefonnetz an festen Standorten"; als Regulierungsmaßnahmen nach dem 5. Abschnitt des TKG 2003 kommen daher grundsätzlich die in § 43 iVm § 45 TKG 2003 geregelten Verpflichtungen in Betracht, welche (im Wesentlichen) auf Art 17 der Universaldienstrichtlinie zurückgehen.

    Neben dem allgemeinen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (§ 34 Abs 1 TKG 2003) ist bei der Auferlegung von spezifischen Verpflichtungen auf Endkundenmärkten auch der Grundsatz der Subsidiarität der Endkundenmärkte-Regulierung nach § 43 Abs 1 Z 2 TKG 2003 zu berücksichtigen; demnach ist Voraussetzung für die Auferlegung der in § 43 Abs 2 und 3 TKG 2003 vorgesehenen spezifischen Verpflichtungen, dass spezifische Verpflichtungen nach §§ 38 bis 42 (Verpflichtungen auf Vorleistungsmärkten) oder § 46 (Verbindungsnetzbetreiber(vor)auswahl) nicht zur Erreichung der in § 1 Abs 2 TKG 2003 vorgegebenen Ziele führen würden (vgl dazu auch Art 17 Abs 1 Universaldienstrichtlinie und - darauf bezogen - Erwägungsgrund 26 zur Universaldienstrichtlinie).

    4.3. Die belangte Behörde hat im angefochtenen Bescheid zutreffend festgehalten, dass von der Regulierungsbehörde daher eine Prognoseentscheidung über die Effekte einer Regulierung auf "Vorleistungsebene" auf die nachgelagerten Verbindungsmärkte zu treffen ist (wobei im gegebenen Zusammenhang der Begriff "Vorleistungsregulierung" auch die - auf einen Endkundenmarkt bezogene - spezifische Verpflichtung nach § 46 TKG 2003 einschließt).

    In der Folge setzt sich die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid mit der Verpflichtung zur Verbindungsnetzbetreiber(vor)auswahl sowie der Verpflichtung zum Wiederverkauf der Teilnehmeranschlussleistung ("Resale") auseinander und kommt zum Ergebnis, dass diese Instrumente der "Vorleistungsregulierung" nicht geeignet seien, den auf dem verfahrensgegenständlichen Markt bestehenden Wettbewerbsproblemen zu begegnen.

    Die Beschwerdeführerin zieht diese Beurteilung in Zweifel und rügt, dass der angefochtene Bescheid (unter anderem) in diesem Punkt nicht ausreichend und nachvollziehbar begründet sei. Es kann jedoch dahingestellt bleiben, ob diese Einwendungen zutreffen, da der Beschwerde schon aus einem anderen Grund Erfolg beschieden ist:

    4.4. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass alle "Vorleistungsregulierungsmaßnahmen" im Hinblick auf ihre Eignung zur Beseitigung der (von der Beschwerdeführerin bestrittenen) Wettbewerbsprobleme auf dem verfahrensgegenständlichen Markt zu untersuchen seien.

    Diesem Vorbringen kommt Berechtigung zu. Die nach § 43 Abs 1 Z 2 TKG 2003 vorzunehmende Beurteilung, dass die dort genannten spezifischen Verpflichtungen nicht zur Erreichung der in § 1 Abs 2 TKG 2003 vorgegebenen Ziele führen würden, erfordert eine Prognoseentscheidung über die Auswirkungen aller dieser Maßnahmen der "Vorleistungsregulierung" auf den verfahrensgegenständlichen Endkundenmarkt. Die belangte Behörde hat in Verkennung der Rechtslage lediglich zwei spezifische Verpflichtungen in ihre Beurteilung einbezogen; sie hat nicht dargelegt, ob und gegebenenfalls in welcher Weise weitere der Beschwerdeführerin auferlegte oder aufzuerlegende spezifische Verpflichtungen nach den §§ 38 bis 42 TKG 2003 Auswirkungen auf die Erforderlichkeit von Regulierungsmaßnahmen nach § 43 Abs 2 und 3 TKG 2003 haben. Sie hat damit, wie die Beschwerdeführerin unter Hinweis (ua) auf Erwägungsgrund 26 zur Universaldienstrichtlinie zutreffend aufzeigt, die "gebührende Prüfung" der Instrumente der Vorleistungsregulierung unterlassen und den angefochtenen Bescheid daher mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet.

    4.5. Vor diesem Hintergrund erweist sich eine Beurteilung der Rechtmäßigkeit der konkret auferlegten Regulierungsmaßnahmen als nicht möglich; aus Gründen der Verfahrensökonomie sei jedoch darauf hingewiesen, dass die Auferlegung einer spezifischen Verpflichtung betreffend die Kostenrechung auf dem verfahrensgegenständlichen Endkundenmarkt nicht auf die Bestimmung des § 40 TKG 2003, welche Vorleistungsmärkte betrifft, gestützt werden kann.

    5. Gemäß § 37 Abs 2 TKG 2003 sind einem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht zwingend spezifische Verpflichtungen aufzuerlegen. Wie auch in den Leitlinien (Rz 114) ausgeführt wird, ist die Feststellung allein, dass ein Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügt, ohne die Auferlegung geeigneter Verpflichtungen, nicht mit den Bestimmungen des neuen Rechtsrahmens, insbesondere nicht mit Art 16 Abs 4 der Rahmenrichtlinie, vereinbar. Auch wenn die Rechtswidrigkeit sich im vorliegenden Beschwerdefall (nur) auf die in Spruchpunkt 2. erfolgte Festlegung spezifischer Verpflichtungen bezieht, erweist sich der Spruch des angefochtenen Bescheides vor dem Hintergrund der zitierten Rechtsvorschriften somit als nicht teilbar. Auch Spruchpunkt 3. kann für sich allein keinen Bestand haben, da nach § 133 Abs 7 TKG 2003 die bescheidmäßige Auferlegung von Verpflichtungen nach § 37 Abs 2 TKG 2003 oder die Aufhebung von Verpflichtungen nach § 37 Abs 3 TKG 2003 Voraussetzung für den Wegfall der nach dem TKG (1997) bestehenden Verpflichtungen ist.

    6. Der angefochtene Bescheid war daher wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

    Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl II Nr 333.

    Wien, am 22. November 2005

    Schlagworte
    Trennbarkeit gesonderter Abspruch Definition von Begriffen mit allgemeiner Bedeutung VwRallg7 Gemeinschaftsrecht Richtlinie Umsetzungspflicht EURallg4/2 Auslegung unbestimmter Begriffe VwRallg3/4 Gemeinschaftsrecht Terminologie Definition von Begriffen EURallg8
    Im RIS seit
    07.12.2005
    Zuletzt aktualisiert am
    13.06.2012
    Dokumentnummer
    JWT_2005030109_20051122X00