Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

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    Gericht
    Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
    Entscheidungsart
    Erkenntnis
    Dokumenttyp
    Entscheidungstext
    Sammlungsnummer
    VwSlg 16695 A/2005
    Geschäftszahl
    2005/03/0088
    Entscheidungsdatum
    06.09.2005
    Index
    E000 EU- Recht allgemein;
    E1E;
    E3L E13206000;
    E5XC E13206000;
    40/01 Verwaltungsverfahren;
    59/04 EU - EWR;
    91/01 Fernmeldewesen;
    Norm
    11997E082 EG Art82;
    32002L0021 Rahmen-RL Kommunikationsnetze Art14;
    32002L0021 Rahmen-RL Kommunikationsnetze Art15 Abs2;
    32002L0021 Rahmen-RL Kommunikationsnetze Art15;
    32002L0021 Rahmen-RL Kommunikationsnetze Art16 Abs1;
    32002L0021 Rahmen-RL Kommunikationsnetze Art16;
    32002L0021 Rahmen-RL Kommunikationsnetze Art7 Abs4;
    32002L0021 Rahmen-RL Kommunikationsnetze Erwägungsgrund25;
    52002XC071102 Rechtsrahmen Kommunikationsnetze Rz20;
    52002XC071102 Rechtsrahmen Kommunikationsnetze Rz70;
    52002XC071102 Rechtsrahmen Kommunikationsnetze Rz78;
    52002XC071102 Rechtsrahmen Kommunikationsnetze;
    AVG §1;
    EURallg;
    TKG 2003 §117 Z6;
    TKG 2003 §34 Abs1;
    TKG 2003 §35 Abs2 Z3;
    TKG 2003 §35;
    TKG 2003 §37 Abs1;
    TKG 2003 §37 Abs2;
    TKG 2003 §37;
    TKG 2003 §38 Abs3;
    TKG 2003 §41 Abs2 Z9;
    TKG 2003 §42 Abs1;
    TKG 2003 §42;
    Betreff

    Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sauberer und die Hofräte Dr. Handstanger, Dr. Berger, Dr. Lehofer und Mag. Samm als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Beschwerde der Telekabel Wien GmbH, vertreten durch Mag. Dr. Bertram Burtscher, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Seilergasse 16, gegen den Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 20. Dezember 2004, Zl. M 8g/03-25, betreffend Feststellung beträchtlicher Marktmacht und Auferlegung spezifischer Verpflichtungen, zu Recht erkannt:

    Spruch

    Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

    Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

    Begründung

    Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde gemäß § 37 Abs 2 TKG 2003 festgestellt, dass die Beschwerdeführerin auf dem Vorleistungsmarkt "Terminierung in das feste öffentliche Telefonnetz der Telekabel Wien GmbH" im Sinne des § 1 Z 8 Telekommunikationsmärkteverordnung 2003 (TKMVO 2003) über beträchtliche Marktmarkt verfügt (Spruchpunkt I.). Weiters wurde der Beschwerdeführerin gemäß § 37 Abs 2 TKG 2003 die spezifische Verpflichtung gemäß § 42 Abs 1 TKG 2003 auferlegt, für die Zusammenschaltungsleistung Terminierung in ihr öffentliches Telefonnetz an festen Standorten nach der Methode des Vergleichsmarktkonzepts ("Benchmarking") ein Entgelt zu verrechnen, das sich als Ausgangswert am derzeit aktuellen Entgelt der Telekom Austria AG für die Verkehrsart der regionalen Terminierung (Verkehrsart V3) orientiert.

    Begründend führte die belangte Behörde aus, dass es sich beim Markt "Terminierung in individuellen öffentlichen Telefonnetzen an festen Standorten (Vorleistungsmarkt)" entsprechend der TKMVO 2003 um einen betreiberindividuellen Markt für Terminierung handle, der die Terminierung von Gesprächs- sowie Fax- und Modemwählverbindungen (mit Ausnahme von Einwahlverbindungen zum Internet) in das Netz des jeweiligen - den Markt konstituierenden -

    Betreibers, im konkreten Fall der Beschwerdeführerin, umfasse.

    Im Folgenden wird der von der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid (Abschnitt B) festgestellte Sachverhalt auszugsweise wiedergegeben:

    "2.2. Größe der Terminierungsmärkte im Vergleich:

    Die betreiberindividuellen Terminierungsmärkte unterscheiden sich im Wesentlichen in der Menge der abgewickelten Minuten und den erzielten Umsätzen. Die gegenständliche Analyse stellt auf Gesprächsminuten ab. Da die Terminierungsleistung zu einem Teilnehmer nur vom Terminierungsnetzbetreiber erbracht werden kann und auf kein anderes Terminierungsnetz ausgewichen werden kann, ist die Größe kein relevanter Indikator für die Marktmacht des Terminierungsnetzbetreibers. Sie könnte aber dennoch eine Rolle in den Verhandlungssituationen spielen, wenn ein Betreiber eines großen Netzes allenfalls aufgrund seines Terminierungsvolumens über eine bessere Verhandlungsposition gegenüber einem kleinen Netzbetreiber einnehmen könnte.

    Telekom Austria hat in den ersten drei Quartalen 2003 mit einem Volumen von 7,5 Milliarden Minuten mit Abstand den meisten Verkehr terminiert. Es folgen Priority/Telekabel mit rund 270 Millionen Minuten, UTA mit 140 Millionen und eTel mit 120 Millionen Terminierungsminuten. Die anderen Betreiber terminieren weniger als 100 Millionen Minuten (von Januar bis September 2003).

    Ein ähnliches Bild zeichnet sich bei den Umsätzen ab. Die Relation Umsatz zu Verkehrsminuten der Telekom Austria ist niedriger als jene der alternativen Netzbetreiber. Dieser Unterschied ist darauf zurückzuführen, dass die Terminierung im Netz der Telekom Austria größtenteils lokal erbracht wird, für die Terminierung im Netz der ANB hingegen (aufgrund unterschiedlicher Netztopologien) ein Entgelt in Höhe des regionalen Terminierungsentgelts der Telekom Austria verrechnet wird, das höher ist als das lokale.

    Eine Differenzierung wird jedoch nach den wirtschaftlichen Gutachten im Hinblick auf die Wettbewerbsprobleme und in der Folge hinsichtlich der Regulierungsinstrumente vorgenommen:

    3. Zur Analyse des Marktes 'Terminierung in das öffentliche Telefonnetz der Telekabel Wien GmbH an festen Standorten'

    Die Märkte für Terminierung in individuellen öffentlichen Telefonnetzen an festen Standorten sind Monopolmärkte (§ 1 Z 8 TKMVO 2003 sowie Ziffer 9 des Anhangs der Empfehlung der Europäischen Kommission vom 11.2.2003 über relevante Produkt- und Dienstemärkte des elektronischen Kommunikationssektors).

    Es folgt daraus, dass der betreiberindividuelle Markt nur auf das Vorliegen einer alleinigen marktbeherrschenden Stellung ('single dominance') iSd § 35 Abs. 2 TKG 2003 zu prüfen ist. Da jeder neu in den Festnetzsektor einsteigende Netzbetreiber, der Anrufzustellung zu an sein Netz angeschlossenen Teilnehmern anbietet, einen neuen betreiberindividuellen Terminierungsmarkt konstituiert, ist das Vorliegen einer gemeinsamen marktbeherrschenden Stellung auf dem Terminierungsmarkt nicht möglich.

    Weiters wird die Untersuchung einer alleinmarktbeherrschenden Stellung durch die vorgegebene Marktdefinition und auch die Tatsache, dass es in der Vergangenheit auch auf dem gegenständlichen Markt wirksame Eingriffe der Regulierungsbehörde (reziproke Entgelte) gegeben hat (Verfahren gemäß § 41 TKG (1997)), auf wenige Kriterien iSd § 35 Abs. 2 TKG 2003 reduziert.

    3.1. Markteintrittsbarrieren

    Im Falle der Terminierung sind die Markteintrittsbarrieren (auf Grund der gegebenen Marktabgrenzung) unendlich hoch und potenzieller Wettbewerb ist nicht vorhanden. Die Terminierungsleistung eines neuen Anbieters hat keine Konsequenzen für die Struktur der bestehenden (Monopol-)Terminierungsmärkte und konstituiert wiederum einen eigenen Markt. Aus diesem Grund erübrigt sich für die Terminierungsmärkte eine weiterführende Analyse der Markteintrittsbarrieren.

    3.2. Marktanteile und Größenverhältnis

    Die Märkte für Terminierung in individuellen öffentlichen Telefonnetzen an festen Standorten sind auf Grund der Marktdefinition Monopolmärkte, die Marktanteile liegen daher konstant bei 100%. Ein - von alternativen Netzbetreibern (ANB) in die Argumentation eingebrachter - 'betreiberübergreifender' Terminierungsmarkt existiert daher nach der Märkteempfehlung der EK und der TKMVO 2003 nicht.

    Unterschiede - wenn auch nur eingeschränkt relevant für die Beurteilung der Wettbewerbssituation - gibt es in der absoluten Größe der jeweiligen betreiberindividuellen Terminierungsmärkte. Die Größen der einzelnen Terminierungsmärkte sind stark unterschiedlich. Hinsichtlich des Beurteilung, ob SMP-Stellung gegeben ist, kann wegen des Marktanteils aber keine Differenzierung zwischen Telekom Austria und ANBs stattfinden, da die Größenunterschiede bei der SMP-Feststellung letztlich bedeutungslos sind (siehe unten). Sofern relevant werden Größenverhältnisse im Kontext der nachfrageseitigen Gegenmacht untersucht.

    Nicht relevant (und daher einer eingehenden Analyse entzogen) sind die weiteren SMP-Indikatoren, die auf das Größenverhältnis des potentiell marktmächtigen Unternehmens zu seinen (stärksten) Mitkonkurrenten auf dem betroffenen Markt abstellen. Dies betrifft folgende SMP-Indikatoren: Technologiebedingter Vorsprung, Vorteile in der Verkaufs- und Vertriebsorganisation, Existenz von Skalenerträgen, Verbund- und Dichtevorteilen, Zugang zu Finanzmitteln und die Kontrolle über nicht leicht ersetzbare Infrastruktur.

    3.3. Nachfrage- und Angebotselastizitäten, Ausmaß an Produktdifferenzierung

    Solange es keine hinreichenden Substitute für die (betreiberindividuelle) Terminierungsleistung gibt, sind auch die Indikatoren Nachfrage- und Angebotselastizitäten sowie Ausmaß an Produktdifferenzierung nicht relevant.

    3.4. Marktverhalten - bisherige Regulierung

    Die Terminierungsleistung der alternativen Netzbetreiber wurde über die Reziprozität der Entgelte seit der Liberalisierung der Sprachtelefonie im Festnetz im Rahmen von Streitschlichtungsverfahren gemäß § 41 TKG (1997), erstmals im März 1998 im Verfahren Z 1/97, reguliert. Damit sind den Unternehmen die üblicherweise im Kontext 'Marktverhalten' zu analysierenden Wettbewerbsparameter wie Preissetzung oder Bündelung entzogen, sodass deren Untersuchung auf Basis einer Expost-Betrachtung (wie haben sich die Unternehmen in der Vergangenheit verhalten) allenfalls Aussagen über die Regulierungstätigkeit, nicht aber über das Marktverhalten der Unternehmen liefern würde. Aus diesem Grund ist eine Ex-ante-Betrachtung anzustellen, die der Frage nachgeht, wie die Unternehmen die Terminierungsentgelte in einem regulierungsfreien Raum setzen würden (so genannter 'Green-Field-Ansatz'). Eine solche Analyse stützt sich in erster Linie auf die Anreizstrukturen der betroffenen Unternehmen, d.h. es wird untersucht, wie ein gewinnmaximierendes Unternehmen die Terminierungsentgelte bei Abwesenheit von Regulierung (bzw. Regulierungsandrohung) vor dem Hintergrund der strukturellen Besonderheiten dieser Leistung setzen würde.

    3.5. Marktergebnis

    Ähnliches gilt für die im Kontext 'Marktergebnis' zu analysierenden Kriterien, wie Performancemaße (Rentabilitätsmaße) oder internationale Preisvergleiche. Auch auf Basis internationaler Preisvergleiche lassen sich - da die betroffenen Entgelte angeordnet sind - keine Schlussfolgerungen in Richtung Marktmacht ziehen. Ein grundsätzliches Problem internationaler Vergleiche ist die Heterogenität insbesondere von Tarifstrukturen, Abrechnungsmodellen, Kostenstrukturen, weshalb man die ausgewiesenen Kennzahlen immer auch mit entsprechender Vorsicht interpretieren muss und wiederum anders gegenüber reinen Verbindungsnetzbetreibern, die auf der Vorleistungsebene nur Leistungen beziehen, nicht aber anbieten.

    3.6. Strukturelle Besonderheiten

    Die Terminierungsleistung im Festnetz ist durch zwei strukturelle Besonderheiten charakterisiert:

    * Die Terminierungsleistung zu einem bestimmten Teilnehmer ist - jedenfalls solange das Vertragsverhältnis aufrecht ist - eine Monopolleistung und kann durch keinen anderen Betreiber als denjenigen, bei dem der Teilnehmer subskribiert ist, erbracht werden. Dies ergibt sich bereits aus der Marktdefinition gemäß TKMVO 2003.

    * Die gesamten Kosten eines Gesprächs zu einem Festnetzteilnehmer trägt der rufende Teilnehmer. Dem gerufenen Teilnehmer (im Inland) fallen keine Kosten an. Dieses als Calling-Party-Pays-Prinzip (CPPP) bezeichnete Tarifsystem ist verantwortlich für folgende Externalität: Die Entscheidung, über welches Netz Gespräche an ihn zugestellt werden (und sohin auch was die Zustellung kostet) trifft der gerufene Teilnehmer, die Kosten trägt aber der rufende Teilnehmer.

    Auf Grund dieser beiden Besonderheiten ist der Betreiber nicht Preisnehmer, sondern hat einen (Monopol-)Preissetzungsspielraum in Bezug auf die Zustellung von Gesprächen an seine Teilnehmer. Inwieweit er diesen Preissetzungsspielraum tatsächlich nutzen kann, hängt nicht zuletzt auch von der nachfrageseitigen Verhandlungsmacht ab. Wie er ihn nutzen wird, hängt von der Anreizstruktur ab.

    Für die Beurteilung einer marktbeherrschenden Stellung wie auch für die gegebenenfalls aufzuerlegenden Regulierungsmaßnahmen ist es daher von Bedeutung, welche konkreten Marktfehler in Zusammenhang mit einer unregulierten Terminierungsleistung vor dem Hintergrund der Anreizstruktur der Unternehmen und der Wechselwirkung der Terminierungsmärkte mit anderen Märkten (insbesondere den Endkundenmärkten) aus ökonomischer Sicht - unter Zugrundelegung einer ex-ante-Betrachtung - zu erwarten sein würden. So wird sich ein Anbieter von Terminierungsleistung gegenüber einem unmittelbaren Konkurrenten anders verhalten (bzw. einen Anreiz haben sich anders zu verhalten), als gegenüber einem (reinen) Mobilnetzbetreiber, mit dem er nicht unmittelbar im Wettbewerb auf Endkundenmärkten steht.

    3.7. Nachfrageseitige Gegenmacht

    3.7.1. Nachfrageseitige Gegenmacht und Wettbewerbsbeurteilung

    Auf resistenten Monopolmärkten wie den Terminierungsmärkten ist die Marktgegenseite (die Nachfrager) letztlich die einzig verbleibende Kraft, die die mit Monopolmärkten normalerweise einhergehende Marktmacht potenziell disziplinieren könnte. Die Beurteilung der nachfrageseitigen Verhandlungsmacht - die letztlich das Schlüsselkriterium für die Beurteilung von Marktmacht auf den betreiberindividuellen Terminierungsmärkten ist - wird im Folgenden dargestellt.

    Unter nachfrageseitiger Gegenmacht ist allgemein die Verhandlungsmacht von Kunden gegenüber einem Anbieter eines Produktes/Dienstes zu verstehen. Diese manifestiert sich gegebenenfalls darin, dass Kunden einen signifikanten Einfluss auf das Preissetzungsverhalten des Anbieters haben, sodass es diesem nicht möglich ist, sich in beträchtlichem Umfang unabhängig von seinen Kunden zu verhalten (vgl. Rechtssache 27/76, United Brands/Kommission, Slg. 1978, 207).

    Die Frage der Existenz und des Ausmaßes an nachfrageseitiger Gegenmacht ist vor allem in hoch konzentrierten Märkten zu stellen und besonders relevant auf Märkten, in denen der Anbieter über ein Monopol verfügt. Der Grund dafür liegt darin, dass bei sehr niedriger Marktkonzentration, d. h. vielen kleinen Anbietern mit unbedeutenden Anteilen, eher davon auszugehen ist, dass der einzelne Anbieter Preisnehmer ist, d.h. über keinen oder nur einen geringen Preissetzungsspielraum verfügt. Der ökonomischen Literatur zufolge bestehen für einen rational handelnden Monopolisten Anreize seine Profite zu maximieren, d.h. die Entgelte auf das Niveau des Monopolpreises zu setzen. Die statische Konsequenz eines solchen Verhaltens sind zu geringe Outputmengen, überhöhte Preise und damit einhergehend ein Verlust an Wohlfahrt ('dead-weight loss') und allokative Verzerrungen.

    Im gegebenen Zusammenhang wird ausgehend vom Monopol der Terminierung dargestellt, ob auf den jeweiligen Terminierungsnetzbetreiber nachfrageseitig eine disziplinierende Wirkung in einem Umfang ausgeübt wird bzw. werden kann, dass es diesem unmöglich ist seinen Monopol-Preissetzungsspielraum zu nutzen und sich daher unabhängig von seinen Kunden zu verhalten. Im Extremfall kann sich der Preissetzungsspielraum des Monopolisten aufgrund nachfrageseitiger Gegenmacht derart reduzieren, dass er seinen Preis nicht über das (fiktiv) wettbewerbliche Niveau heben kann. Damit wird die Beurteilung der nachfrageseitigen Gegenmacht zu einer Schlüsselfrage für die Beurteilung der Marktmacht des Monopolisten insgesamt. Grundsätzlich können Monopolisten auch durch niedrige Marktzutrittsbarrieren (Bestreitbarkeit des Marktes) zu einem wettbewerbskonformen Preissetzungsverhalten veranlasst werden. Für die Beurteilung der Terminierung ist dies freilich - mangels Bestreitbarkeit auf Grund der Marktstruktur - nicht relevant.

    Zunächst ist der Zusammenhang zwischen nachfrageseitiger Gegenmacht und der Nachfragefunktion allgemein darzustellen:

    Grundsätzlich wird die Nachfragefunktion auf jedem Markt (unabhängig von der konkreten Angebotskonstellation) einen negativen Verlauf haben, der zum Ausdruck bringt, dass Kunden zu höheren Preisen eine geringere Menge nachfragen und mit sinkenden Preisen die nachgefragte Menge ausdehnen. Hier wird von den Besonderheiten einer völlig inelastischen, einer völlig elastischen und einer positiv geneigten Nachfragefunktion wie sie bei Giffengütern gegeben sein kann, abgesehen, da diese im gegebenen Kontext keine Relevanz haben. Die Nachfragefunktion nach externen Terminierungsleistungen dürfte insgesamt relativ unelastisch sein. Die Elastizität der Nachfrage (diese gibt die Mengenreaktion der Nachfrage bezogen auf eine Preisveränderung an) kann unterschiedlich sein, wobei grundsätzlich gilt, dass eine höhere Elastizität auf geringere Preissetzungsspielräume (höhere Mengenreaktionen) und (aber nicht zwingend) höhere Wettbewerbsintensität hindeuten. Dieser Zusammenhang gilt grundsätzlich für alle Märkte, sodass die Nachfrageseite eine (von ihrer Preissensitivität abhängige) restringierende Wirkung auf das Preissetzungsverhalten des Betreibers ausüben kann. Dieser allgemein gültige Zusammenhang zwischen Nachfrage und Angebot ist für die Beurteilung der nachfrageseitigen Gegenmacht im Fall von Monopolen nur in der Frage der Preissetzung relevant, in der Gegenmacht der Endkunden geht es vielmehr um die Frage, ob es der Nachfrageseite gelingt, den Monopolisten davon abzuhalten, den Preis auf das für ihn profitmaximierende Niveau des Monopolpreises zu heben und ihn dazu zu zwingen, den Preis den langfristigen Grenzkosten der Produktion anzunähern.

    Inwieweit die nachfrageseitige Gegenmacht einzelner Kunden(gruppen) dazu führt, dass der Monopolist seinen Preissetzungsspielraum generell d.h. gegenüber keinem Kunden ausschöpfen kann, hängt nicht zuletzt davon ab, inwieweit es ihm gelingt über Preisdiskriminierung eine für Schlüsselkunden gefundene Lösung nicht zu einer allgemeinen werden zu lassen. In dem Ausmaß, in dem Preisdiskriminierung möglich ist (bzw. Einzellösungen gefunden werden können) und ein direkter Wiederverkauf zwischen Kunden ausgeschlossen werden kann, reduziert sich die Monopolmacht auf den verbleibenden Teil jener Kunden, die über keine hinreichende nachfrageseitige Gegenmacht verfügen.

    Zur Untersuchung der nachfrageseitigen Gegenmacht auf Festnetzterminierungsmärkten wurden die in der folgenden Abbildung dargestellten und im Anschluss daran ausführlich behandelten Fragestellungen untersucht und beurteilt:

    (...)

    Auf der Endkundenebene:

    1. Können Kunden des Festnetzbetreibers, der die Terminierungsleistung erbringt, gegebenenfalls Gegenmacht auf die Terminierungs-entgelte ausüben? (vgl. Abbildung Pfeil 1)

    2. Können rufende Endkunden anderer Betreiber gegebe-nenfalls Gegenmacht auf den terminieren-den Netz-be-treiber ausüben?

    (vgl. Abbildung, Pfeil 2)

    Auf der Vorleistungsebene:

         Inwieweit können andere Betreiber, die die

    Festnetzterminierungsleistung nachfragen, Gegenmacht ausüben?

         Hierbei ist zu unterscheiden, ob der nachfragende

    Festnetzbetreiber

         -  ausschließlich als Verbindungsnetzbetreiber auftritt (One-

    way Access) oder

         -  ob er selbst über ein eigenes Teilnehmernetz verfügt und

    daher dem terminierenden Netzbetreiber eigene

    Terminierungsleistungen anbietet (Two-way Access; vgl. Abbildung,

    Pfeil 3). Im Two-way Access Fall ist des weiteren zu

    unterscheiden, ob der die Terminierung nachfragende Betreiber

         * auf gleichen Endkundenmärkten tätig ist (also

    Festnetzbetreiber ist und damit zum terminierenden Betreiber in

    direkter Konkurrenz steht) oder

         * ob die Nachfrage von einem Mobilbetreiber ausgeht.

    In all diesen Fällen ist nicht nur die Frage der grundsätzlichen Möglichkeit nachfrageseitige Gegenmacht auszuüben zu diskutieren, sondern auch zu erörtern, in wie weit Anreize bestehen diese Verhandlungsmacht auszuüben bzw. wie diese Anreize gegebenenfalls kanalisiert werden.

    Die weitere Diskussion folgt dieser Unterteilung. Den Ausgangspunkt bildet die Endkundenebene, da die Nachfrage nach Terminierungsleistungen von der Endkundennachfrage abgeleitet ist.

    3.7.2. Nachfrageseitige Gegenmacht auf Endkundenebene

    (...)

    3.7.3. Nachfrageseitige Gegenmacht auf Vorleistungsebene Allgemeines

    Nach § 22 iVm §§ 48f TKG 2003 sind Betreiber öffentlicher Kommunikationsnetze - wie auch nach der Rechtslage nach dem TKG (1997) - zur Sicherung der Interoperabilität verpflichtet, (auch) über Zusammenschaltungsentgelte zu verhandeln. Im Falle einer Nichteinigung entscheidet die Regulierungsbehörde, deren Anordnung, wie nach dem TKG (1997) auch nach dem TKG 2003, eine vertragsersetzende Wirkung zukommt. Diese Rückfallposition führte dazu, dass die Abschätzung einer möglichen Entscheidung der Regulierungsbehörde und die Öffnungsklauseln in den Verträgen, die eine Anpassung an aktuelle Entscheidungen der Regulierungsbehörde vorsahen, in den Verhandlungen eine zentrale Position einnahm und die Verhandlungsmacht bzw. die Willensbildung dadurch beeinflusst wurde. Die Ergebnisse der Verhandlungen und die Anordnungen der Behörden können daher nicht als ungezwungen zustande gekommene Resultate von Marktkräften betrachtet werden. Dem Rechnung tragend und um eine allfällige Gegenmacht beurteilen zu können, fokussieren die weiteren Darstellungen auf eine (hypothetische) Verhandlungssituation ohne Regulierung ('Green-Field-Ansatz').

    Kategorien der Netzbetreiber:

    Ein Anbieter von Festnetzterminierungs-leistung hat gegenüber einem unmittelbaren Konkurrenten gegebenenfalls eine andere verhaltensrelevante Anreizstruktur als gegenüber einem Betreiber, mit dem er nicht unmittelbar im Wettbewerb steht. Aus diesem Grund wird im Folgenden zunächst unterschieden, ob ein Mobilfunkbetreiber oder ein Festnetzbetreiber die Terminierungsleistung nachfragt. Der Marktabgrenzung der TKMVO 2003 entsprechend wird davon ausgegangen, dass sich die Terminierungsleistungen im Festnetz nicht durch Terminierungsleistungen im Mobilnetz substituieren lassen, sondern das diese in verschiedene Märkte fallen.

    In der Beurteilung der Gegenmacht soll weiters unterschieden werden, ob der Nachfrager ein Teilnehmernetzbetreiber ist und daher ebenfalls Terminierungsleistung anbietet (Two-way Access) oder ob es sich um einen Verbindungsnetzbetreiber handelt, der selbst keine Terminierungsentgelte setzen kann, weil er keine Teilnehmer angeschlossen hat (One-way Access). Diese Unterscheidung ist auch durch die anders gelagerte Anreizstruktur motiviert.

    3.7.3.1. One-way und gleicher Endkundenmarkt (z.B. Telekom Austria und VNB)

    Im One-ay access Fall hat der nachfragende Zusammenschaltungspartner nicht die Möglichkeit, eigene Terminierungsentgelte zu setzen und kann damit auf überhöhte Forderungen des Terminierungsnetzbetreibers nicht mit einer gleichartigen Gegenmaßnahme reagieren. Höhere Terminierungsentgelte stellen lediglich Vorleistungskosten für ihn dar, die in die Kalkulation des Endkundenentgelts einfließen. In der Regel werden Verbindungsnetzbetreiber (VNB) sich in einer solchen Situation befinden. Da VNB und terminierende Netzbetreiber am nachgelagerten Markt Konkurrenten sind, besteht ein Anreiz für Terminierungsanbieter, durch unangemessene Entgelte die Kosten der Konkurrenten zu erhöhen und deren Wettbewerbsfähigkeit am Endkundenmarkt zu schwächen oder gar durch Verweigerung den Nachfrager vom Endkundenmarkt abzuhalten. Insbesondere jene Terminierungsnetzbetreiber, die auf den Endkundenmärkten durch die Aktivitäten der VNB Verbindungsminuten verlieren könnten, werden einen Anreiz haben, diese Maßnahmen verstärkt einzusetzen.

    Selbst wenn das Ziel nicht die Schwächung der VNB auf den Endkundenmärkten ist, wird der Monopolist seine gesamte Rente ausschöpfen und den Monopolpreis setzen. Wenn der VNB diesen Preis nicht akzeptiert, könnte er seinen Kunden Gespräche in das betroffene Netz gegebenenfalls nicht mehr anbieten. Abgesehen davon, dass ein solcher Ausschluss (insbesondere von großen Netzen) ihm selbst schaden würde, würden Kunden des VNBs schlichtweg auf andere VNB oder auf ihren Anschlussnetzbetreiber zurückgreifen.

    Der VNB hat daher aufgrund fehlender Gegenmacht gar keine andere Wahl als den Monopolpreis zu akzeptieren, umso mehr als dieser für ihn lediglich einen Durchlaufposten zu Endkunden darstellt und seine wettbewerbliche Position nur dann wesentlich geschmälert würde, wenn der terminierende Netzbetreiber mit seinen Entgelten zwischen den Netzbetreibern - oder der eigenen Retailabteilung - diskriminieren würde.

    3.7.3.2. Two Way Access und Anreizstrukturen in der Preissetzung

    Beim Two-way Access setzen beide Betreiber jeweils Entgelte für Terminierung in ihrem Netz und können dadurch auf unangemessene Preise der Zusammenschaltungspartner anders als der reine VNB reagieren. Die nachfolgende Systematik orientiert sich an der Unterscheidung, ob die Zusammenschaltungspartner auf gleichen Endkundenmärkten tätig sind oder nicht.

    3.7.3.2.1. Festnetz - Mobilnetz (verschiedene Endkundenmärkte)

    Durch die Tätigkeit auf verschiedenen Endkundenmärkten sind Foreclosure Strategien von geringer Bedeutung. In den Vordergrund tritt das Interesse, die Profite aus der Terminierung zu maximieren. Grundsätzlich besteht nach den Ausführungen des Gutachtens ökonomisch ein Anreiz für den Betreiber, Monopolpreise für die Leistung der Terminierung zu setzen. Welche Höhe diese Monopolpreise haben, hängt nicht nur von den Kosten, sondern vor allem von der Elastizität der Nachfrage ab, d.h. wie sehr die nachgefragte Menge zurückgeht, wenn das Terminierungsentgelt erhöht wird. Jeder Terminierungsmarkt weist eine andere Elastizität auf, weil die Größe eines Netzes mittelbar einen Einfluss auf sie hat. Erhöht ein großer Netzbetreiber seine Terminierungsentgelte signifikant, werden andere Anbieter gezwungen, ihre Endkundenentgelte für Gespräche in sein Festnetz anzupassen, weil ein bedeutender Teil der Festnetzgespräche in diesem großen Netz terminiert. Als Reaktion auf die Erhöhung der Tarife werden die Endkunden (bei hinreichender Transparenz) gegebenenfalls weniger telefonieren. Ein kleiner Netzbetreiber hingegen kann unter bestimmten Umständen ein Terminierungsentgelt über dem eines großen Netzbetreibers setzen, ohne dass er bedeutende Mengenrückgänge befürchten muss, weil die Erhöhung seiner Terminierungsentgelte in den Endkundentarifen der anderen Betreiber nicht oder nur über das allgemeine Tarifniveau berücksichtigt wird. Die Konsumenten treffen ihre Mengenentscheidung auf Basis eines (wahrgenommenen) Durchschnittspreises für Anrufe in Festnetze. Damit ist aber die Verbindung zwischen Terminierungsentgelt und nachgefragter Menge gebrochen. Da kleinere Betreiber damit einen zusätzlichen Anreiz haben, hohe Entgelte zu setzen (Free-rider-Problem; für größere Netzbetreiber ist dieser Anreiz auf Grund des überdurchschnittlichen Einflusses der eigenen Terminierungsentgelte auf den Durchschnittspreis geringer), ist ihr Monopolpreis in der Regel höher als der des großen Betreibers. Monopolpreise führen aufgrund zu hoher Preise und zu geringer Mengen zu allokativer Verzerrung und damit zu Wohlfahrtsverlusten. Wenn der aus diesen überhöhten Entgelten erzielte Profit für Festnetzendkundenmärkte verwendet wird, gehen damit auch Verzerrungen des Wettbewerbs am Endkundenmarkt einher. Darüber hinaus unterscheiden die Betreiber in den meisten Fällen nicht zwischen den Festnetzen in ihren Endkundentarifen. Die Tarifdifferenzierung wird überdies dadurch erschwert, dass der Kunde nicht unterscheiden kann in welches Festnetz er telefoniert.

    Zusammenfassend lässt sich daher feststellen, dass Terminierungsbetreiber ihre Entgelte grundsätzlich auf Monopolpreishöhe setzen werden und dass dieser Monopolpreis für kleine Betreiber tendenziell höher liegt als der des großen Betreibers, weil Terminierungsentgelterhöhungen kleiner Betreiber sich häufig nicht auf die Endkundenpreise niederschlagen bzw. eine Erhöhung nicht wahrgenommen wird und die Mengen nicht zurückgehen.

    3.7.3.2.2. Festnetz-Festnetz (gleiche Endkundenmärkte)

    In diesem Fall bieten Festnetzbetreiber Terminierungsleistung an und fragen sie jeweils beim anderen nach, zugleich stehen sie sich auf einem oder mehreren Endkundenmärkten als Konkurrenten gegenüber. Die Verbindung durch den Wettbewerb auf Endkundenmärkten beeinflusst auch die Anreizstruktur im Setzen der jeweils eigenen Terminierungspreise. So kann sich etwa durch Anteilsverschiebungen am Anschlussmarkt die Verhandlungsposition der Betreiber auf den Terminierungsmärkten ändern.

    Um die Frage zu klären, ob sich die Netzgröße auf die Verhandlungsposition und die Interessen der Betreiber auswirkt, wird in der weiteren Darstellung zwischen der Verhandlungssituation kleiner Betreiber mit kleinen Betreibern bzw. großer Betreiber und kleiner Betreiber unterschieden. Die Konstellation großer Betreiber und großer Betreiber wird nicht untersucht, weil sie auf die österreichische Situation, in der lediglich Telekom Austria als großer Betreiber zu bewerten ist, nicht zutrifft und für die nächsten Jahre im Festnetz auch nicht zu erwarten ist.

    1. Kleiner Betreiber - Kleiner Betreiber

    Aufgrund positiver Netzwerkexternalitäten (und höherer Einnahmen) haben grundsätzlich alle Betreiber Interesse, ihren Kunden Zugang zum anderen Netz zu gewähren und Netzübergänge zwischen den Netzen zu schaffen, um die Größe des Gesamtnetzes ausnutzen zu können, die Erreichbarkeit sicherzustellen und in den Genuss von Kostenvorteilen zu kommen. Obwohl kleine Betreiber auf gleichen Endkundenmärkten in Wettbewerb stehen, würde eine Verweigerung der Zusammenschaltung und damit die gegenseitige Nichterreichbarkeit beiden schaden, weil damit beide Netzbetreiber einen Nachteil auf den Endkundenmärkten erleiden, ohne dass es zu einem Ausscheiden des Konkurrenten auf dem Endkundenmarkt führt. Solche Foreclosure Praktiken werden daher zwischen kleinen Betreiber nicht zu erwarten sein.

    Es wird daher auch ohne Regulierung eine Verhandlungslösung angestrebt werden, weil beiderseitiges Interesse an einer Zusammenschaltung gegeben ist. Die Diskussion von Anreizstrukturen vermag diesfalls Aufschlüsse darüber zu geben, in welche Richtung das Ergebnis von Verhandlungen gehen könnte.

    Da beide Betreiber auf Monopolmärkten tätig sind, liegt es nahe, davon auszugehen, dass beide sich gegenseitig Monopolpreise anbieten. Die Höhe dieser Monopolpreise bestimmt sich im Wesentlichen aus den Kosten des Betreibers und aus der Preiselastizität der rufenden Kunden. Der Monopolpreis ist jener Preis, zu dem der Profit des Betreibers an den Terminierungsleistungen maximiert wäre. Solche Elastizitäten (als Ausdruck einer Mengenreduktion auf eine Preiserhöhung) können nur dann zum Tragen kommen, wenn sich die Veränderungen von Terminierungsentgelten auch in den Endkundenentgelten niederschlagen. Konkret bedeutet das, dass der Betreiber, der das Terminierungsentgelt zahlt, dieses dem Kunden über das Endkundenentgelt weiterverrechnet. Ist eine solche Beziehung gegeben, werden die Betreiber ihre Terminierungsentgelte auf Monopolpreishöhe setzen. Ein Betreiber kann daher in Verhandlungen auf Terminierungsentgeltforderungen über den Monopolpreis damit reagieren, dass er diese in den Endkundenpreisen betreiberindividuell berücksichtigt. Dies würde nicht nur zu komplexen Endkundenentgeltstrukturen führen, sondern die Endkunden müssten auch wissen, in welches Netz sie anrufen. Aus der Festnetzrufnummer ist allerdings das gerufene Netz derzeit nicht ersichtlich.

    Eine Weitergabe von Terminierungsentgelten an Endkunden ist eher bei asymmetrischem Verkehr wahrscheinlich, da jener Betreiber, der viel Verkehr in ein anderes Netz terminiert, von diesem aber wenig Verkehr zur Terminierung übergeben erhält, den resultierenden negativen Mengensaldo entweder durch höhere Terminierungsentgelte zu kompensieren versuchen wird, oder die Kosten an seine Endkunden weitergibt, sofern der Wettbewerb am Endkundenmarkt dies zulässt. Daraus wird deutlich, dass bei asymmetrischem Verkehr kein Anreiz vorhanden ist, die Terminierungsentgelte unter dem Monopolpreis zu setzen.

    Bei symmetrischem Verkehr saldieren sich die terminierenden Mengen zu Null und bei gleichen Entgelten heben sich die Einnahmen beider Betreiber auf. In einer solchen Situation spielt die Höhe des Entgelts eine geringe Rolle, da der resultierende Saldo aus Terminierungsumsätzen gleich Null ist. Im Verhandlungsfall ohne Regulierung ist eine Einigung auf Entgelte unterschiedlicher Höhe bei symmetrischem Verkehr wenig wahrscheinlich.

    2. Großer Betreiber - kleiner Betreiber

    Diese Verhandlungssituation unterscheidet sich von ersterer dadurch, dass der große Betreiber durch die Verweigerung der Zusammenschaltung den kleinen Betreiber, der auf die Terminierungsleistung in das große Netz angewiesen ist, als Konkurrent aus dem Endkundenmarkt drängen und gleichzeitig erwarten kann, dass die Kunden des Konkurrenten zu ihm wechseln (Foreclosure). Damit überträgt der große Betreiber die Marktmacht des Terminierungsmarktes auf die Endkundenmärkte.

    Da die Interoperabilitätsverpflichtung eine solche endgültige Verweigerung der Zusammenschaltung nicht zulässt, bleibt den Betreibern als Aktionsparameter das Setzen der Terminierungsentgelte. Da Monopolmärkte betrachtet werden, wird wieder von Monopolpreisen ausgegangen.

    Wie ausgeführt, wird der große Betreiber den Monopolpreis setzen, wenn sich die Terminierungsentgelte in den Endkundenentgelten des kleinen Betreibers wieder finden und er mit der Preiselastizität der Kunden des kleinen Netzbetreibers konfrontiert ist. Terminierungsentgelte über dem Monopolpreis würden gegebenenfalls seine kurzfristigen Profite schmälern und erscheinen auf den ersten Blick nicht rational. Dennoch könnte der große Betreiber dies tun, wenn er damit die Endkundenpreise seines Konkurrenten erhöhen und ihn aus dem Endkundenmarkt drängen könnte, um langfristig seine Profite zu maximieren.

    Der kleine Betreiber könnte andererseits aufgrund der fehlenden Abbildung seiner Terminierungsentgelte auf betreiberindividuelle Endkundenentgelte seine Terminierungsentgelte sehr hoch setzen, ohne einen entsprechenden Mengenrückgang befürchten zu müssen. Eine preisdisziplinierende Wirkung auf die Terminierungsentgelte des kleinen Betreibers kann der große Betreiber ausüben, indem er so hohe Entgelte zu setzen droht, dass der kleine Betreiber auf Endkundenmärkten seine Dienste nicht mehr kompetitiv anbieten kann. Freilich wäre als Gegenreaktion auf den Druck des großen Betreibers zu erwarten, dass der kleine Betreiber wiederum seine Terminierungsentgelte erhöht, um den Terminierungsumsatzsaldo auszugleichen. Solange er keine Mengenrückgänge befürchten muss, sind dem Preissetzungsspielraum keine Grenzen nach oben gesetzt. Solche Reaktionen werden insbesondere von asymmetrischen Verkehrsflüssen begünstigt, weil die Betreiber durch hohe Entgelte den Umsatzsaldo zu verringern versuchen.

    Die bisherigen Erfahrungen zeigen, dass in einigen Ländern kleinere Netzbetreiber ein höheres Terminierungsentgelt über Jahre halten konnten, ohne dass eine nachfrageseitige Gegenmacht diese senken konnte, unabhängig davon, ob der Nachfrager ein Mobil- oder Festnetz Kunde ist. In Belgien forderte ein Kabelnetzbetreiber, Telenet, eine vierfache Erhöhung seiner Terminierungsentgelte und begründete sie mit seinen hohen Durchschnittskosten, die auf die geringen Terminierungsminuten zurückzuführen sind. Die nachfragenden Betreiber konnten dieser Forderung nicht durch Gegenmacht entgegenwirken.

    Zusammenfassend lässt sich daher feststellen, dass es unabhängig von der Größe der Betreiber grundsätzlich keine Anreize gibt, die Terminierungsentgelte unter dem Monopolpreis zu setzen. Im Gegenteil wären sogar Terminierungsentgelte über den Monopolpreis ökonomisch argumentierbar.

    Verhandlungsasymmetrie durch Regulierung der Zusammenschaltungsentgelte eines Zusammenschaltungspartners

    Die bisherige Betrachtung ließ eine mögliche Regulierung außer Betracht. Wenn nun die Terminierungsentgelte eines der Verhandlungspartner reguliert werden, kann er seine Entgelte nicht mehr autonom setzen und er verliert gegenüber dem Zusammenschaltungspartner - unabhängig von seiner Größe - jegliche preisliche Verhandlungsmacht. Damit entsteht eine Verhandlungssituation, in dem eine Partei an die Auflagen der Regulierungsbehörde gebunden ist, während die andere Partei ihre Entgelte ohne Gegenmacht setzen kann. An Stelle der preislichen Verhandlungsmacht kann das regulierte Unternehmen freilich auf nicht-preisliche Taktiken zurückgreifen, um den Zusammenschaltungspartner unter Druck zu setzen. Zu solchen Instrumenten gehören Verzögerungen (z.B. der Teststellungen), mindere Qualität oder schlechtere Serviceleistungen. Inwieweit dadurch ein preisdisziplinierender Druck ausgeübt werden kann, hängt letztlich von den Parametern ab, die das regulierte Unternehmen setzen kann. Diese Taktiken sind nur kurzfristig einsetzbar und verlieren mit wachsender Größe des Partnernetzes an Bedeutung, da der Zusammenschaltungspartner für das regulierte Unternehmen wichtiger wird.

    Die beschriebene Situation ist jener des One-way access sehr ähnlich. Der unregulierte Betreiber könnte hohe Terminierungsentgelte setzen, während er niedrigere regulierte Terminierungsentgelte an das regulierte Unternehmen leistet. Diese Differenz kann nicht nur die Profitabilität des regulierten Unternehmens gefährden, sie würde auch Ineffizienzen durch Übergewinne und in weiterer Folge eine (den Wettbewerb verzerrende) Subvention der Endkundenmärkte mit sich bringen.

    3.7.3.3. Schlussfolgerung

    Im One-way Access Fall kann der nachfragende Betreiber, der selbst keine Anrufe terminiert, keinerlei nachfrageseitige Gegenmacht ausüben. Im Gegenteil, der Terminierungsnetzbetreiber hat einen Anreiz, die Kosten des Nachfragers, der gleichzeitig Konkurrent am selben Endkundenmarkt ist, zu erhöhen und damit über die Höhe der Entgelte Foreclosure zu betreiben.

    Für den Two-way Access Fall lassen sich wieder zwei Unterfälle unterscheiden, nämlich ob der Terminierungsnetzbetreiber mit dem Nachfrager im Wettbewerb auf Endkundenmärkten steht (Festnetz-Festnetz) oder nicht (Festnetz-Mobilnetz).

    Im Festnetz-Mobilnetz Fall haben beide Betreiber ein Interesse an der Zusammenschaltung, sodass Foreclosure-Strategien nicht zielführend wären. Beide setzen den Monopolpreis, wobei kleinere Netzbetreiber mit einer unelastischeren Nachfragekurve konfrontiert sind, weil Erhöhungen ihrer Terminierungsentgelte sich am Endkundenmarkt des Nachfragers kaum widerspiegeln. In Konsequenz können sie ein weitaus höheres Entgelt für Terminierung setzen. Das Setzen von Entgelten über den Kosten führt zu Wohlfahrtsverlusten.

    Im Festnetz-Festnetz Fall hätte ohne die Interoperabilitätsverpflichtung der große Betreiber gegenüber einem kleinen ein Interesse, den Zugang zu verweigern und ihn damit vom Endkundenmarkt auszuschließen. Aber selbst wenn Erreichbarkeit sichergestellt werden muss, kann der große Betreiber seine Entgelte über dem Monopolpreis setzen. Wenn der kleine Betreiber diese Entgelte bei seinen Endkundentarifen berücksichtigen muss (und dies wird insbesondere bei asymmetrischem Verkehr der Fall sein), dann werden die Kunden des kleinen Netzbetreibers aufgrund der hohen Endkundenentgelte gegebenenfalls das Netz wechseln. Daher wird der kleine Betreiber wiederum bestrebt sein, seine Terminierungsentgelte auf eine Höhe anzuheben, die den Umsatzsaldo aus Terminierungsentgelten niedrig hält.

    Bei symmetrischem Verkehr spielt bei gleichen Entgelten die Höhe der Terminierungsentgelte eine geringe Rolle.

    Zusammenfassend verfügt - unabhängig von seiner Größe - in keinem Fall ein Netzbetreiber über Gegenmacht gegenüber der Verfahrenspartei. Vielmehr können die Terminierungsentgelte erhöht werden, ohne dass einer der Verhandlungspartner eine preisdisziplinierende Wirkung entfalten kann.

    (...)

    3.9. Bisherige Regulierung und Reziprozität

    Die Regulierungsbehörde hat seit der Entscheidung Z 1/97 vom März 1998 (bzw. mit Ersatzbescheid vom Februar 2004) über die Zusammenschaltungsentgelte der Telekom Austria indirekt auch die Entgelte der Festnetz-Zusammenschaltungspartner festgelegt. Zuletzt wurden reziproke Entgelte in den Entscheidungen Z 10/03 und Z 12/03 für den Zeitraum ab 01.10.2003 angeordnet. Reziprozität bedeutet dabei, dass für gleichwertige Leistungen die gleichen Entgelte angemessen sind.

    Die regionalen Terminierungsentgelte der Telekom Austria und damit über die Reziprozität auch die Terminierungsentgelte der ANBs gegenüber der Telekom Austria sind ab 01.01.2000 (Z 30/99) von Cent 1,82 (flat aus Z 1/97) auf Cent 1,53 (peak) und Cent 0,73 (off-peak) gesunken, was unter Berücksichtigung der Verkehrsverteilung einer durchschnittlichen Senkung von 33% entspricht. Ab 01.04.2001 (Z 6/01) sanken die peak Entgelte um 9% auf Cent 1,39, die off-peak Entgelte blieben gleich. Ab 01.07.2002 (Z 11/02) sanken die Entgelte um 6,47% auf Cent 1,30 (peak) und um 1,37% auf Cent 0,72 (off-peak). Ab 01.10.2003 (Z 10/03) sanken die Entgelte um 1,77% auf Cent 1,28 (peak) bzw. auf Cent 0,71 (off-peak).

    Der Umstand, dass die Terminierungsentgelte auf unterschiedlichen Niveaus festgelegt wurden, spiegelt die unterschiedlichen Netzarchitekturen der Telekom Austria und der ANBs wieder. Netze alternativer Betreiber haben im Gegensatz zum Telekom Austria Netz nur eine Ebene von Vermittlungsstellen. Daraus folgt, dass die Netzstruktur eines alternativen Betreibers keine unterschiedlichen Verkehrsarten wie im Telekom Austria Netz zulässt und für Terminierungsleistungen jeweils das regionale Entgelt zur Verrechnung gelangt (V39=V3). Dieses Entgelt hängt weder von der tatsächlichen Ausgestaltung des Netzes, noch von der Verkehrsführung im Netz noch von der Anzahl der Vermittlungsstellen oder der überwundenen Distanz ab. Die Reziprozität wird nicht streng in dem Sinne ausgelegt, dass die Entgelte der Telekom Austria identisch auf die Topologie des alternativen Netzbetreibers angewendet werden. Die wenigen VSten in den Netzen der ANB weisen daraufhin, dass weniger Vermittlungsleistungen in Anspruch genommen und größere Distanzen zurückgelegt werden, sodass die erfolgte regionale Festlegung eine gute Annäherung der durchschnittlichen Terminierungsleistung alternativer Anbieter ist.

    Nach dem Gutachten der Amtssachverständigen vom Mai 2004 sind die Durchschnittsentgelte der alternativen Netzbetreiber in der Regel höher, als jene der Telekom Austria. Sie bewegen sich im großen und ganzen innerhalb der angeordneten Entgeltbreiten zwischen den peak und off-peak Werten für das regionale Entgelt der Telekom Austria.

    Im Netz der Telekom Austria - und nur in diesem - wird zwischen Zusammenschaltungsleistungen auf lokaler, regionaler, nationaler Ebene unterschieden. Für diese Ebenen legte die Regulierungsbehörde lokale, regionale (single tandem) und nationale (double tandem) Entgelte fest.

    3.10. Zusammenfassung betreffend das identifizierte Wettbewerbsproblem aus ökonomischer Sicht:

    Im wirtschaftlichen Gutachten vom Mai 2004 wurde für alle individuellen Terminierungsmärkte und damit auch für den der Verfahrenspartei, für den Fall der Nicht-Regulierung das potentielle Wettbewerbsproblem identifiziert, dass alle Terminierungsnetzbetreiber einen Anreiz haben, exzessive Preise zu setzen, um ihren Profit zu maximieren.

    4. Zu den Regulierungsinstrumenten aus ökonomischer Sicht

    4.1. Prinzipien für die Anwendung von Regulierungsinstrumenten

    Die European Regulators Group (ERG) entwickelte in Zusammenarbeit mit den Diensten der Europäischen Kommission (GD Wettbewerb und GD Informationsgesellschaft) folgende vier Prinzipien für die Anwendung von Regulierungsinstrumenten. Es wird darüber hinaus eine Verbindung zu den in den §§ 38 bis 46 oder 47 Abs. 1 TKG 2003 enthaltenen Regulierungsinstrumenten hergestellt.

    4.1.1. Entscheidungen der nationalen Regulierungsbehörden sollen wohl begründet sein und in Einklang mit den Zielen und Verpflichtungen der Richtlinien stehen

    Die Entscheidung der Regulierungsbehörde soll transparent und ausreichend begründet sein. Durch Kooperation der nationalen Regulierungsbehörden untereinander und mit der Europäischen Kommission soll eine konsistente Regulierungspraxis innerhalb der EU sichergestellt werden.

    Die ausgewählten Regulierungsinstrumente müssen der Natur des Wettbewerbsproblems entsprechen. Das Aufzeigen von Wettbewerbsproblemen und den ihnen zugrunde liegenden Ursachen erfolgt in der Marktanalyse.

    Ein weiteres grundlegendes Prinzip ist das der Verhältnismäßigkeit. Die gewählte Verpflichtung muss demnach geeignet und notwendig sein sowie das gelindeste Mittel darstellen. Wird auf einem nach § 36 TKG 2003 definierten relevanten Markt eine SMP-Stellung festgestellt, gilt die Vermutung, dass die Anwendung von Regulierungsinstrumenten grundsätzlich wohlfahrtserhöhend wirkt. Es ist also nicht erforderlich, die Wohlfahrtseffekte tatsächlich nachzuweisen. Dennoch muss, falls mehrere Regulierungsinstrumente (bzw. Kombinationen von Regulierungsinstrumenten) geeignet sind, jenes gewählt werden, welches - eine gleichwertige Zielerreichung vorausgesetzt - die geringste Belastung für das/die betroffene/n Unternehmen darstellt. Der Vergleich zwischen verschiedenen Regulierungsinstrumenten wird üblicherweise auf einer qualitativen Analyse beruhen, unterstützend können gegebenenfalls auch quantitative Analysen verwendet werden.

    Da bestimmte Regulierungsinstrumente erst im Laufe der Zeit ihre Wirksamkeit entfalten, kann es erforderlich sein, in der Zwischenzeit andere/zusätzliche Regulierungsinstrumente anzuwenden, um langfristig die Zielerreichung sicherzustellen.

    Werden mehrere Regulierungsinstrumente gleichzeitig auferlegt, so ist gegebenenfalls auch die Interaktion zwischen ihnen zu betrachten. Weiters sind auch die Rückwirkungen auf andere Märkte und dort vorliegende Regulierungsmaßnahmen zu beachten.

    Bei der konkreten Gestaltung der Regulierungsinstrumente ist schließlich auf Ausgewogenheit zwischen Generalität und Spezifität zu achten. Während detaillierte Verpflichtungen ein höheres Maß an Rechtssicherheit schaffen, sind sie gleichzeitig unflexibel und laufen Gefahr, häufig überarbeitet bzw. angepasst werden zu müssen. Allgemeine Verpflichtungen sind zwar flexibler, schaffen jedoch Unsicherheiten bezüglich ihrer Auslegung und müssen oft im Nachhinein konkretisiert werden.

    4.1.2. Wo die Infrastruktur des marktbeherrschenden Unternehmens nicht repliziert werden kann, muss die Ausübung von Marktmacht gegenüber den Konsumenten verhindert werden

    Während in Prinzip 1 allgemeine Grundlagen für die Anwendung von Regulierungsinstrumenten dargelegt sind, beschäftigt sich Prinzip 2 mit einer Situation, in der das SMP-Unternehmen über für die Erbringung bestimmter Leistungen notwendige Infrastruktur verfügt, von der nicht angenommen werden kann, dass sie innerhalb eines angemessenen Zeitraums von anderen Unternehmen repliziert werden kann.(...) In solchen Fällen müssen nationale Regulierungsbehörden die Ausübung von Marktmacht gegenüber den Konsumenten verhindern.

    Dies kann insbesondere dadurch erreicht werden, dass Zugang zur nichtreplizierbaren Infrastruktur des SMP-Unternehmens für alternative Betreiber sichergestellt wird. Auf diese Art kann Markteintritt und Wettbewerb auf den nachgelagerten Wertschöpfungsstufen gefördert und die Ausübung von Marktmacht verhindert werden. Gleichzeitig muss bei der Festlegung eines adäquaten Zugangspreises auch sichergestellt werden, dass das SMP-Unternehmen ausreichend Anreize hat, die bestehende Infrastruktur zu erhalten und zu verbessern.

    Ist Zugang zu den betreffenden Vorleistungsprodukten sichergestellt, muss weiters darauf geachtet werden, dass das SMP-Unternehmen nicht den Wettbewerb auf den nachgelagerten Märkten verzerrt oder verhindert. Dies könnte z.B. durch Preisdiskriminierung auf der Vorleistungsebene (welche zu einem margin-squeeze führen kann), Qualitätsdiskriminierung oder Verzögerungstaktiken geschehen, was jeweils durch die Anwendung geeigneter Regulierungsinstrumente zu verhindern ist.

    Der Zugang zu Vorleistungsprodukten kann mittels § 41 TKG 2003 sichergestellt werden. Wird eine Zugangsverpflichtung auferlegt, wird es im Gefolge meist auch notwendig sein, einen adäquaten Preis für das Zugangsprodukt basierend auf § 42 TKG 2003 festzulegen. Insbesondere um die Aktivitäten der Vorleistungsebene von jenen der Endkundenebene trennen zu können, kann unterstützend die Verpflichtung zur getrennten Buchführung (§ 40 TKG 2003) zur Anwendung kommen. Um verschiedene Arten der Diskriminierung zwischen dem eigenen Unternehmen und den anderen Unternehmen, die am Endkundenmarkt mit dem SMP-Unternehmen in Wettbewerb stehen, zu verhindern, kann § 38 TKG 2003 (Gleichbehandlungsverpflichtung) angewandt werden, der auch die Veröffentlichung eines Standardangebots beinhaltet. Falls - z.B. aufgrund von Wechselkosten - erwartet werden kann, dass sich Wettbewerber auf der Endkundenebene nur langsam etablieren können, können in der Übergangsperiode Verpflichtungen nach § 43 TKG 2003 (Regulierungsmaß-nahmen in Bezug auf Dienste für Endnutzer) erforderlich sein, um eine Ausübung von Marktmacht gegenüber den Konsumenten zu verhindern.

    4.1.3. Wo die Infrastruktur des marktbeherrschenden Unternehmens replizierbar ist, soll durch den Einsatz von Regulierungsinstrumenten der Übergang zu nachhaltigem, infrastrukturbasiertem Wettbewerb gefördert werden

    Prinzip 3 beschäftigt sich mit Situationen, in denen das SMP-Unternehmen zwar (weitgehend) alleine über für die Erbringung einer bestimmten Leistung notwendige Infrastruktur verfügt, jedoch angenommen werden kann, dass diese Infrastruktur von anderen Unternehmen innerhalb eines angemessenen Zeitraums repliziert werden kann. In solchen Fällen soll durch die Anwendung von Regulierungsinstrumenten der Übergang zu nachhaltigem, infrastrukturbasiertem Wettbewerb gefördert werden.

    Die Investitionsanreize der alternativen Betreiber können vor allem durch die Gestaltung der Zugangsprodukte (§ 41 TKG 2003) und der Zugangspreise (§ 42 TKG 2003) beeinflusst werden.

    Da sich neue Unternehmen üblicherweise erst allmählich am Markt etablieren können und sich zu Beginn höheren Kapitalkosten gegenübersehen, kann es angebracht sein, Zugang auf verschiedenen Ebenen der Netzwerkhierarchie zu ermöglichen, um neu in den Markt eintretenden Unternehmen die Möglichkeit zu geben, ihre Investitionen stufenweise vorzunehmen. Hat ein alternativer Betreiber einmal eine kritische Masse erreicht und ist es ihm möglich, die Vorleistung effizienter als das SMP-Unternehmen herzustellen, so kann angenommen werden, dass er weitere Netzwerkinvestitionen tätigen wird.

    Zusätzliche regulatorische Investitionsanreize für alternative Betreiber könnten z.B. durch dynamische (zu Beginn niedrige und im Zeitverlauf steigende) Zugangspreise und/oder durch zeitlich limitierte Verfügbarkeit bestimmter Zugangsprodukte geschaffen werden. Allerdings besteht hier das Risiko, dass entweder ineffiziente Investitionen getätigt werden oder aber alternative Betreiber aus dem Markt ausscheiden, falls die entsprechende Infrastruktur des SMP-Unternehmens nicht wirtschaftlich replizierbar ist. Diese Möglichkeit ist gegen das Risiko abzuwägen, dass die Replizierung der Infra-struktur unterbleibt, obwohl sie gesamtwirtschaftlich wünschenswert wäre.

    Besteht große Unsicherheit über das Ausmaß der Replizierbarkeit, ist ein 'neutraler' Ansatz zu bevorzugen, bei dem zwei oder mehrere Zugangsprodukte zu kostenorientierten Preisen verfügbar sind.

    Sind mehrere Zugangsprodukte gleichzeitig verfügbar, so ist insbesondere auf die Konsistenz der Zugangspreise zu achten. Weiters muss sichergestellt sein, dass der Wechsel von einem Zugangs-produkt zum nächsten reibungslos (v.a. auch was die Wahrnehmung des Endkunden betrifft) möglich ist.

    4.1.4. Regulierungsinstrumente sollen so gestaltet sein, dass sie anreizkompatibel sind, d.h. der Anreiz zur Einhaltung soll größer sein, als der Anreiz zur Umgehung

    Stehen mehrere effektive Regulierungsoptionen zur Auswahl, so ist darauf zu achten, dass jene zur Anwendung kommt, die am ehesten anreizkompatibel ist. Sind Regulierungsinstrumente nicht anreizkompatibel, so kann dies in weiterer Folge den Bedarf an wiederholter Intervention oder zusätzlicher Regulierung induzieren. Regulierungsinstrumente sind daher so zu gestalten, dass der Nachteil bei Umgehung so groß ist, dass es optimal ist, die Regulierung einzuhalten.

    Basierend auf diesen Prinzipien soll nun im weiteren die Diskussion über die Auswahl und Anwendung geeigneter Regulierungsinstrumente erfolgen.

    4.2. Regulierungsinstrumente für den Markt Terminierung in das individuelle öffentliche Telefonnetzen der Telekabel Wien GmbH an festen Standorten:

    In Bezug auf die Auswahl der Instrumente ist für den vorliegenden Markt (und das identifizierte Wettbewerbsproblem) Prinzip 2 (Wo die Infrastruktur des marktbeherrschenden Unternehmens nicht repliziert werden kann, muss die Ausübung von Marktmacht gegenüber den Konsumenten verhindert werden) und nicht Prinzip 3 (Wo die Infrastruktur des marktbeherrschenden Unternehmens replizierbar ist, soll durch den Einsatz von Regulierungsinstrumenten der Übergang zu nachhaltigem, infrastrukturbasiertem Wettbewerb gefördert werden) anzuwenden. Die zugrunde liegende Infrastruktur zum Teilnehmer ist kaum replizierbar, die Sinnhaftigkeit einer Duplizierung ist überdies volkswirtschaftlich fraglich, sodass der Einsatz der Regulierungsinstrumente vorwiegend auf die Verhinderung von Marktmacht und ihrer Auswirkungen fokussiert.

    Aufgrund der resistenten Monopolstruktur des gegenständlichen Terminierungsmarktes kann das primäre Ziel der Auferlegung von Regulierungsinstrumenten nicht in der Förderung von Wettbewerb auf diesem Terminierungsmarkt selbst bestehen, sondern vielmehr in der Verhinderung adverser Effekte (für den Wettbewerb auf nachgelagerten oder in horizontaler Beziehung stehenden Märkten bzw. für Endnutzer). Würde man das Ziel verfolgen, Wettbewerb in den Terminierungsmärkten zu fördern, müsste man zu viel eingriffsintensiveren Mitteln greifen, die weit reichende Auswirkungen auf die Konsumenten und den Markt hätten. Eine solche Maßnahme wäre der Übergang vom Calling-Party-Pays Prinzip (Anrufer zahlt für den Anruf) zu einem Receiver-Party-Pays Regime (Angerufene zahlt für den Anruf). Dies erscheint jedoch unverhältnismäßig, insbesondere, da mit gelinderen Mitteln das Auslangen gefunden werden kann (siehe unten). Auf dem Terminierungsmarkt der Telekom Austria treten mehr Wettbewerbsprobleme als in den anderen Terminierungs-märkten auf, weil sie mit großem Abstand die meisten Minuten terminiert und wegen der vielen angeschlossenen Teilnehmer der wichtigste Zusammenschaltungspartner ist, woraus sich Anreize zu Foreclosure-Strategien durch Verweigerung eines adäquaten Zugangs zur Terminierungsleistung im Netz der Telekom Austria ergeben. Ein kleiner Betreiber hat im Gegensatz dazu keine Möglichkeiten zu solchen Praktiken, weil die Verweigerung der Terminierung von Gesprächen in sein Netz keinen entsprechenden Foreclosure-Effekt für Mitbewerber nach sich ziehen wird (Mitbewerber sind auf die Terminierungsleistung nicht im selben Ausmaß angewiesen wie dies für das Netz der Telekom Austria gilt). Eine Verweigerung der Terminierungsleistung durch Telekom Austria kann jedoch dazu führen, dass der Zusammenschaltungspartner aus dem Markt austreten muss und die Kunden des Konkurrenten möglicherweise zur Telekom Austria wechseln.

    In Folge werden die nach dem TKG 2003 möglichen Regulierungsinstrumente auf ihre Eignung untersucht, die Auswirkungen des identifizierten Wettbewerbsproblems zu mildern, zu unterbinden oder zu beseitigen.

    (...)

    4.2.2. Entgeltkontrolle - § 42 TKG 20034.2.2.1. Zweck

    Das Instrument der Entgeltkontrolle verhindert, dass ein Unternehmen seine beträchtliche Marktmacht am Terminierungsmarkt missbrauchen kann, um exzessive Preise zu setzen. Andernfalls könnte es Übergewinne auf diesem Markt erzielen oder Mitbewerber aus den nachgelagerten Endkundenmärkten verdrängen (Margin Squeeze). Die Auferlegung dieser Verpflichtung hat unter Berücksichtigung der Investitionen des Betreibers und einer angemessenen Rendite auf das eingesetzte Kapital zu erfolgen.

    Die Entgeltkontrolle adressiert, im Gegensatz zur Zugangsverpflichtung Foreclosure-Strategien über das Setzen exzessiver Zugangspreise (vgl. ERG (2004), S. 35). Darüber hinaus führen überhöhte Preise zu einer geringeren Menge an Terminierungsleistungen als jener, die sich bei effektivem Wettbewerb einstellen würde, sofern die Nachfrage nicht vollkommen preisunelastisch ist, wovon nicht auszugehen ist. Dadurch entstehen allokative Ineffizienzen und Wohlfahrtsverluste.

    4.2.2.2. Anwendung auf das identifizierte Wettbewerbsproblem

    Das Instrument der Entgeltkontrolle zielt im Kern darauf ab, unmittelbar und effektiv (d.h. direkt und der Natur des Problems angemessen) das identifizierte Problem der exzessiven Preise zu adressieren (vgl. ERG (2004), S. 82). Im Falle persistenter Monopole (Prinzip 2) ist der Maßstab der Kostenorientierung anzuwenden, da damit allokative und produktive Ineffizienzen hintangehalten werden können. Dieses Regulierungsinstrument vermag somit auch zu verhindern, dass ein Betreiber überhöhte Preise festsetzt, um die Zusammenschaltungskosten seiner Mitbewerber zu erhöhen und deren Wettbewerbsposition auf den Endkundenmärkten - bis hin zu einer Verdrängung (foreclosure) - zu verschlechtern. Gleichzeitig unterbindet das Instrument etwaige Quersubventionen auf andere Märkte.

    Im Fall der Verfahrenspartei ist aus ökonomischer Sicht Benchmarking als Preis-ermittlungsmethode zweckmäßig, weil der Implementierungsaufwand im Zusammenhang mit den anderen möglichen Preissetzungsverfahren (insbesondere Kostenorientierung nach dem Standard der FL-LRAIC) ein in Relation zum Wettbewerbsproblem vertretbares Ausmaß für die Implementierung eines Kostenmodells und die zur Unterstützung notwendige getrennte Buchführung, übersteigt, zumal eine entsprechend gute Vergleichsbasis existiert.

    Verglichen zu anderen Instrumenten ist eine solche Verpflichtung eingriffsintensiv, weil der Preissetzungsspielraum - ein wesentlicher Faktor des wirtschaftlichen Agierens in einem Markt - eingeschränkt wird oder sogar abhanden kommt. Daher ist im Sinne der Verhältnismäßigkeit zu prüfen, ob andere, gelindere Instrumente bei vergleichbarem Aufwand gleich effektive Wirkungen entfalten können.

    4.2.2.3. Beziehung zu anderen Regulierungsinstrumenten

    Als Alternative zur Entgeltkontrolle in der Ausprägung Kostenorientierung ist zu erwägen, ob allenfalls eine Kombination der Gleichbehandlungsverpflichtung auf Vorleistungsebene mit der getrennten Buchführung die Entgeltkontrolle ersetzen kann (vgl. ERG (2004), S. 82). Durch die Verpflichtung zur getrennten Buchführung könnten die internen Verrechnungspreise transparent gemacht werden, die dann mit Hilfe der Gleichbehandlungsverpflichtung auch zur Basis für externe Transaktionen werden könnten. Zwar wäre es denkbar, getrennte Buchführung für das ganze Unternehmen auf Produktebene anzuordnen, doch wäre diese Maßnahme wie dargestellt unverhältnismäßig, da die Last für das marktmächtige Unternehmen im Allgemeinen weitaus größer ist, wenn ein getrennte Buchführung einzuführen ist, als wenn Entgelte auf der Basis von Benchmarks ermittelt werden.

    Die Gleichbehandlungsverpflichtung in Verbindung mit der getrennten Buchführung ist also im Sinne der Verhältnismäßigkeit nicht das geeignetere Mittel, um das Problem exzessiver Preise adäquat zu adressieren.

    4.2.2.4. Fazit

    Die Entgeltkontrolle unter Berücksichtigung von Benchmarks stellt trotz ihres eingriffsintensiven Charakters das einzig effektive Instrument dar, das dem Wettbewerbsproblem der exzessiven Preise am Terminierungsmarkt der Verfahrenspartei begegnen kann."

    In der Folge stellt die belangte Behörde die Sicht anderer europäischer Regulierungsbehörden zum Markt "Anrufzustellung in einzelnen Telefonnetzen an festen Standorten" dar.

    Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung (Abschnitt D) wird nach Ausführungen zur Zuständigkeit der belangten Behörde sowie allgemeinen Ausführungen zum Marktanalyseverfahren, zum relevanten Markt und zu Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht auf die Beurteilung effektiven Wettbewerbs am Markt zur Terminierung im individuellen öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten folgendermaßen eingegangen:

    "6. Zur Beurteilung effektiven Wettbewerbs am Markt für Terminierung in individuellen öffentlichen Telefonnetzen an festen Standorten:

    Wie festgestellt sind die Märkte für Terminierung in individuellen öffentlichen Telefonnetzen an festen Standorten, und damit der gegenständliche Markt, per Marktdefinition Monopolmärkte, der Marktanteil der Verfahrenspartei beträgt sohin konstant 100% auf ihrem Markt. Schwankungen des Marktanteiles sind genauso wenig möglich wie Eintritte in diesen Markt. Damit ist Wettbewerb durch (potenzielle) Mitbewerber faktisch ausgeschlossen und letztlich die Marktgegenseite (die Nachfrager) die einzige Kraft, welche die Marktmacht einer Monopolstellung disziplinieren kann (vgl. Europäische Kommission, Begründung der Empfehlung vom 11.2.2003 über relevante Produkt- und Dienstmärkte des elektronischen Kommunikationssektors, ABl. L 114, S. 45).

    Für die Beurteilung effektiven Wettbewerbs bzw. der Identifizierung beträchtlicher Marktmacht folgt daraus einerseits, dass der betreiberindividuelle Markt nur auf das Vorliegen einer alleinigen marktbeherrschenden Stellung ('single dominance') iSd § 35 Abs. 2 TKG 2003 zu prüfen ist. Andererseits spielen eine Reihe von Marktmachtindikatoren auf Grund der gegebenen Marktdefinition keine bzw. lediglich eine untergeordnete Rolle.

    Eine Untersuchung von Anreizstrukturen eines profitmaximierenden Unternehmens zeigt, dass auch die Verfahrenspartei klare Anreize hat, die Zusammenschaltungsentgelte über das (fiktive) Wettbewerbsniveau zu setzen. Die Tatsache, dass die Verfahrenspartei (gegenüber der Telekom Austria) die Terminierungsentgelte nicht erhöht hat, hängt wesentlich von der bisherigen Regulierungstätigkeit ab. So hat es in den vergangenen Jahren regelmäßig Streitschlichtungsverfahren gemäß § 41 TKG (1997) gegeben, in deren Rahmen subsidiär als Ersatz einer privatautonomen Vereinbarung (auch) die Höhe der (über die Reziprozität: wechselseitig) zu entrichtenden Terminierungsentgelte zwischen Telekom Austria und anderen Festnetzbetreibern festgelegt wurde. Schon die Möglichkeit der Androhung der Anrufung der Regulierungsbehörde hat nach dem Dafürhalten der Telekom-Control-Kommission eine restringierende Wirkung auf das Verhalten der Betreiber gehabt.

    Der einzige Indikator, der die Verfahrenspartei auf 'ihrem' Terminierungsmarkt restringieren könnte, ist die nachfrageseitige Gegenmacht, die jedoch - wie umfassend festgestellt - tatsächlich keine hinreichend disziplinierende Wirkung auf das Terminierungsmonopol hat.

    Die Beurteilung der Telekom-Control-Kommission, dass alle Terminierungsnetzbetreiber und damit auch die Verfahrenspartei auf ihrem jeweiligen eigenen Terminierungsmarkt über beträchtliche Marktmacht iSd § 35 TKG 2003 verfügen, wird auch durch einen europäischen Vergleich gestützt. Andere Regulierungsbehörden sehen - wie festgestellt - ebenfalls alle operativ tätigen Festnetzbetreiber auf jeweils ihrem eigenen Terminierungsmarkt als marktbeherrschend an. Dabei wurden im Wesentlichen die selben Marktmacht-Indikatoren - Marktanteile, Markteintrittsbarrieren, monopolistische Marktstruktur, nachfrageseitige Gegenmacht - bei den Untersuchungen herangezogen. Die Europäische Kommission hat im Rahmen der Koordinationsverfahren, deren primäres Ziel die Vereinheitlichung von Regulierungsmaßnahmen ist, keine grundsätzlichen Einwände gegen die von den anderen Regulierungsbehörden vorgenommenen Feststellungen geäußert, weswegen sich die Telekom-Control-Kommission in ihrer eigenen Beurteilung bestätigt sieht.

    Der Grund für die Monopolstellung und Ursache für Marktfehler sind insbesondere zwei strukturelle Besonderheiten der Terminierungsleistung:

    1. Die Terminierungsleistung zu einem bestimmten Teilnehmer ist - jedenfalls solange das Vertragsverhältnis aufrecht ist - eine Monopolleistung und kann durch keinen anderen Betreiber als denjenigen, an dessen Netz der Teilnehmer angeschaltet ist, erbracht werden.

    2. Die gesamten Kosten eines Gesprächs zu einem Teilnehmer (Originierung, Transit und auch Terminierung) trägt der rufende Teilnehmer. Dem gerufenen Teilnehmer fallen keine Kosten an (Calling-Party-Pays-Prinzip; CPPP).

    Diese zwei strukturellen Besonderheiten sind der Grund für das festgestellte (Punkt B.3.10) potentielle Wettbewerbsproblem in Zusammenhang mit der Terminierungsleistung in das Netz der Verfahrenspartei, nämlich dem Anreiz zur Setzung exzessiver Preise, um ihren Profit zu maximieren.

    Aufgrund dieser Überlegungen gelangt die Telekom-Control-Kommission zur Auffassung, dass die Verfahrenspartei als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht iSd § 35 Abs. 1 TKG 2003 einzustufen ist und auf dem Terminierungsmarkt der Verfahrenspartei kein effektiver Wettbewerb besteht.

    (...)

    6.4. Zu den Marktverhaltens-Indikatoren (Preispolitik, Preisentwicklung)

    § 35 Abs. 2 Z 13 TKG 2003 nennt das 'Verhalten am Markt' als weiteres Kriterium für die Beurteilung einer alleinigen beträchtlichen Marktmacht. Während sich die anderen Indikatoren für 'single dominance' als unternehmens- und marktbezogene Faktoren darstellen, zielt dieses Kriterium auf das Verhalten der Marktteilnehmer ab. Exemplarisch nennt Z 13 leg. cit. Preissetzung, Marketingpolitik, Bündelung von Produkten und Dienstleistungen oder die Errichtung von Barrieren.

    Die Möglichkeit, Preise nachhaltig über dem Wettbewerbsniveau (bzw. dem Preisniveau der Mitbewerber) zu halten (überhöhte Preise), ist ein wesentliches Indiz für Marktmacht, das unter § 35 Abs. 2 Z 13 TKG 2003 zu subsumieren ist.

    Bei Vorliegen von funktionsfähigem Wettbewerb ist grundsätzlich keines der Unternehmen alleine in der Lage - jedenfalls längerfristig - Preise signifikant über das Wettbewerbsniveau bzw. das Niveau der Mitbewerber zu heben.

    Aus den Marktverhaltens-Indikatoren, wie Preispolitik oder Preisentwicklung lassen sich jedoch keine Schlussfolgerungen betreffend Marktmacht ziehen, da die Entgelte für die Leistung der Terminierung, und zwar wegen der Reziprozität auch für Terminierungen der alternativen Netzbetreiber wie der Verfahrenspartei, mit 1998 beginnend im Rahmen von Streitschlichtungsverfahren gemäß § 41 TKG (1997) von der Telekom-Control-Kommission - als Ersatz privatrechtlicher Vereinbarungen - festgelegt wurden. Ähnliches gilt für die anderen Bedingungen (außer den Entgelten) der Zusammenschaltung betreffend Terminierung.

    Damit rückt eine Betrachtung, die der Frage nachgeht, wie sich Unternehmen bei Abwesenheit von Regulierung verhalten würden, in den Vordergrund der Analyse potentieller wettbewerblicher Verhältnisse. Diese Vorgehensweise entspricht den Vorgaben für die sektorspezifische Regulierung: Im Gegensatz zu einer ex-post-Anwendung der Regeln des allgemeinen Wettbewerbsrechtes ist das Bestehen von Marktmacht iSd § 35 TKG 2003 über eine 'Vorabprüfung' - eine ex-ante-Betrachtung - zu beurteilen. Diese Vorgehensweise bedingt daher neben der Berücksichtigung vergangener Fakten auch das Anstellen von Prognosen. So halten die Leitlinien der Europäischen Kommission zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht fest, dass 'bei der ex-ante-Beurteilung, ob Unternehmen ( ) eine beherrschende Stellung einnehmen, ( ) die NRB grundsätzlich auf andere Hypothesen und Annahmen angewiesen (ist) als eine Wettbewerbsbehörde bei der ex-post-Anwendung von Art 82 im Hinblick auf eine angebliche missbräuchliche Ausnutzung'. Angemerkt wird darüber hinaus, dass 'die Regulierungsbehörden keine missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung feststellen müssen, um ein Unternehmen als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht zu bezeichnen' (Fn. 73 der Leitlinien).

    In Kontext einer ex-ante Betrachtung von Marktverhaltens-Indikatoren spielt daher die ökonomische Analyse von Anreizstrukturen eines profitmaximierenden Unternehmens eine zentrale Rolle. Die Feststellungen dazu zeigen, dass die Verfahrenspartei - aus ökonomischer Sicht - klare Anreize hat, die Zusammenschaltungsentgelte über das (fiktive) Wettbewerbsniveau zu setzen und sich sohin unabhängig von Wettbewerbern, Kunden und Nutzern iSd § 35 Abs. 1 TKG 2003 verhalten kann. Der gegenständlich betrachtete Indikator untermauert daher das Vorliegen von beträchtlicher Marktacht der Verfahrenspartei.

    6.5. Zum Indikator 'Nachfrageseitige Verhandlungsmacht'

    Die bisherigen Ausführungen zur Beurteilung der wettbewerblichen Verhältnisse am Terminierungsmarkt zeigen auf, dass auf dem gegenständlichen Monopolmarkt faktisch kein Wettbewerb besteht bzw. auch nicht bestehen kann. Als einziger Faktor, der diese Monopolmarktmacht gegebenenfalls disziplinieren könnte, verbleibt - und stellt sohin das Schlüsselkriterium dar - die nachfrageseitige Verhandlungsmacht, die auf der Ebene von Endkunden und bzw. oder der Vorleistungsebene wirksam werden könnte:

    So hält auch die Europäische Kommission in ihrer Begründung zu ihrer Empfehlung vom 11.2.2003 über relevante Produkt- und Dienstmärkte des elektronischen Kommunikationssektors (ABl. L 114, S. 20) wie folgt fest: 'Eine solche Marktdefinition - Anrufzustellung über Einzelnetze - bedeutet nicht automatisch, dass jeder Netzbetreiber über beträchtliche Marktmacht verfügt; sie richtet sich weitgehend nach der entsprechenden Kaufkraft und anderen Faktoren, die diese Marktmacht einschränken können.' In der englischsprachigen Fassung der Begründung der Empfehlung betreffend relevante Produkt- und Dienstmärkte wird 'entsprechende Kaufkraft' mit 'countervailing buyer power' übersetzt; nach dem Dafürhalten der Telekom-Control-Kommission - und der Amtssachverständigen - ist der deutschsprachige Ausdruck 'nachfrageseitige Gegenmacht' aussagekräftiger und folglich geeigneter als 'entsprechende Kaufkraft'.

    Das 'Ausmaß der nachfrageseitigen Gegenmacht' wird auch im TKG 2003 als eines der Kriterien zur Beurteilung einer alleinigen marktbeherrschenden Stellung angeführt (§ 35 Abs. 2 Z 3 TKG 2003). Dieses Kriterium ergibt sich bereits aus der Definition der 'beträchtlichen Marktmacht' gemäß Abs. 1 leg. cit., da sich ein Unternehmen (auch) unabhängig von seinen Wettbewerbern, Kunden und Nutzern verhalten können muss, um als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht zu gelten.

    Die festgestellte Analyse der Gegenmacht zeigt nun, dass die Verfahrenspartei in allen untersuchten Fällen (Punkt B.3.7) Monopolpreise setzen kann, ohne durch nachfrageseitige Gegenmacht eingeschränkt werden zu können. Für die Wettbewerbsbeurteilung lässt sich daher zusammengefasst festhalten, dass die anderen Betreiber in einem unregulierten Umfeld auf die Verfahrenspartei keine substantiell preisdisziplinierende nachfrageseitige Gegenmacht ausüben können, die Monopolpreise oder exzessive Preise verhindert.

    Das Schlüsselkriterium iSd Begründung zur Empfehlung der Europäischen Kommission vom 11.2.2003 über relevante Produkt- und Dienstmärkte des elektronischen Kommunikationssektors (ABl. L 114, S. 45) für die Beurteilung von Marktmacht auf dem betreiberindividuellen Terminierungsmarkt - die 'nachfrageseitige Gegenmacht' - vermag sohin das Zwischenergebnis, dass die Verfahrenspartei auf ihrem Terminierungsmarkt über beträchtliche Marktmacht verfügt, nicht zu erschüttern, da keine nachfrageseitige Gegenmacht vorhanden ist.

    7. Zu den spezifischen Verpflichtungen ('Regulierungsinstrumenten') nach dem TKG 2003

    7.1. Allgemeines

    (...)

    Basierend auf den Zielen der Rahmenrichtlinie (Art. 8) und in Verbindung mit weiteren Bestimmungen in den relevanten Richtlinien (v.a. Art. 8 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7.3.2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie der Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie) sowie Art. 10 und 11 der Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7.3.2002 über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste (Genehmigungsrichtlinie) wurden von der European Regulators Group (ERG), die als beratendes Gremium der Europäischen Kommission eingerichtet wurde, in Zusammenarbeit mit den Diensten der Europäischen Kommission (GD Wettbewerb und GD Informationsgesellschaft) vier Prinzipien entwickelt, welche im Rahmen der europaweiten Harmonisierung der Regulierung elektronischer Kommunikationsmärkte zu berücksichtigen sind. Dieses Dokument trägt den Titel 'ERG Common Position on the approach to appropriate remedies in the new regulatory framework' (im Weiteren 'ERG', M 15/03-37) und wurde der Verfahrenspartei übermittelt.

    (...) Zusammengefasst wurden folgende Prinzipien identifiziert:

    1. Entscheidungen der nationalen Regulierungsbehörden sollen wohl begründet sein und in Einklang mit den Zielen und Verpflichtungen der Richtlinien stehen

    2. Wo die Infrastruktur des marktbeherrschenden Unternehmens nicht repliziert werden kann, muss die Ausübung von Markmacht gegenüber den Konsumenten verhindert werden

    3. Wo die Infrastruktur des marktbeherrschenden Unternehmens replizierbar ist, soll durch den Einsatz von Regulierungsinstrumenten der Übergang zu nachhaltigem, infrastrukturbasiertem Wettbewerb gefördert werden

    4. Regulierungsinstrumente sollen so gestaltet sein, dass sie anreizkompatibel sind, d.h. der Anreiz zur Einhaltung soll größer sein, als der Anreiz zur Umgehung

    7.2. Zur Auswahl der spezifischen Verpflichtungen im Konkreten

    In Bezug auf die Auswahl der Instrumente ist für den vorliegenden Markt (und das identifizierte Wettbewerbsproblem) Prinzip 2 (Wo die Infrastruktur des marktbeherrschenden Unternehmens nicht repliziert werden kann, muss die Ausübung von Marktmacht gegenüber den Konsumenten verhindert werden) und nicht Prinzip 3 (Wo die Infrastruktur des marktbeherrschenden Unternehmens replizierbar ist, soll durch den Einsatz von Regulierungsinstrumenten der Übergang zu nachhaltigem, infrastrukturbasiertem Wettbewerb gefördert werden) anzuwenden, da die Infrastruktur zum Teilnehmer nicht sinnvoll replizierbar ist. Der Einsatz der Regulierungsinstrumente ist daher vorwiegend auf die Verhinderung von Marktmacht und ihrer Auswirkungen auszurichten.

    Grundsätzlich soll bei der Beurteilung der Regulierungsinstrumente bzw. Kombinationen derselben zunächst die Instrumente identifiziert werden, die überhaupt geeignet sind, die genannten wettbewerblichen Defizite zu beseitigen und die der Natur der aufgezeigten Wettbewerbsprobleme entsprechen. Sollten mehrere alternative Regulierungsinstrumente bzw. Kombinationen von Instrumenten geeignet sein, die Wettbewerbsprobleme zu beseitigen, werden (wird) - dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit folgend - in einem zweiten Schritt jene Regulierungsinstrumente (Kombination von Instrumenten) ausgewählt, die das gelindeste Mittel (im Sinne einer Kosten-Nutzen-Abwägung) darstellen. Der zweite Schritt kann allenfalls entfallen, wenn im ersten Schritt nur ein Regulierungsinstrument (Kombination von Regulierungsinstrumenten) als geeignet identifiziert wird.

    Vor dem Hintergrund eines einheitlichen europäischen Rechtsrahmens für Kommunikationsdienste und -netze und den Verfahren zur Harmonisierung der Anwendung der einzelnen Bestimmungen dieser Rechtsgrundlagen (Konsultation gemäß § 128 TKG 2003 bzw. Art 6 Rahmen-RL sowie Koordination gemäß § 129 TKG 2003 bzw. Art. 7 Rahmen-RL) erachtet es die Telekom-Control-Kommission für sinnvoll und angemessen, ihre eigenen Beurteilungen betreffend Marktmacht und Regulierungsinstrumente mit jenen von anderen Regulierungsbehörden der Europäischen Union sowie mit den Ausführungen der Europäischen Kommission zu vergleichen. Dies bedingt grundsätzlich, dass die Umstände vergleichbar sind. In diesem Zusammenhang hält das TKG 2003 auch fest, dass die Regulierungsbehörde bei der Vollziehung dieses Bundesgesetzes auf Empfehlungen der Europäischen Kommission über die harmonisierte Durchführung von den durch dieses Bundesgesetz umgesetzten Richtlinien Bedacht zu nehmen hat (§ 34 TKG 2003).

    Darüber hinaus hat auch der Verwaltungsgerichtshof in einem Erkenntnis vom 28.4.2004 (Zl. 2002/03/0164) festgehalten, dass er keine Einwände dagegen hat, wenn die 'Regulierungsbehörde ( ) im Rahmen der von ihr vorzunehmenden Abwägung auch Entscheidungen oder Gutachten anderer europäischer Regulierungsbehörden berücksichtigt'.

    In Folge werden die nach dem TKG 2003 möglichen Regulierungsinstrumente auf ihre Eignung untersucht, die Auswirkungen des identifizierten Wettbewerbsproblems zu mildern, zu unterbinden oder zu beseitigen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass den Feststellungen zufolge lediglich ein potenzielles Wettbewerbsproblem - exzessive Preise - auf dem Terminierungsmarkt der Verfahrenspartei identifiziert wurde. Die für die Lösung anderer Wettbewerbsprobleme vom TKG 2003 vorgesehenen Regulierungsinstrumente werden daher mangels Relevanz im gegenständlichen Verfahren nicht im Detail behandelt.

    (...)

    7.2.2. Entgeltkontrolle und Kostenrechnung 7.2.2.1. Allgemeines zu § 42 Abs. 1 TKG 2003:

    § 42 Abs. 1 TKG 2003 folgend kann die Regulierungsbehörde

    hinsichtlich festzulegender Arten des Zugangs Verpflichtungen betreffend Kostendeckung und Entgeltkontrolle einschließlich kostenorientierter Entgelte auferlegen. Dabei hat die Regulierungsbehörde den Investitionen des Betreibers Rechnung zu tragen und es ihm zu ermöglichen, eine angemessene Rendite für das eingesetzte Kapital unter Berücksichtigung der damit verbundenen Risiken zu erwirtschaften. Darüber hinaus können Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht Auflagen in Bezug auf Kostenrechnungsmethoden erteilt werden.

    Wird ein Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht dazu verpflichtet, seine Entgelte an den Kosten zu orientieren, obliegt es diesem Unternehmen, nachzuweisen, dass seine Entgelte sich aus den Kosten sowie einer angemessenen Investitionsrendite errechnen. Zur Ermittlung der Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung kann die Regulierungsbehörde eine von der Kostenberechnung des betreffenden Unternehmens unabhängige Kostenrechnung anstellen. Die Regulierungsbehörde kann von einem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht die umfassende Rechtfertigung seiner Entgelte und gegebenenfalls deren Anpassung anordnen. In diesem Zusammenhang kann die Regulierungsbehörde auch Entgelte berücksichtigen, die auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten gelten (Abs. 2 leg. cit.; vgl. Art. 13 und Erwägungsgrund 20 Zugangs-RL; ERG, S. 52ff).

    Neben der Feststellung einer beträchtlichen Marktmacht iSd § 35 TKG 2003 setzt § 42 TKG 2003 weiters voraus, dass 'ein Unternehmer mit beträchtlicher Marktmacht seine Preise zum Nachteil der Endnutzer auf einem übermäßig hohen Niveau halten oder Preisdiskrepanzen praktizieren könnte'. Die Verwendung des Konjunktivs zeigt, dass das Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht sich aktuell nicht wettbewerbswidrig verhalten muss, damit die Regulierungsbehörde eine Preis-/Entgeltkontrolle auferlegen kann, sondern es ausreichend ist, dass ein solches Verhalten - theoretisch vor dem Hintergrund der spezifischen Anreizstruktur - praktizieren werden könnte und Anreize dazu gegeben sind; diese Vorgehensweise steht auch in Übereinstimmung mit dem grundsätzlichen ex-ante-Zugang der sektorspezifischen Regulierung.

    Wie festgestellt (Punkt B.4.2.2), hat ein Terminierungsnetzbetreiber grundsätzlich einen Anreiz, die Terminierungsentgelte auf Höhe des Monopolpreises zu setzen. Da die Terminierungsentgelte als Vorleistungskosten einen direkten Einfluss auf die Kostenstruktur des Zusammenschaltungspartners haben, spiegeln sich überhöhte Terminierungsentgelte bei diesem wider. Da weiters die Terminierungskosten als Vorleistungskosten den Endkundentarif (mit-) bestimmen, hat auch der Endkunde einen Nachteil durch höhere Gesprächsentgelte. Daraus ist zu folgern, dass ein Terminierungsnetzbetreiber grundsätzlich seine Preise auf einem (übermäßig) hohen Niveau halten könnte, was sich wiederum für Endnutzer nachteilig auswirken kann (vgl. Stratil, TKG 2003, Rz. 3, 4 und 6 zu § 42 TKG 2003). Die zweite Voraussetzung für die Auferlegung einer Vorab-Verpflichtung gemäß § 42 TKG 2003 ist somit gegeben.

    7.2.2.2. Anwendung auf das identifizierte Wettbewerbsproblem

    Wie festgestellt (Punkt B.4.2.2) ist es nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission zweckmäßig, die Terminierungsentgelte der Verfahrenspartei auf Basis des Vergleichsmarktkonzepts ('Benchmarking') zu regulieren, da dies den - unter Berücksichtigung der grundsätzlich für eine Entgeltkontrolle möglichen Preisermittlungsmethoden - geeigneten Ansatz darstellt:

    Folgende Preisermittlungsmethoden sind für eine Entgeltkontrolle möglich:

    1. ECPR (Efficient Component Pricing)

    ECPR-Preise werden ermittelt durch die Kosten der Leistung zuzüglich jener Opportunitätskosten, die dem marktmächtigen Unternehmen entstehen, wenn es die Leistung einem Mitbewerber auf der Endkundenebene anbietet. Unter bestimmten Bedingungen reduziert sich ECPR auf Retail minus (Endkundenpreis minus Retail-Kosten). ECPR-Preise wären vor allem dann in Betracht zu ziehen, wenn in absehbarer Zeit mit der Entwicklung selbsttragenden Wettbewerbs auf Terminierungsmärkten zu rechnen wäre. Da davon insbesondere auf Grund der Marktstruktur nicht auszugehen ist, eignet sich dieser Ansatz für die Ermittlung der Terminierungskosten nicht.

    2. Kostenorientierung nach FL-LRAIC:

    Für die Berechnung der Terminierungskosten der Telekom Austria wurde in den (meisten der) bisher vor der Regulierungsbehörde geführten Verfahren sowohl ein Top-Down als auch ein Bottom-Up Ansatz herangezogen. Bei ersterem geht man von der Netztopologie des marktbeherrschenden Unternehmens aus (wobei es sich diesfalls nur um eine Annäherung an die vom FL-LRAIC konzeptionell geforderten Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung handeln kann). Bei letzterem modelliert man ein effizientes Netz entweder ohne (Scorched Earth bzw. Greenfield Ansatz) oder unter teilweiser ('Scorched Node Konzept') Berücksichtigung der grundsätzlichen Netztopologie des tatsächlichen Netzes. Mischformen aus Bottom-up und Top-down Modellen sind denkbar und wurden in der Vergangenheit auch angewendet ('Hybridmodell').

    Freilich kann die Regulierungsbehörde solche Kosten nur dann ermitteln, wenn die notwendigen Daten in dem geforderten Detailgrad und in der erforderlichen Form übermittelt werden. Die Ermittlung von FL-LRAIC-Entgelten erfordert daher einen hohen Aufwand für die Implementierung eines Kostenmodells und die zur Unterstützung notwendige getrennte Buchführung. Eine Verpflichtung, die einen derartigen hohen Aufwand erfordert, erscheint im Fall der Verfahrenspartei jedoch nicht verhältnismäßig.

    3. Benchmarking

    Benchmarking als Preisermittlungsmethode wird man daher vor allem dann einsetzen, wenn der Implementierungsaufwand im Zusammenhang mit den vorher genannten Preis-setzungs-verfahren ein (in Relation zum Wettbewerbsproblem) für die Regulierungsbehörde und die Unternehmen vertretbares Ausmaß übersteigt bzw. eine entsprechend gute Vergleichsbasis existiert. Der Einsatz von Benchmarking als Preisermittlungsmethode ist daher insbesondere für kleinere Betreiber, für die die Implementierung eines Kostenmodells und die zur Unterstützung notwendige getrennte Buchführung einen unverhältnismäßigen Aufwand bedeuten könnte, und/oder wenn die Behörde über eine langjährige Regulierungspraxis hinsichtlich der Kosten der Terminierung verfügt, relevant und angemessen. In der bisherigen Regulierungspraxis wurde den alternativen Netzbetreibern im Sinne der Reziprozität ein Entgelt in der Höhe des Entgelts für die single tandem Terminierungsleistung der Telekom Austria zugestanden, das über dem des lokalen Terminierungsentgeltes liegt (zur Zeit um etwa 50%). Diese Differenz berücksichtigt zum Einen die unterschiedliche Netzarchitektur, den Investitionsbedarf und den Erhaltungsaufwand und die Unterschiede in der Ausnutzung von Skalenvorteilen. Zum Anderen werden mit einem solchen Wert auch angemessene Investitionsanreize für neu in den Markt eintretende Betreiber gesetzt, die Anfangsinvestitionen tätigen müssen, aber (noch) wenige Teilnehmer angeschlossen haben. Gleichzeitig wird verhindert, dass Betreiber mit anfänglich höheren Durchschnittskosten exzessive Terminierungsentgelte setzen und diese auf andere Betreiber abwälzen. Daher ist ein solcher Vergleichswert angemessen und verhältnismäßig.

    Schließlich sprechen noch weitere ökonomische Überlegungen für diesen Ansatz: So ist davon auszugehen, dass sich auch in einem Wettbewerbsmarkt langfristig ein einheitlicher Preis in Höhe der minimalen Produktionskosten etablieren würde, und es daher keinem Anbieter langfristig möglich ist, einen höheren Preis zu verlangen. Ein einheitliches Terminierungsentgelt in der Höhe der Kosten der effizienten Leistungserstellung setzt weiters sowohl für Terminierungsnetzbetreiber als auch für potentiell in den Markt eintretende Unternehmen die richtigen Anreize. Diese bestehen für Terminierungsnetzbetreiber darin, effizient zu produzieren, wohingegen sich Unternehmen, die neue Teilnehmer anschließen und so Terminierungsleistungen anbieten, den richtigen Investitionsanreizen gegenüber sehen. Schließlich kann auch verhindert werden, dass Kosten der ineffizienten Leistungsbereitstellung von den die Terminierungsleistung in Anspruch nehmenden Betreibern (bzw. letztlich deren Kunden) getragen werden, ohne dass diese Einfluss auf die Auswahl des Netzes haben (Externalität der Terminierung / Calling Party Pays Konvention).

    Damit schafft der Ansatz entsprechende Anreize, in den Markt einzusteigen, Teilnehmer anzuschließen und im Laufe der Zeit aufgrund steigender Terminierungsminuten höhere Terminierungsskalenerträge zu erzielen. Ein solcher Kostenvergleichswert hilft, Unsicherheiten und damit verbundene erhöhte Transaktionskosten sowie eine Vielzahl von einzelnen Streitschlichtungen mit entsprechenden Belastungen für die Unternehmen und die Regulierungsbehörde zu vermeiden und ist somit im Sinne der Verhältnismäßigkeit und der Wirtschaftlichkeit angemessen.

    Bisher war der Benchmark die single tandem Terminierungsleistung der Telekom Austria und damit ein auf Basis von FL-LRAIC durch die Behörde festgelegter Preis, der der effizienten Erstellung dieser Leistung entspricht. Über die Reziprozität im festgestellten Sinn (Punkt B.3.9) galt diese Entgelthöhe auch für die alternativen Netzbetreiber (ANBs). Nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission kann dieses gegenwärtig verrechnete (bzw. angeordnete) Entgelt für die regionale Terminierung weiterhin als Ausgangsbasis dienen, von der Preisveränderungen basierend auf den Veränderungen der auf Basis von FL-LRAIC künftig berechneten lokalen Terminierung der Telekom Austria zur Anwendung gebracht werden.

    Da der Wert für V3 spruchgemäß lediglich eine 'Ausgangsbasis' darstellt an dem sich das Terminierungsentgelt zu 'orientieren' hat, kann in jenen Fällen, in denen ein Terminierungsnetzbetreiber höhere Kosten als die auf Basis obiger Überlegungen zur Anwendung vorgeschlagenen Entgelte geltend machen möchte, von ihm auch der Nachweis dieser höheren Kosten nach einer von der Regulierungsbehörde vorgegebenen Kostenrechnungsmethode erfolgen. Diese ist in der Struktur analog zu der für Telekom Austria vorgesehenen (und dem zu Grunde liegenden Wettbewerbsproblem angemessenen) Kostenrechnungsmethode auf Basis von FL-LRAIC, unterstützt durch eine zumindest nach den Märkten der TKMVO 2003 getrennte Buchführung, bereitzustellen. Derart nachgewiesene höhere Kosten können dann in einem Streitschlichtungsverfahren unter Berücksichtigung der konkreten Umstände allenfalls als Basis der Entgelte herangezogen werden. Durch die Anwendung des für Telekom Austria vorgesehenen Kostenrechnungsmodells wird für die Regulierungsbehörde auch eine Vergleichbarkeit der Kosten sichergestellt.

    Es ist nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission zweckmäßig und verhältnismäßig, im Fall der Verfahrenspartei Benchmarking als Preisermittlungsmethode anzuordnen, weil der Implementierungsaufwand im Zusammenhang mit den anderen möglichen Preissetzungsverfahren ein in Relation zum Wettbewerbsproblem vertretbares Ausmaß für die Implementierung eines Kostenmodells und die zur Unterstützung notwendige getrennte Buchführung, übersteigt, zumal eine entsprechend gute Vergleichsbasis existiert.

    Die unterschiedliche Behandlung großer und kleiner Terminierungsnetzbetreiber hinsichtlich der Methode der Entgeltkontrolle entspricht auch den bisher von anderen europäischen Regulierungsbehörden notifizierten bzw. bereits nach den Verfahren nach Art. 7 der Rahmen-Richtlinie beschlossenen Regulierungsverpflichtungen. (...)

    Grundsätzlich geht die Telekom-Control-Kommission davon aus, dass die 'Marktkräfte' dafür sorgen werden, dass das Unternehmen die auferlegte Verpflichtung betreffend die Höhe des Terminierungsentgeltes einhält bzw. korrekt umsetzt, da jedem Zusammenschaltungspartner die Möglichkeit offen steht, die Regulierungsbehörde anzurufen und eine Überprüfung des angebotenen Terminierungsentgeltes dahingehend, ob dieses mit der auferlegten Verpflichtung im Einklang steht, herbeizuführen. Alternativ kann die Regulierungsbehörde auch von Amts wegen ein Verfahren gemäß § 50 TKG 2003 einleiten. Dies allerdings nur in begründeten Fällen. Sollte seitens der Telekom-Control-Kommission der begründete Verdacht entstehen, dass die Entgelte von dem vorgegebenen Maßstab abweichen, so ist die Einleitung eines solchen Verfahrens denkbar.

    Verglichen mit anderen Instrumenten ist eine solche Verpflichtung zur Entgeltkontrolle - auch in der Form von Benchmarking - zwar eingriffsintensiv, weil der Preissetzungsspielraum - ein wesentlicher Faktor des wirtschaftlichen Agierens in einem Markt - eingeschränkt wird. Nach den Feststellungen (Punkt B.4.2.2.3.) sind jedoch gelindere Instrumente nicht identifizierbar, die bei vergleichbarem Aufwand gleich effektive Wirkungen hinsichtlich des Wettbewerbsproblems auf dem gegenständlichen Markt entfalten könnten. Die Entgeltkontrolle in der angeordneten Form ist daher als verhältnismäßig zu betrachten.

    (...)

    8. Zusammenfassende Beurteilung der spezifischen Verpflichtung

    Im Rahmen der Analyse des gegenständlichen betreiberindividuellen Terminierungsmarktes wurden als potentielles Wettbewerbsproblem in Zusammenhang mit dem Terminierungsmarkt der Verfahrenspartei das Setzen exzessiver Preise identifiziert, um ihren Profit zu maximieren.

    Die festgelegte Vorab-Verpflichtung der Entgeltkontrolle mittels Benchmarking ist nach Auffassung der Telekom-Control-Kommission geeignet, dem identifizierten potentiellen Wettbewerbsproblem (im Fall der Nicht-Regulierung) zu begegnen. Die geführte Diskussion hat ergeben, dass die Verpflichtung auch verhältnismäßig ist und keinen unzumutbaren Eingriff in die Sphäre der Verfahrenspartei schafft. Wie aufgezeigt, steht die Anwendung dieser Verpflichtungen auch in Übereinstimmung mit den Regulierungszielen. Weitere Regulierungsverpflichtungen (wie Zugangsverpflichtung, Gleichbehandlung und SZA, sowie getrennte Buchführung) sind nicht erforderlich.

    Vor dem Hintergrund der Eindeutigkeit der identifizierten Wettbewerbsprobleme ist eine weitergehende Minderung des Regulierungseingriffes nicht angebracht, da man Gefahr laufen würde, dass ein 'milderes' Instrumentarium nicht bzw. nicht mehr geeignet ist, die identifizierten Wettbewerbsprobleme zu beseitigen. Ohne entsprechende geeignete Regulierungsinstrumente zur Hand zu haben - wie z.B. lediglich eine Verpflichtung zur Transparenz - könnte die Regulierungsbehörde auch keine effektive Regulierungsandrohung aufbauen bzw. könnte nur mit unzumutbaren Zeitverzögerungen - nach Einleitung und Durchführung eines neuen Marktanalyseverfahrens gemäß § 37 TKG 2003 - intervenieren."

    Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der belangten Behörde, Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften und Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben. Die Beschwerdepunkte werden folgendermaßen ausgeführt:

    "Die Beschwerdeführerin erachtet sich durch den bekämpften Bescheid in ihrem Recht verletzt,

    (a) dass die belangte Behörde das Marktanalyseverfahren nicht gemäß § 37 Abs 3 TKG eingestellt und in weiterer Folge ohne entsprechende Zuständigkeit spezifische Verpflichtungen gegenüber der Beschwerdeführerin angeordnet hat;

    (b) dass spezifische Verpflichtungen, insbesondere die Entgeltkontrolle und Kostenrechnung für den Zugang gemäß § 42 TKG nur gegenüber Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht angeordnet werden dürfen, nicht aber gegenüber der Beschwerdeführerin, welche nicht über SMP am verfahrensgegenständlichen Markt verfugt;

    (c) dass eine SMP-Feststellung hinsichtlich der Beschwerdeführerin nur bei Vorliegen der den § 35 Abs 1 TKG genannten Kriterien zulässig gewesen wäre;

    (d) dass der Beschwerdeführerin keine spezifischen Verpflichtungen auferlegt werden, welche die Beschwerdefiihrerin direkt oder indirekt in unverhältnismäßiger Weise belasten;

    (e) dass die belangte Behörde im Rahmen der rechtlichen Beurteilung bezüglich des Vorliegens beträchtlicher Marktmacht auch bei Anwendung eines "Greenfield Ansatzes" zur Vornahme einer ex ante Beurteilung nicht von Voraussetzungen ausgehen kann, welche weder im unregulierten Zustand noch unter einem sektorspezifischen Regulierungsregime vorliegen; insbesondere darf die belangte Behörde im Rahmen der Anwendung des Greenfield-Ansatzes keine rechtlichen Rahmenbedingungen ausblenden, die auch außerhalb und unabhängig von der sektorspezifischen Regulierung des gegenständlichen Marktes zur Anwendung kommen; und

    (f) dass eine Feststellung des Vorliegens beträchtlicher Marktmacht hinsichtlich der Beschwerdeführerin wie auch die Anordnung spezifischer Verpflichtungen nur im Rahmen eines den Grundsätzen des AVG entsprechenden Verfahrens, insbesondere nur nach Ermittlung des entscheidungsrelevanten Sachverhaltes und unter nachvollziehbarer Begründung des bekämpften Bescheides erfolgen darf."

    Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

     

    Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

    1. Der sektorspezifischen Regulierung nach dem 5. Abschnitt des Telekommunikationsgesetzes 2003 (TKG 2003), BGBl. I Nr. 70/2003, unterliegen die von der Regulierungsbehörde durch Verordnung gemäß § 36 TKG 2003 festzulegenden Märkte.

    § 1 Z 8 der auf Grund des § 36 Abs 1 und 2 TKG 2003 erlassenen Verordnung der Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH, mit der die der sektorspezifischen ex-ante Regulierung unterliegenden relevanten nationalen Märkte für den Telekommunikationssektor festgelegt werden (Telekommunikationsmärkteverordnung 2003 - TKMVO 2003), bestimmt die "Terminierung in individuellen öffentlichen Telefonnetzen an festen Standorten (Vorleistungsmarkt)" als sachlich relevanten nationalen Markt. § 2 TKMVO 2003 legt das Bundesgebiet als räumlich relevantes Ausdehnungsgebiet der in § 1 angeführten sachlich relevanten Märkte fest.

    § 37 TKG 2003 regelt das Marktanalyseverfahren und hat auszugsweise folgenden Wortlaut:

    "§ 37. (1) Die Regulierungsbehörde führt von Amts wegen unter Berücksichtigung der Bestimmungen der Europäischen Gemeinschaften in regelmäßigen Abständen, längstens aber in einem Abstand von zwei Jahren, eine Analyse der durch die Verordnung gemäß § 36 Abs. 1 festgelegten relevanten Märkte durch. Ziel dieses Verfahrens ist nach der Feststellung, ob auf dem jeweils relevanten Markt ein oder mehrere Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügen oder aber effektiver Wettbewerb gegeben ist, die Aufhebung, Beibehaltung, Änderung oder Auferlegung von spezifischen Verpflichtungen.

    (2) Gelangt die Regulierungsbehörde in diesem Verfahren zur Feststellung, dass auf dem relevanten Markt ein oder mehrere Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügen und somit kein effektiver Wettbewerb besteht, hat sie diesem oder diesen Unternehmen geeignete spezifische Verpflichtungen nach §§ 38 bis 46 oder nach § 47 Abs. 1 aufzuerlegen. Bereits bestehende spezifische Verpflichtungen für Unternehmen werden, sofern sie den relevanten Markt betreffen, von der Regulierungsbehörde nach Maßgabe der Ergebnisse des Verfahrens unter Berücksichtigung der Regulierungsziele geändert oder neuerlich auferlegt.

    (3) Stellt die Regulierungsbehörde auf Grund des Verfahrens fest, dass auf dem relevanten Markt effektiver Wettbewerb besteht und somit kein Unternehmen über beträchtliche Marktmarkt verfügt, darf sie - mit Ausnahme von § 47 Abs. 2 - keine Verpflichtungen gemäß Abs. 2 auferlegen; diesfalls wird das Verfahren hinsichtlich dieses Marktes durch Beschluss der Regulierungsbehörde formlos eingestellt und dieser Beschluss veröffentlicht. Soweit für Unternehmen noch spezifische Verpflichtungen auf diesem Markt bestehen, werden diese mit Bescheid aufgehoben. In diesem Bescheid ist auch eine angemessene, sechs Monate nicht übersteigende Frist festzusetzen, die den Wirksamkeitsbeginn der Aufhebung festlegt.

    (...)"

    Entwürfe von Maßnahmen, welche die Marktanalyse betreffen und Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten haben werden, unterliegen dem Koordinations- bzw Konsolidierungsverfahren gemäß § 129 TKG 2003 (Art 7 Rahmenrichtlinie).

    Ein Unternehmen gilt gemäß § 35 Abs 1 TKG 2003 als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht, wenn es entweder allein oder gemeinsam mit anderen eine wirtschaftlich so starke Stellung einnimmt, die es ihm gestattet, sich in beträchtlichem Umfang unabhängig von Wettbewerbern, Kunden und letztlich Nutzern zu verhalten. Gemäß § 35 Abs 2 TKG 2003 sind bei der Beurteilung, ob ein Unternehmen beträchtliche Marktmarkt hat, von der Regulierungsbehörde insbesondere folgende Kriterien zu berücksichtigen:

    "1. die Größe des Unternehmens, seine Größe im Verhältnis zu der des relevanten Marktes sowie die Veränderungen der relativen Positionen der Marktteilnehmer im Zeitverlauf,

    2. die Höhe von Markteintrittsschranken sowie das daraus resultierende Ausmaß an potenziellem Wettbewerb,

    3.

    das Ausmaß der nachfrageseitigen Gegenmacht,

    4.

    das Ausmaß an Nachfrage- und Angebotselastizität,

    5.

    die jeweilige Marktphase,

    6.

    der technologiebedingte Vorsprung,

    7.

    allfällige Vorteile in der Verkaufs- und Vertriebsorganisation,

                  8.              die Existenz von Skalenerträgen, Verbund- und Dichtevorteilen,

                  9.              das Ausmaß vertikaler Integration,

    10.

    das Ausmaß der Produktdifferenzierung,

    11.

    der Zugang zu Finanzmitteln,

    12.

    die Kontrolle über nicht leicht ersetzbare Infrastruktur,

    13.

    das Verhalten am Markt im Allgemeinen, wie etwa Preissetzung, Marketingpolitik, Bündelung von Produkten und Dienstleistungen oder Errichtung von Barrieren."

    Bei den in den §§ 38 bis 46 und § 47 Abs 1 TKG 2003, auf welche § 37 Abs 2 TKG 2003 verweist, geregelten spezifischen Verpflichtungen handelt es sich um die Gleichbehandlungsverpflichtung (§ 38), Transparenzverpflichtung (§ 39), getrennte Buchführung (§ 40), Zugang zu Netzeinrichtungen und Netzfunktionen (§ 41), Entgeltkontrolle und Kostenrechnung für den Zugang (§ 42), weiters um die im gegenständlichen Markt, der als Vorleistungsmarkt definiert ist, nicht in Betracht kommenden Regulierungsmaßnahmen in Bezug auf Dienste für Endnutzer (§§ 43 bis 46) und schließlich - im vorliegenden Fall ebenfalls nicht in Betracht kommende - weitergehende Verpflichtungen gemäß § 47 Abs 1 TKG 2003, welche nur bei Vorliegen außergewöhnlicher Umstände und nach Einhaltung eines besonderen Verfahrens unter Einbeziehung der Europäischen Kommission auferlegt werden dürfen.

    Im vorliegenden Fall wurde der Beschwerdeführerin nur eine spezifische Verpflichtung gemäß § 42 TKG 2003 auferlegt; diese Bestimmung hat folgenden Wortlaut:

    "§ 42. (1) Stellt die Regulierungsbehörde im Verfahren gemäß § 37 fest, dass ein Unternehmer mit beträchtlicher Marktmacht seine Preise zum Nachteil der Endnutzer auf einem übermäßig hohen Niveau halten oder Preisdiskrepanzen praktizieren könnte, kann ihm die Regulierungsbehörde hinsichtlich festzulegender Arten des Zugangs Verpflichtungen betreffend Kostendeckung und Entgeltkontrolle einschließlich kostenorientierter Entgelte auferlegen. Hierbei hat die Regulierungsbehörde den Investitionen des Betreibers Rechnung zu tragen und es ihm zu ermöglichen, eine angemessene Rendite für das eingesetzte Kapital unter Berücksichtigung der damit verbundenen Risiken zu erwirtschaften. Darüber hinaus können Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht Auflagen in Bezug auf Kostenrechnungsmethoden erteilt werden.

    (2) Wird ein Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht dazu verpflichtet, seine Entgelte an den Kosten zu orientieren, obliegt es diesem Unternehmen, nachzuweisen, dass seine Entgelte sich aus den Kosten sowie einer angemessenen Investitionsrendite errechnen. Zur Ermittlung der Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung kann die Regulierungsbehörde eine von der Kostenberechnung des betreffenden Unternehmens unabhängige Kostenrechnung anstellen. Die Regulierungsbehörde kann von einem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht die umfassende Rechtfertigung seiner Entgelte und gegebenenfalls deren Anpassung anordnen. In diesem Zusammenhang kann die Regulierungsbehörde auch Entgelte berücksichtigen, die auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten gelten.

    (3) Wird einem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht eine Kostenrechnungsmethode vorgeschrieben, hat die Regulierungsbehörde eine Beschreibung der Kostenrechnungsmethode zu veröffentlichen, in der die wesentlichen Kostenarten und die Regeln der Kostenzuweisung aufgeführt werden. Die Anwendung der vorgeschriebenen Kostenrechnungsmethode ist von der Regulierungsbehörde oder einer von ihr beauftragten qualifizierten unabhängigen Stelle jährlich zu überprüfen. Das Prüfergebnis ist von der Regulierungsbehörde zu veröffentlichen."

    2. Die Beschwerdeführerin erachtet sich nach den oben wiedergegebenen Beschwerdepunkten - zusammengefasst - dadurch beschwert, dass die belangte Behörde sie als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmarkt auf dem hier gegenständlichen Markt beurteilt hat, sowie in weiterer Folge dadurch, dass sie durch die auferlegte spezifische Verpflichtung in unverhältnismäßiger Weise belastet werde.

    3. Wenn die Beschwerdeführerin zunächst eine inhaltliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides darin zu erkennen vermeint, dass für sie "trotz eines mit 3,32% verschwindend geringen Anteils an der gesamtösterreichischen Terminierung (=Anrufzustellung) beträchtliche Marktmacht im Sinne des § 35 Abs 1 TKG für den betreiberindividuellen Terminierungsmarkt festgestellt wurde", so genügt es darauf zu verweisen, dass ein Markt für die "gesamtösterreichische Terminierung" nicht festgelegt ist und auch nicht Gegenstand des beschwerdegegenständlichen Marktanalyseverfahrens war, sodass es auf den Marktanteil auf dem von der Beschwerdeführerin offenbar postulierten "Gesamtterminierungsmarkt" nicht ankommt. Auf dem verfahrensgegenständlichen Markt verfügt die Beschwerdeführerin hingegen, wie sie in ihrer Beschwerde auch einräumt, definitionsgemäß über einen Marktanteil von 100 %.

    4. In der Folge richtet sich das Beschwerdevorbringen dagegen, dass die belangte Behörde bei der Marktanalyse in überschießender Weise einen "Greenfield-Ansatz" gewählt habe, der neben den regulatorischen Rahmenbedingungen auch solche rechtliche Rahmenbedingungen unberücksichtigt lasse, "die von der 'Regulierung' grundsätzlich zu unterscheiden sind."

    Gemäß § 37 Abs 1 TKG 2003 hat die belangte Behörde bei der Durchführung der Marktanalyse die "Bestimmungen der Europäischen Gemeinschaften" zu berücksichtigen; mit dieser Bestimmung wird Art 16 Abs 1 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie), ABl 2002 L 108 S 33, umgesetzt, wonach die nationalen Regulierungsbehörden eine Analyse der relevanten Märkte "unter weitestgehender Berücksichtigung der Leitlinien" (Leitlinien zur Marktanalyse und zur Bewertung beträchtlicher Marktmacht gemäß Art 15 Abs 2 Rahmenrichtlinie) durchführen.

    Die Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht nach dem gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste, ABl 2002 C 165 S 6, (im Folgenden: Leitlinien) befassen sich in ihrem Abschnitt 3 mit der Würdigung beträchtlicher Marktmacht. Randziffer 70 der Leitlinien verweist zunächst unter Bezugnahme auf Erwägungsgrund 25 der Rahmenrichtlinie darauf, dass durch den neuen Rechtsrahmen die Definition der beträchtlichen Marktmacht mit der vom Europäischen Gerichtshof vorgegebenen Definition der beherrschenden Stellung im Sinne von Artikel 82 EG-Vertrag in Einklang gebracht wurde. Wörtlich heißt es weiter:

    "Bevor diese neue Definition ex ante angewendet werden kann, ist jedoch die Methode zur Ermittlung der Marktmacht anzupassen. Bei der Ex-ante-Beurteilung, ob Unternehmen alleine oder gemeinsam auf dem relevanten Markt eine beherrschende Stellung einnehmen, sind die NRB grundsätzlich auf andere Hypothesen und Annahmen angewiesen als eine Wettbewerbsbehörde bei der Ex-Post-Anwendung von Artikel 82 im Hinblick auf eine angebliche missbräuchliche Ausnutzung. Da Beweise für oder Aufzeichnungen über vergangenes Verhalten oftmals fehlen dürften, muss sich die Marktanalyse hauptsächlich auf Prognosen stützen."

    Nach Randziffer 20 der Leitlinien werden die nationalen Regulierungsbehörden bei der Durchführung der Marktanalyse nach Art 16 Rahmenrichtlinie "den relevanten Markt vorausschauend und strukturell evaluieren, wobei sie sich auf die bestehenden Marktverhältnisse stützen."

    Wie die Europäische Kommission in ihrer Entscheidung gemäß Art 7 Abs 4 der RL 2002/21/EG ("Aufforderung zur Rücknahme des Maßnahme-Entwurfs") in den Sachen FI/2003/0024 und FI/2003/0027 vom 20. Februar 2004, K(2004)527 endg., ausführt, besteht ein wesentliches Prinzip bei Marktanalysen darin, zu untersuchen, ob wirksamer Wettbewerb insgesamt oder teilweise oder in erster Linie das Ergebnis von Regulierung ist, und ob sich der Wettbewerb in dem definierten Markt beim Fehlen dieser Regulierung anders gestalten würde.

    Der solcherart bei der Marktanalyse nach dem neuen Rechtsrahmen für Kommunikationsnetze und -dienste (Art 14 und 16 Rahmenrichtlinie bzw §§ 35 und 37 TKG 2003) heranzuziehende Greenfield-Ansatz blendet damit die auf dem analysierten Markt im Analysezeitpunkt bestehenden sektorspezifischen Regulierungsmaßnahmen, über deren Beibehaltung, Änderung oder Aufhebung die Regulierungsbehörde als Ergebnis des Marktanalyseverfahrens zu entscheiden hat, aus. Der Zweck dieses Greenfield-Ansatzes besteht, wie die Europäische Kommission in Randziffer 23 ihrer Entscheidung gemäß Art 7 Abs 4 der Richtlinie 2002/21/EG ("Rücknahme des notifizierten Maßnahmen-Entwurfs") in der Sache DE/2005/0144 vom 17. Mai 2005, K(2005)1442 endg., ausführt,

    "in der Vermeidung von Zirkelschlüssen in der Marktanalyse, die dazu führen könnten, dass ein Markt aufgrund existierender Regulierung als wettbewerblich strukturiert angesehen wird, und dass der Markt in Folge der Aufhebung der Regulierung zu einem Zustand zurückkehrt, in dem kein wirksamer Wettbewerb mehr gegeben ist. Anders gesagt muss ein Greenfield-Ansatz sicherstellen, dass ein Fehlen von SMP nur dann festgestellt und Regulierung nur dann aufgehoben wird, wenn Märkte nachhaltig wettbewerblich strukturiert sind, und nicht, wenn das Fehlen beträchtlicher Marktmacht nur aus der bestehenden Regulierung resultiert. Dies impliziert, dass Regulierung berücksichtigt werden muss, die während des Zeitraums der vorausschauenden Beurteilung unabhängig von der SMP-Feststellung auf dem untersuchten Markt fortbestehen wird."

    Der Beschwerdeführerin ist einzuräumen, dass bei der Marktanalyse daher konkrete Rahmenbedingungen, die gegenüber der Beschwerdeführerin selbst dann zur Anwendung kommen, wenn gegen sie keine sektorspezifischen Regulierungsmaßnahmen angeordnet werden, nicht "ausgeblendet" werden dürfen. Daher hat die belangte Behörde sowohl jene Rahmenbedingungen zu berücksichtigen, die auf dem analysierten Markt auch ohne Auferlegung spezifischer Verpflichtungen (weiter) bestehen werden, als auch jene, die auf anderen Märkten während des Zeitraums der vorausschauenden Beurteilung fortbestehen werden und die Auswirkungen auf die Feststellung der beträchtlichen Marktmacht auf dem untersuchten Markt haben können.

    Die Beschwerdeführerin vermag jedoch nicht aufzuzeigen, dass die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid diese Überlegungen nicht berücksichtigt hätte, wie sich aus den im angefochtenen Bescheid enthaltenen Feststellungen - insbesondere auf den Seiten 6 bis 22 - und der unter Bezugnahme auf das im Verwaltungsverfahren erstattete Vorbringen der Beschwerdeführerin ausgeführten Beweiswürdigung (Seiten 33 bis 39 des angefochtenen Bescheides) ergibt. Die belangte Behörde ist dabei insbesondere auf die Interoperabilitätsverpflichtung - welche nicht nur die Beschwerdeführerin, sondern auch den größten Festnetzanbieter trifft - ebenso wie auf die Frage der Preissetzungsspielräume der Beschwerdeführerin bei Abwesenheit von Regulierungsmaßnahmen auf dem untersuchten Markt detailliert eingegangen. Der Verwaltungsgerichtshof kann daher nicht erkennen, dass die belangte Behörde einen im Sinne des Beschwerdevorbringens "überschießenden" Greenfield-Ansatz angewandt und dadurch den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet hätte.

    Vor diesem Hintergrund sieht sich der Verwaltungsgerichtshof auch nicht veranlasst, dem Europäischen Gerichtshof die von der Beschwerdeführerin näher ausgeführten Fragestellungen im Zusammenhang mit der Anwendung eines Greenfield-Ansatzes bei der Beurteilung beträchtlicher Marktmacht zur Vorabentscheidung vorzulegen, zumal - auch im Hinblick auf die oben zitierten Entscheidungen der Europäischen Kommission in Verfahren gemäß Art 7 Rahmenrichtlinie vom 20. Februar 2004 und vom 17. Mai 2005 - Zweifel über die Vereinbarkeit des von der belangten Behörde angewandten Greenfield-Ansatzes mit dem Gemeinschaftsrecht nicht bestehen.

    5. Auch soweit das zum Greenfield-Ansatz erstattete Beschwerdevorbringen im Ergebnis die im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen bekämpft und damit als Verfahrensrüge zu verstehen ist, kann der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden.

    Die belangte Behörde stützt sich bei ihrer Entscheidung über das Vorliegen beträchtlicher Marktmacht im Wesentlichen auf ein im Verwaltungsverfahren erstelltes Gutachten, in dem unter anderem die in den Leitlinien - und in ähnlicher Form ausdrücklich in § 35 Abs 2 TKG 2003 - genannten Kriterien für das Vorliegen beträchtlicher Marktmacht untersucht wurden.

    Das Vorbringen der Beschwerdeführerin bezieht sich in diesem Zusammenhang - wenn auch unter verschiedenen Zwischenüberschriften ("Auswirkungen der Marktposition der TA auf die Beschwerdeführerin", "Notwendige und zulässige Einschränkung des Greenfield-Ansatzes", "Nachfrageseitige Gegenmacht", "Durchreichung exzessiver Terminierungsentgelte an Endkunden") - ausschließlich auf das Kriterium "Ausmaß der nachfrageseitigen Gegenmacht" im Sinne des § 35 Abs 2 Z 3 TKG 2003 ("fehlende oder geringe ausgleichende Nachfragemacht", Randziffer 78 der Leitlinien). Dass andere der in § 35 Abs 2 TKG 2003 genannten Kriterien an der durch den Marktanteil von 100 % auf dem relevanten Markt indizierten beträchtlichen Marktmacht (vgl dazu Randziffer 75 der Leitlinien, in denen hervorgehoben wird, dass nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes besonders hohe Marktanteile - über 50 % - ohne Weiteres, von außergewöhnlichen Umständen abgesehen, den Beweis für das Vorliegen einer beherrschenden Stellung liefern) etwas ändern würden, macht die Beschwerdeführerin nicht geltend (zur behaupteten unrichtigen Berücksichtigung der relativen Größe der Terminierungsmärkte siehe unten Punkt 9).

    Im verfahrensgegenständlichen Markt, auf dem die Beschwerdeführerin 100 % der Marktanteile hält und der Markteintritt von Wettbewerbern definitionsgemäß ausgeschlossen ist, kommt der Nachfragemacht zentrale Bedeutung zu (vgl Polster in Stratil (Hrsg), TKG 2003 (2004), Anm. 7 zu § 35).

    Dabei müssen, wie die Europäische Kommission in ihrer oben zitierten Entscheidung vom 17. Mai 2005 betreffend die Marktanalyse auf individuellen Terminierungsmärkten im Festnetz in Deutschland betont hat, "aus bestehender Regulierung resultierende Verpflichtungen, die nicht auf einer SMP-Feststellung im analysierten Markt beruhen, berücksichtigt werden, wenn die Fähigkeit eines Unternehmens beurteilt wird, sich unabhängig von seinen Wettbewerbern und Kunden auf diesem Markt zu verhalten." Zu diesen Verpflichtungen zählen insbesondere die der Telekom Austria AG auferlegten spezifischen Verpflichtungen auf Grund des Bescheides der belangten Behörde vom 20. Dezember 2004, M 8a/03-30 (nach diesem Bescheid hat die Telekom Austria AG unter anderem gemäß § 41 Abs 2 Z 9 TKG 2003 die direkte und indirekte Zusammenschaltung mit ihrem öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten betreffend die Leistung "Terminierung in ihr öffentliches Telefonnetz an festen Standorten" auf Nachfrage zu gewährleisten, gemäß § 42 TKG 2003 für diese Zusammenschaltungsleistung ein Entgelt zu verrechnen, das sich an zukunftsorientierten langfristigen durchschnittlichen inkrementellen Kosten eines effizienten Betreibers ("FL-LRAIC") orientiert und gemäß § 38 Abs 3 TKG 2003 ein Standardangebot für diese Leistung mit einem näher festgelegten Mindestinhalt zu veröffentlichen).

    Die Beschwerdeführerin meint, dass die Telekom Austria AG eine exzessive Preissetzung durch die Beschwerdeführerin "infolge unverhältnismäßiger und damit rechtswidriger Ausnutzung des Kontrahierungszwanges" nicht akzeptieren müsste und diese daher auch nicht durchsetzbar wäre. Dies lässt unberücksichtigt, dass die Nachfragemacht der Telekom Austria AG schon auf Grund der von ihr kostenorientiert auf Basis von FL-LRAIC zu gewährleistenden Zusammenschaltung substanziell eingeschränkt ist, da sich die Telekom Austria AG nach den ihr auferlegten spezifischen Verpflichtungen nicht weigern könnte, eine Zusammenschaltung auf dieser Grundlage einzugehen oder beizubehalten (vgl zu einer derartigen Konstellation insbesondere auch die bereits zitierte Entscheidung der Europäischen Kommission vom 17. Mai 2005). Auch dass die Beschwerdeführerin in ihrem Preissetzungsspielraum "nicht vollkommen frei" ist, lässt die im angefochtenen Bescheid von der belangten Behörde auf der Grundlage eines wirtschaftswissenschaftlichen Gutachtens und unter nachvollziehbarer Darlegung der bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen gezogene Schlussfolgerung, wonach die Beschwerdeführerin mit einem Marktanteil von 100 % auf dem verfahrensgegenständlichen Markt auch unter Berücksichtigung der nachfrageseitigen Marktgegenmacht (insbesondere) der Telekom Austria AG über beträchtliche Marktmacht auf diesem Markt verfügt, nicht als unzutreffend erkennen.

    6. Auch die Hinweise der Beschwerdeführerin auf die "verbindliche Rechtsansicht der Europäischen Kommission in ihrer Empfehlung vom 11.2.2003 über relevante Produkt- und Dienstemärkte des elektronischen Kommunikationssektors (ABl. L 114, S. 20)" (richtig: auf - nicht im Amtsblatt veröffentlichte - Begründungserwägungen zu dieser Empfehlung) vermögen den Standpunkt der Beschwerdeführerin nicht zu stützen. In diesen Erläuterungen, die sich auf die Frage der Marktdefinition nach Art 15 Rahmenrichtlinie beziehen, heißt es wörtlich:

    "Eine solche Marktdefinition - Anrufzustellung über Einzelnetze - bedeutet nicht automatisch, dass jeder Netzbetreiber über beträchtliche Marktmacht verfügt; sie richtet sich weitgehend nach der entsprechenden Kaufkraft und anderen Faktoren, die diese Marktmacht einschränken können. Kleine Netze sind in der Regel mit einer gewissen Kaufkraft konfrontiert, die die entsprechende Marktmacht weitgehend einschränken wird. In Ermangelung von Zusammenschaltungsvorschriften kann es sein, dass ein kleines Netz im Vergleich zu einem größeren bei der Anrufzustellung über sehr wenig Marktmacht verfügt. Diesem Ungleichgewicht wirkt die Bestimmung entgegen, Zusammenschaltung auszuhandeln, um (dem Rechtsrahmen entsprechend) die durchgehende Konnektivität zu gewährleisten."

    Die Beschwerdeführerin beruft sich in ihrem Vorbringen lediglich auf die beiden ersten Sätze des soeben wiedergegebenen Absatzes; sie lässt damit den sich aus den folgenden Sätzen ergebenden Kontext unberücksichtigt, aus dem sich jedoch ergibt, dass eine Einschränkung der Marktmacht eines kleinen Betreibers durch "entsprechende Kaufkraft" - im Sinne nachfrageseitiger Gegenmacht - (nur) dann vorliegt, wenn keine Zusammenschaltungsvorschriften bestehen, welche die Marktmacht des Nachfragers einschränken. Wie bereits ausgeführt (oben Punkt 5.) liegt aber ein derartiger Fall nicht vor, da die auch von der Beschwerdeführerin als wesentlichstes nachfragendes Unternehmen beurteilte Telekom Austria AG (unter anderem) einer spezifischen Verpflichtung zur Zusammenschaltung unterliegt.

    7. Soweit die Beschwerdeführerin in der Folge weiter ausführt, dass nachfrageseitige Marktgegenmacht durch Zusammenschaltungspartner der Beschwerdeführerin "schon dadurch ausgeübt werden könne, dass diese exzessive Terminierungsentgelte der Beschwerdeführerin an ihre Endkundenentgelte durchreichen würden", ist ihr entgegenzuhalten, dass die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid von einer fehlenden Abbildung der Terminierungsentgelte auf betreiberindividuelle Endkundenentgelte ausgeht. Ein kleiner Betreiber - wie die Beschwerdeführerin - sei in der Lage, Terminierungsentgelte über dem Wettbewerbspreis zu setzen, weil seine Terminierungsentgelte nicht in den Endkundenentgelten der originierenden Betreiber abgebildet würden, "da dies gemessen am zu erwartenden Verkehr einen zu hohen Aufwand für Billing, CRM, Marketing o.ä. bedeutet ('Free Rider Problematik')." Die Telekom Austria AG wäre daher zwar in der Lage, ihre Endkundenentgelte zu erhöhen, hätte aber keinen Anreiz, es zu tun.

    Auch das Vorbringen der Beschwerdeführerin in der Beschwerde lässt diese Feststellungen nicht als unschlüssig erscheinen, zumal die Beschwerdeführerin zwar auf unterschiedliche - allerdings auf Regulierungsmaßnahmen beruhende - Endkundenentgelte der Telekom Austria AG für Anrufe in Mobilnetze hinweist, jedoch die unter Punkt 3.9. der Begründung des angefochtenen Bescheides dargelegten unterschiedlichen Niveaus der Terminierungsentgelte zwischen der Beschwerdeführerin und der Telekom Austria AG (die ebenfalls weitgehend auf Regulierungsmaßnahmen beruhen, jedoch in den Endkundenentgelten nicht abgebildet sind) unberücksichtigt lässt. Die belangte Behörde hat in der rechtlichen Beurteilung zutreffend darauf hingewiesen, dass auf Grund der bisherigen Regulierung der Terminierungsentgelte aus den Marktverhaltensindikatoren der (bisherigen) Preispolitik und Preisentwicklung keine Schlussfolgerungen für das Vorliegen beträchtlicher Marktmacht gezogen werden können.

    Wenn die Beschwerdeführerin im Übrigen in diesem Zusammenhang pauschal auf "die weiteren Argumente" verweist, die sie im Verfahren vorgebracht habe, stellt dies keine gesetzmäßige Darstellung der Beschwerdegründe im Sinne des § 28 Abs 1 Z 5 VwGG dar und ist daher unbeachtlich (vgl das hg Erkenntnis vom 14. Februar 2002, Zl. 2002/18/0002).

    8. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin zu § 41 Abs 2 Z 9 TKG 2003 gehen ins Leere, da sie sich auf jene Begründungsteile des angefochtenen Bescheides beziehen, in denen die belangte Behörde darlegt, aus welchen Gründen der Beschwerdeführerin die spezifische Verpflichtung des § 41 Abs 2 Z 9 TKG 2003 nicht auferlegt wurde; dass die Beschwerdeführerin durch das Unterbleiben der Auferlegung dieser spezifischen Verpflichtung beschwert wäre, hat sie selbst nicht behauptet. Dass die Interoperabilitätsverpflichtung, auf welche sich die Beschwerdeführerin auch in diesem Zusammenhang bezieht, von der belangten Behörde im Rahmen der im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen berücksichtigt wurde, wurde bereits oben unter Punkt 4. dargelegt.

    9. Die Beschwerdeführerin wendet sich weiters gegen den Umstand, dass die belangte Behörde die relative Größe der Terminierungsmärkte nicht bei der Feststellung beträchtlicher Marktmacht berücksichtigt habe, sondern erst bei der Auswahl der Regulierungsinstrumente. Sie vermag jedoch keinen Hinweis darauf zu geben, aus welchem Grunde eine derartige Berücksichtigung der relativen Größe der Märkte zueinander bei der Marktanalyse zur Beurteilung des Vorliegens beträchtlicher Marktmacht auf dem konkreten verfahrensgegenständlichen Markt hätte erfolgen sollen; insbesondere ist dieses Kriterium weder in § 35 TKG 2003 noch in den entsprechenden Empfehlungen bzw. Leitlinien der Europäischen Kommission oder in der Rahmenrichtlinie genannt. Die Beschwerdeführerin führt auch nicht näher aus, aus welchen Gründen dem Verhältnis der Größe der Märkte zueinander bei der Beurteilung der Marktmacht auf dem individuellen Terminierungsmarkt Bedeutung zukommen könnte.

    10. Schließlich erachtet sich die Beschwerdeführerin durch die Auferlegung einer unverhältnismäßigen spezifischen Verpflichtung beschwert. Die ihr im Spruch des angefochtenen Bescheides auferlegte spezifische Verpflichtung gemäß § 42 Abs 1 TKG 2003, für die Zusammenschaltungsleistung "Terminierung in ihr öffentliches Telefonnetz an festen Standorten" nach der Methode des Vergleichsmarktkonzepts (Benchmarking) ein Entgelt zu verrechnen, das sich als Ausgangswert am derzeitigen aktuellen Entgelt der Telekom Austria AG für die Verkehrsart der regionalen Terminierung (Verkehrsart V3) orientiere, würde zwar das Vorliegen eines gewissen Spielraums für die Entgeltfestsetzung durch die Beschwerdeführerin indizieren, "bei näherer Betrachtung der rechtlichen Beurteilung in der Begründung des bekämpften Bescheides" würde jedoch klar, dass ein solcher Spielraum in Wahrheit nicht bestehe. Dort führe die belangte Behörde aus, dass die Beschwerdeführerin in jenen Fällen, in denen sie höhere Kosten als die auf Basis obiger Überlegungen zur Anwendung vorgeschlagenen Entgelte geltend machen möchte, auch den Nachweis dieser höheren Kosten nach einer von der Regulierungsbehörde vorgegebenen Kostenrechnungsmethode zur erbringen habe. Diese Kostenrechnungsmethode sei nach den Ausführungen der belangten Behörde in der Struktur analog zu der für Telekom Austria AG vorgesehenen Kostenrechnungsmethode auf Basis von FL-LRAIC, unterstützt durch eine zumindest nach den Märkten der TKMVO 2003 getrennte Buchführung, bereitzustellen. Die Unverhältnismäßigkeit dieser Anordnung werde insbesondere daran deutlich, dass die belangte Behörde an anderer Stelle des angefochtenen Bescheides ausdrücklich festhalte, dass die Ermittlung von FL-LRAIC einen derart hohen Aufwand für die Implementierung eines solchen Kostenmodells und für die zur Unterstützung desselben notwendige getrennte Buchführung erfordere, dass die Anordnung dieser spezifischen Verpflichtungen im Fall der Beschwerdeführerin nicht als verhältnismäßig betrachtet werden könne. Die Beschwerdeführerin stehe damit vor der Wahl, "entweder die Terminierungsentgelte der TA auch für sich selbst zu 'schlucken' oder aber, einen auch nach Ansicht der belangten Behörde unverhältnismäßigen Aufwand für die Implementierung eines entsprechenden Kostenrechnungssystems und die Anwendung der gebotenen getrennten Buchführung zu tätigen." Die Kostenstruktur der Telekom Austria AG, welche über ein Kupferdoppeladernetz mit vollkommen anderer Netzstruktur und Netzhierarchie wie die Beschwerdeführerin verfüge, könne nicht mit jener eines Kabelnetzbetreibers, wie es die Beschwerdeführerin sei, vergleichbar sein. Kostenrechnungen nach dem Modell der Telekom Austria AG schlössen sich daher schon per definitionem aus.

    Gemäß § 37 Abs 2 TKG 2003 hat die belangte Behörde, wenn sie feststellt, dass ein Unternehmen auf dem relevanten Markt über beträchtliche Marktmacht verfügt und somit kein effektiver Wettbewerb besteht, zwingend geeignete spezifische Verpflichtungen aufzuerlegen und damit eine Auswahl unter den gesetzlich vorgesehenen Regulierungsinstrumenten vorzunehmen. Gemäß § 34 Abs 1 TKG 2003 hat die belangte Behörde dabei insbesondere den Maßstab der Verhältnismäßigkeit zu wahren.

    Soweit die Beschwerdeführerin ihre Einwendungen gegen die auferlegte spezifische Verpflichtung damit begründet, dass das "vermeintlich identifizierte Wettbewerbsproblem" selbst bei Abwesenheit regulatorischer Eingriffe auf dem verfahrensgegenständlichen Markt gar nicht bestehe, ist auf die obigen Ausführungen betreffend das Vorliegen beträchtlicher Marktmacht zu verweisen; unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit der Auferlegung spezifischer Verpflichtungen ist nicht zu prüfen, ob eine Verpflichtung auferlegt wird, sondern lediglich welche der nach dem Gesetz grundsätzlich in Betracht kommenden Verpflichtungen zur Behebung des Wettbewerbsproblems geeignet und erforderlich sind; stehen mehrere geeignete Maßnahmen zur Auswahl, ist die am wenigsten belastende zu wählen.

    Die Beschwerdeführerin behauptet zwar die Unverhältnismäßigkeit der konkret auferlegten spezifischen Verpflichtung, führt aber nicht aus, welche der anderen nach dem TKG 2003 grundsätzlich in Betracht kommenden Verpflichtungen zur Behebung des - in der Beschwerde in grundsätzlich in Abrede gestellten - Wettbewerbsproblems besser geeignet wären.

    Die belangte Behörde hat sich im angefochtenen Bescheid auf der Grundlage eines im Verwaltungsverfahren erstellten Gutachtens eingehend mit der Frage der Verhältnismäßigkeit der in Betracht kommenden Regulierungsinstrumente auseinandergesetzt und dabei im Einzelnen abgewogen, ob die jeweils zu beurteilende Verpflichtung für sich allein oder gemeinsam mit anderen Verpflichtungen geeignet ist, dem auf dem untersuchten Markt bestehenden Wettbewerbsproblem zu begegnen (S. 48 bis 56 des angefochtenen Bescheides). Die pauschale Behauptung der Beschwerdeführerin, die auferlegte spezifische Verpflichtung sei unverhältnismäßig, ohne dass dabei näher dargelegt wird, welche andere spezifische Verpflichtung besser geeignet wäre, lässt eine Rechtswidrigkeit der Entscheidung der belangten Behörde im Hinblick auf die Auswahl der Regulierungsinstrumente nicht erkennen.

    11. Soweit die Beschwerdeführerin eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides wegen Unzuständigkeit der belangten Behörde geltend macht, bezieht sich das diesbezügliche Vorbringen ausschließlich darauf, dass sie ihrer Ansicht nach nicht über beträchtliche Marktmacht auf dem verfahrensgegenständlichen Markt verfüge und die belangte Behörde daher nicht zur Auferlegung spezifischer Verpflichtungen zuständig wäre. Dem ist entgegen zu halten, dass sich die Zuständigkeit der belangten Behörde zur Durchführung des Marktanalyseverfahrens aus § 117 Z 6 iVm § 37 TKG 2003 ergibt, wobei auch eine allfällige Einstellung des Verfahrens, wenn kein Unternehmen auf dem untersuchten Markt über beträchtliche Marktmacht verfügt, von der belangten Behörde vorzunehmen wäre. Die geltend gemachte Unzuständigkeit der belangten Behörde liegt daher nicht vor.

    12. Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

    Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl II Nr 333.

    Wien, am 6. September 2005

    Schlagworte
    Gemeinschaftsrecht Richtlinie Umsetzungspflicht EURallg4/2 Gemeinschaftsrecht Richtlinie EURallg4 sachliche Zuständigkeit
    Im RIS seit
    04.10.2005
    Zuletzt aktualisiert am
    07.10.2008
    Dokumentnummer
    JWT_2005030088_20050906X00