Vergabekontrollbehörden

Entscheidungstext VKS-487780/13

Entscheidende Behörde

Vergabekontrollsenat Wien

Dokumenttyp

Entscheidungstext

Entscheidungsart

Bescheid

Geschäftszahl

VKS-487780/13

Entscheidungsdatum

24.07.2013

Norm

WVRG 2007 §1 Abs1
WVRG 2007 §2 Abs1
WVRG 2007 §11 Abs1 und 2
WVRG 2007 §13
WVRG 2007 §18
WVRG 2007 §19
WVRG 2007 §20
WVRG 2007 §24 Abs1
WVRG 2007 §25 Abs1
WVRG 2007 §31 in Verbindung mit
BVergG 2006 §2 Z7, 15, 16 lita sublitaa
BVergG 2006 §3 Abs1 Z1
BVergG 2006 §4
BVergG 2006 §12 Abs1 Z3
BVergG 2006 §163
BVergG 2006 §165 Abs2
BVergG 2006 §168
BVergG 2006 §229 Abs1 Z2 und 3
BVergG 2006 §255 Abs8
BVergG 2006 §269 Abs1 Z6
IO §26

Text

BESCHEID

 

Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** und die Mitglieder *** über den Antrag der Bietergemeinschaft ***, vertreten durch HU-LE|BACHMAYR-HEYDA|NORDBERG Rechtsanwälte GmbH in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung, betreffend die Vergabe eines "Rahmenvertrages Erd- und Baumeisterarbeiten für das Wiener Wasserversorgungsnetz", Lose 4, 6 und 8, durch die Stadt Wien, Magistratsabteilung 31 - Wiener Wasser, Grabnergasse 4-6, 1060 Wien, nach mündlicher Verhandlung in nicht öffentlicher Sitzung wie folgt entschieden:

1.

Dem Antrag, die Zuschlagsentscheidung der Antragsgegnerin vom 13.6.2013, betreffend die Lose 4, 6 und 8 für nichtig zu erklären, wird stattgegeben; die Zuschlagsentscheidung hinsichtlich dieser Lose wird für nichtig erklärt.

 

2.

Die einstweilige Verfügung vom 26.6.2013 wird mit sofortiger Wirkung aufgehoben.

 

3.

Die Antragsgegnerin hat der Antragstellerin die von dieser entrichteten Pauschalgebühren von Euro 9.000,-- binnen 14 Tagen zu ersetzen.

 

Rechtsgrundlagen: §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 11 Abs. 1 und 2, 13, 18, 19, 20, 24 Abs. 1, 25 Abs. 1, 31 WVRG 2007 in Verbindung mit §§ 2 Z. 7, 15, 16 lit. a sublit. aa, 3 Abs. 1 Z 1, 4, 12 Abs. 1 Z 3, 163, 165 Abs. 2, 168, 229 Abs. 1 Z 2 und 3, 255 Abs. 8, 269 Abs. 1 Z 6 WVRG 2006 und § 26 IO.

 

 

Begründung

 

Die Stadt Wien - Magistratsabteilung 31 - Wiener Wasser (im Folgenden Antragsgegnerin genannt) führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Rahmenvertrages zur Durchführung von Erd- und Baumeisterarbeiten zur Instandhaltung und Sanierung des Wiener Wassersversorgungsnetzes. Es handelt sich um die Vergabe eines Bauauftrages im Preisaufschlags- und Preisnachlassverfahren, wobei die Bestimmungen für Sektorenauftraggeber anzuwenden sind. Der Rahmenvertrag soll für die Dauer von drei Jahren abgeschlossen werden. Die Ausschreibung ist gebietsweise in zehn Bezirksgruppen (Lose) unterteilt. Den Bietern stand es frei, nur für ein Los, für einige oder für alle Lose anzubieten. Einziges Zuschlagskriterium ist der niedrigste Preis, wobei eine Teilvergabe je Los an den jeweiligen Billigstbieter vorgesehen ist. Die Angebotsfrist endete am 6.5.2013, 7.45 Uhr, die Angebotseröffnung fand anschließend statt.

 

Die Antragstellerin hat sich an der Ausschreibung beteiligt und für alle zehn Bezirksgruppen ein jeweils der Ausschreibung entsprechendes Angebot gelegt. Für die Bezirksgruppen 4, 6 und 8 wurde die Antragstellerin im Zuge der Angebotseröffnung jeweils als zweitgereihte Bieterin verlesen.

 

Mit den der Antragstellerin jeweils am 13.6.2013 im Faxwege zugegangenen Schreiben hat die Antragsgegnerin mitgeteilt zu beabsichtigen, den Zuschlag für die Bezirksgruppen, 4, 6 und 8 einer anderen Bietergemeinschaft jeweils als Billigstbieterin erteilen zu wollen.

 

Gegen diese drei Zuschlagsentscheidungen richtet sich der am 24.6.2013 und damit rechtzeitig (§ 24 Abs. 1 WVRG 2007) eingelangte Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, Erlassung einer einstweiligen Verfügung, Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie auf Kostenersatz. Im Wesentlichen führt die Antragstellerin aus, dass es der für die Zuschlagsentscheidung in Aussicht genommenen Bietergemeinschaft an der notwendigen Eignung fehlen würde, da über das Vermögen eines Mitglieds dieser Bietergemeinschaft ein Insolvenzverfahren eröffnet worden sei. Die Insolvenz eines Mitgliedes einer Bietergemeinschaft führe zwingend zum Ausscheiden der gesamten Bietergemeinschaft. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wäre daher auszuscheiden gewesen. Sollte jedoch die Eignung des in Insolvenz verfallenen Mitgliedes der Bietergemeinschaft für die Eignung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin keine Rolle spielen, weil die Eignung durch die beiden anderen Mitglieder nachgewiesen werden könnte, liege es auf der Hand, dass die Bildung der Bietergemeinschaft sachlich nicht notwendig gewesen sei, um ein erfolgversprechendes Angebot zu legen. Damit wäre eine kartellrechtswidrige, wettbewerbseinschränkende Handlung gegeben, was ebenfalls zum Ausscheiden der Bietergemeinschaft führen müsste. Letztlich macht die Antragstellerin geltend, die Antragsgegnerin habe es unterlassen, 15 Bieteranfragen zu beantworten, deren Beantwortung für die Erstellung der Angebote erforderlich gewesen wäre. Nach Ausscheidung der Angebote der präsumtiven Zuschlagsempfängerin müsste die Antragstellerin sohin als Zweitgereihte in den Losen 4, 6 und 8 als Billigstbieterin den Zuschlag erhalten.

 

Durch die rechtswidrigen Entscheidungen der Antragsgegnerin werde die Antragstellerin in ihrem Recht auf Durchführung eines gesetzmäßigen, vergabekonformen Vergabeverfahrens, auf Erteilung des Zuschlages als Billigstbieterin, auf Ausschluss von Bietern, denen es an der Eignung fehle oder die einen Ausschlussgrund verwirklichten, sowie im Recht auf Beantwortung von Bieteranfragen verletzt. Die Antragstellerin habe ein Interesse, zumindest die für die Bezirksgruppen 4, 6 und 8 ausgeschriebenen Leistungen zu erbringen, sie sei dazu auch in der Lage. Sollten die angefochtenen Entscheidungen jedoch nicht für nichtig erklärt werden, drohe der Antragstellerin ein erheblicher Schaden an entgangenem Deckungsbeitrag, frustrierten Kosten der Angebotserstellung, Kosten der rechtsfreundlichen Vertretung und letztlich der Entgang eines für sie wichtigen Referenzprojektes für künftige Ausschreibungen.

 

Die zur Sicherung ihrer Rechtsposition beantragte einstweilige Verfügung wurde mit Bescheid vom 26.6.2013 antragsgemäß erlassen. Um Wiederholungen zu vermeiden kann diesbezüglich auf den Inhalt dieses beiden Teilen zugegangenen Bescheides verwiesen werden.

 

Mit Schriftsatz vom 3.7.2013 hat die Antragsgegnerin in der Sache Stellung genommen, die Abweisung der gestellten Anträge begehrt und im Wesentlichen ausgeführt, der Antrag sei unzulässig, weil es die Antragstellerin unterlassen habe, "jedenfalls das betreffende Vergabeverfahren zu bezeichnen". Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin sei keine Ausschreibung in Losen erfolgt, sondern sei für alle zehn Gebietsgruppen ein eigenes Vergabeverfahren durchgeführt worden. Soweit die Antragstellerin geltend mache, die Antragsgegnerin habe es unterlassen, fünfzehn Bieteranfragen zu beantworten, sei dies unrichtig, weil zwischen dem Geschäftsführer der *** GmbH und einem Mitarbeiter der Antragsgegnerin am 23.4.2013 in deren Räumlichkeiten Erörterungen stattgefunden hätten. Im Übrigen wäre die Antragstellerin verpflichtet gewesen, sollte sie mit der Auslegung der Ausschreibungsunterlagen Schwierigkeiten gehabt haben, diese rechtzeitig anzufechten.

 

Der Konkurs einzelner Mitglieder einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts führe nicht automatisch zur Beendigung der Mitgliedschaft zu dieser Gesellschaft, sondern biete lediglich die Möglichkeit, das vom Konkurs betroffene Mitglied bei gleichzeitigem Weiterbestand der Gesellschaft auszuschließen. Die Konkurseröffnung über ein Mitglied der Gesellschaft bürgerlichen Rechts sei daher kein Auflösungsgrund für die Gesellschaft. Der Ausschluss eines solchen Mitgliedes hänge vom Willen der übrigen Mitglieder ab. Der Normzweck des § 229 Abs. 1 Z 2 bzw. 229 Abs. 2 BVergG 2006 sei "darauf gerichtet, sicherzustellen, dass ein Auftraggeber kein Vertragsverhältnis mit einem Bieter eingehen muss, der zur Erbringung des Auftrages nicht mehr in der Lage ist. Gerade dies ist bei der BIEGE, die in ihrer Gesamtheit zur Leistungserbringung in der Lage ist, nicht der Fall". In einer Bieter- bzw. Arbeitsgemeinschaft führe die Insolvenz eines Mitgliedes nicht zwingend zum Ausschluss der Gemeinschaft, soweit die Bieter- bzw. Arbeitsgemeinschaft insgesamt leistungsfähig bleibe. Eine erneute Prüfung der Eignung der für die Zuschlagserteilung vorgesehenen Bietergemeinschaft habe ergeben, dass auch die anderen beiden Mitglieder der Bietergemeinschaft die Eignung, insbesondere die technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, aufweisen würden. Überdies sei zu berücksichtigen, dass das in Konkurs verfallene Mitglied der Bietergemeinschaft nicht den überwiegenden Anteil abwickle, sondern nur in einem untergeordneten Ausmaß beteiligt sei. Trotz der Bestimmung des § 26 Abs. 3 IO bleibe das von der Bietergemeinschaft gelegte Angebot weiterhin bindend. Auch der Ausschlussgrund des § 269 Abs. 1 Z 6 BVergG 2006, der eine Absprache bzw. ein aufeinander abgestimmtes Verhalten zwischen Bietern und Unternehmen fordert, liege nicht vor, da die "BIEGE gerade als Bietergemeinschaft auftritt".

 

Dazu hat die Antragstellerin mit ausführlichem Schriftsatz vom 10.7.2013 Stellung genommen und zunächst darauf hingewiesen, dass es sich bei der gegenständlichen Ausschreibung, die in Lose geteilt ist, um einen einheitlichen Beschaffungsvorgang handelt und kein Zweifel daran bestehen könne, welches Vergabeverfahren gemeint sei. Die von der Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vertretenen Rechtsansichten werden von der Antragstellerin nicht geteilt. Vor allem weist sie darauf hin, dass vom Handelsgericht Wien am 24.6.2013 die Schließung des Unternehmens des Mitgliedes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin *** GmbH (im Folgenden kurz ***) angeordnet worden sei. Zu dem von ihr geltend gemachten Ausscheidungsgrund des Vorliegens einer wettbewerbswidrigen Bietergemeinschaft weist die Antragstellerin unter anderem darauf hin, dass die drei Mitglieder der präsumtiven Zuschlagsempfängerin in den letzten Jahren die ausgeschriebenen Leistungen als Einzelbieter abgewickelt hätten und in den vorangegangenen Vergabeverfahren gegeneinander als Konkurrenten aufgetreten seien.

 

Mit Schriftsatz vom 17.7.2013 hat die Antragstellerin schließlich ein Schreiben des zum besonderen Verwalter für die Verwaltung aller Arbeitsgemeinschaften, an denen die *** beteiligt ist, bestellten Rechtsanwaltes Dr. *** vorgelegt, wonach dieser erklärt hat "dass die Fortführung von Baustellen und die weitere Vertragserfüllung durch die

*** ... als ARGE-Partner ... nicht mehr möglich (ist) und er den Austritt der *** ... aus

sämtlichen ARGE-Verhältnissen aus wichtigem Grund mit Wirkung zum 28.6.2013" erklärt. Mit dem Ausscheiden der *** als Mitglied der Bietergemeinschaft und dem Verbleib der beiden anderen Mitglieder der Bietergemeinschaft liege eine nach Ablauf der Angebotsfrist unzulässige Angebotsänderung vor, was gleichfalls zum Ausscheiden des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin führen müsste.

 

Dieses Vorbringen wurde von der Antragsgegnerin mit ergänzender Stellungnahme vom 23.7.2013 beantwortet und ausgeführt, eine Wettbewerbswidrigkeit läge nicht vor. Es sei zu berücksichtigen, dass sich die Zuschlagsempfängerin aus drei Unternehmen zusammensetze, wobei die *** bereits im Vorfeld der Angebotslegung erheblichen wirtschaftlichen Herausforderungen gegenüberstand. Insofern könne nicht auf eine marktbeherrschende Stellung der *** bzw. einen intendierten Verdrängungswettbewerb geschlossen werden. Vorliegend sei auch davon auszugehen, dass im Hinblick auf die wirtschaftliche Situation der *** die drei in der Bietergemeinschaft zusammengefassten Unternehmen jeweils für sich alleine nicht in der Lage gewesen wären, die erforderliche Kapazität für mehrere Angebote zustande zu bringen bzw. erfolgversprechende Angebote zu legen. Ungeachtet der Bildung der Arbeitsgemeinschaft, die für die Zuschlagserteilung vorgesehen sei, sei ein ausreichender Wettbewerb gewährleistet gewesen.

 

Zum Schreiben des besonderen Verwalters der *** führt die Antragsgegnerin aus, dass Unternehmer im Sinne des Vergaberechts auch Arbeits- und Bietergemeinschaften wären. "Da das Vergaberecht die speziellere Norm im Hinblick auf das ABGB darstellt, wäre zumindest eine gewisse Teilrechtsfähigkeit der BIEGE im Vergaberecht anzunehmen. Somit kommt es auf Änderungen in der inneren Zusammensetzung der BIEGE (die vom Vergaberecht als Unternehmer betrachtet wird), nicht an". Zudem verweist die Antragsgegnerin auf die Bestimmung des § 1207 AGBG. Dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin "weiterhin die wirtschaftliche und

technische Leistungsfähigkeit besitzt und der geringe Anteil der *** ... von den ande-

ren Mitglieder übernommen werden kann", sei von der Antragsgegnerin geprüft und bestätigt worden.

 

Bei seiner Entscheidung ist der Senat vom teilweise übereinstimmenden Vorbringen der Parteien, wie es eingangs des Bescheides wiedergegeben wurde, sowie vom unbedenklichen Inhalte des Vergabeaktes und der im Zuge des Nachprüfungsverfahrens erstatteten Schriftsätze der Parteien, die auch jeweils der anderen Seite mit der Möglichkeit zur Stellungnahme übermittelt wurden, sowie den Ergebnissen der mündlichen Verhandlung vom 24.7.2013 ausgegangen.

 

Bei der Antragsgegnerin handelt es sich unstrittig um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 1 BVergG 2006, die eine Sektorentätigkeit im Sinne des § 168 BVergG 2006 ausübt. Sie ist damit Sektorenauftraggeberin nach § 164 BVergG 2006. Sie führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Rahmenvertrages zur Durchführung von Erd- und Baumeisterarbeiten zur Instandhaltung und Sanierung des Wiener Wasserversorgungsnetzes. Es handelt sich hier um die Vergabe eines Bauauftrages im Preisaufschlags- und Preisnachlassverfahrens, wobei die Bestimmungen für Sektorenauftraggeber anzuwenden sind. Der Rahmenvertrag soll für die Dauer von drei Jahren abgeschlossen werden. Die Ausschreibung ist gebietsweise in zehn Bezirksgruppen (Lose) unterteilt und dem Bieter stand es frei, nur für ein Los, für einige oder für alle Lose anzubieten. Das Zuschlagskriterium ist der niedrigste Preis, wobei eine Teilvergabe je Los an den jeweiligen Billigstbieter vorgesehen ist. Ende der Angebotsfrist war der 6.5.2013, 7.45 Uhr.

 

Für die Bezirksgruppen 4, 6 und 8 hat auch die Antragstellerin der Ausschreibung entsprechende Angebote gelegt, die im Zuge der Angebotseröffnung jeweils als jene mit dem zweitniedrigsten Preis verlesen wurden.

 

Die billigsten Angebote für diese drei Lose hat eine Bietergemeinschaft aus drei Unternehmen abgegeben, der auch das Bauunternehmen *** GmbH angehört hat. Diese drei Unternehmen haben in Form einer Bietergemeinschaft ihre Angebote abgegeben, wobei die Angebote firmenmäßig je von diesen drei Unternehmen gefertigt sind. Mit der Abgabe ihrer Angebote haben sich die drei Mitglieder der Bietergemeinschaft mit der Unterfertigung der Beilage 13.06 zum Deckblatt des Formblattes SR 75 verpflichtet, zur Durchführung der ausgeschriebenen Leistungen eine Arbeitsgemeinschaft zu bilden und für alle wie immer gearteten Verpflichtungen aus dem Angebot im Rahmen der Auftragserteilung sowie der Auftragsabwicklung dem Auftraggeber gegenüber zur ungeteilten Hand zu haften.

 

Mit Zuschlagsentscheidung vom 13.6.2013 hat die Antragsgegnerin die Bietergemeinschaft, der die *** angehört, für die Lose 4, 6 und 8 als Zuschlagsempfängerin vorgesehen.

 

Nach Versendung der Zuschlagsentscheidung wurde vom Handelsgericht Wien zu 5S80/13v über das Vermögen der *** mit Beschluss vom 19.6.2013 das Sanierungsverfahren eröffnet. Mit Beschluss vom 24.6.2013 wurde die Schließung des Unternehmens angeordnet und mit Beschluss vom 4.7.2013 die Bezeichnung des Verfahrens auf Konkursverfahren abgeändert. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat weder der bestellte Masseverwalter noch einer seiner Stellvertreter erklärt, die Zugehörigkeit der *** zur Bietergemeinschaft fortsetzen zu wollen bzw. für die Masse an der Erlangung des Auftrages und dessen Ausführung interessiert zu sein.

 

Mit Beschluss vom 20.6.2013 hat das Insolvenzgericht den Rechtsanwalt Dr. *** zum

besonderen Verwalter für die Verwaltung aller Arbeitsgemeinschaften, an denen die

*** beteiligt ist, bestellt. Mit Schreiben vom 27.6.2013, gerichtet "an die ARGE Part-

ner der *** GmbH" hat er mitgeteilt, "dass die Fortführung von Baustellen und die wei-

tere Vertragserfüllung durch die *** ... als ARGE-Partner ... nicht mehr möglich (ist)

und er den Austritt der *** ... aus sämtlichen ARGE-Verhältnissen aus wichtigem

Grund mit Wirkung zum 28.6.2013" erklärt.

 

 

Eine derartige Erklärung ist zwar nach ihrem Vorbringen der Antragsgegnerin nicht zugegangen, aber auch keine Erklärung des Masseverwalters bzw. eines seiner Stellvertreter, die Verpflichtungen aus dem Zusammenschluss zur BIEGE übernehmen und für die Masse fortführen zu wollen.

 

Die Zuschlagsentscheidungen hinsichtlich der Lose 4, 6 und 8, je vom 13.6.2013, sind der Antragstellerin jeweils am gleichen Tage im Faxwege zugegangen. Ihr Antrag auf Nichtigerklärung derselben ist am 24.6.2013, und somit rechtzeitig (§ 24 Abs. 1 WVRG 2007) in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangt.

 

Die Entrichtung der nach § 18 WVRG 2007 zu entrichtenden Gebühren für ein Nachprüfungsverfahren im Oberschwellenbereich ist ebenso nachgewiesen, wie die Verständigung der Antragsgegnerin nach § 25 Abs. 1 WVRG 2007.

 

Diese Feststellungen gründen sich vornehmlich auf den Inhalt der Vergabeakten und die von den Parteien vorgelegten Urkunden. Danach konnte eindeutig festgestellt werden, dass die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der *** am 19.6.2013, also nach Zuschlagsentscheidung am 13.6.2013, erfolgte. Die Feststellungen, wann die Schließung des Unternehmens bzw. die Änderung der Bezeichnung des Verfahrens auf Konkursverfahren erfolgte, gründet sich auf die von der Antragstellerin vorgelegten Urkunden und die Kundmachung in der Insolvenzdatei. Dass die drei Mitglieder der Bietergemeinschaft, die für die Zuschlagsentscheidung vorgesehen ist, die ausgeschriebenen Leistungen auf Grund früherer Ausschreibungen der Antragsgegnerin in Konkurrenz zueinander angeboten und zugeschlagen erhalten haben, gründet sich auf das Vorbringen der Antragstellerin im einleitenden Schriftsatz (Seite 14), dem durch die Antragsgegnerin nicht widersprochen wurde.

 

In seiner rechtlichen Beurteilung hat der Senat erwogen:

 

Bei der Antragsgegnerin handelt es sich unstrittig um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne der §§ 3 Abs. 1 Z 1 BVergG 2006, die im Sinne der §§ 164, 168 BVergG 2006 als Sektorenauftraggeberin tätig ist. Sie führt ein offenes Verfahren zur Vergabe eines Rahmenvertrages über Bauleistungen zur Instandhaltung und Sanierung des Wiener Wasserversorgungsnetzes. Die Ausschreibung ist gebietsweise in zehn Gebietsgruppen (Lose) unterteilt, wobei es den Bietern frei stand, nur für ein Los, für einige oder für alle Lose anzubieten. Einziges Zuschlagskriterium ist der niedrigste Preis, wobei eine Teilvergabe je Los an die jeweiligen Billigstbieter vorgesehen ist. Da der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist der Vergabekontrollsenat gemäß § 11 Abs. 2 Z 2 WVRG 2007 zur Durchführung des Nichtigerklärungsverfahrens zuständig.

 

Gemäß § 20 Abs. 1 WVRG 2007 kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG 2006 unterliegenden Vertrages behauptet, die Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers oder der Auftraggeberin im Verfahren zur Vergabe von Aufträgen wegen Rechtswidrigkeit begehren, sofern ihm oder ihr durch eine behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Antragstellerin hat sowohl die behauptete Rechtswidrigkeit der von ihr angefochtenen Entscheidung als auch den ihr drohenden Schaden ausreichend dargelegt. Sie ist ihrer Mitteilungspflicht im Sinne des § 25 Abs.1 WVRG 2007 nachgekommen. Ihr Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidungen richtet sich gegen gesondert anfechtbare Entscheidungen im Sinne des § 2 Z 16 lit. a sublit. aa BVergG 2006. Die Entrichtung der nach § 18 WVRG 2007 geforderten Gebühren für ein Verfahren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen. Der Antrag entspricht auch im Übrigen den Bestimmungen des § 23 Abs. 1 WVRG 2007, wie bereits vor Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung festgestellt wurde. Die Antragsvoraussetzungen sind weiterhin gegeben. Die Zuschlagsentscheidungen hinsichtlich der gegenständlichen drei Lose sind der Antragstellerin am 13.6.2013 im Faxwege zugegangen. Der am 24.6.2013 eingelangte Nachprüfungsantrag ist daher rechtzeitig im Sinne des § 24 Abs. 1 WVRG 2007.

 

Der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidungen, betreffend die Lose 4, 6 und 8 je vom 13.6.2013 erweist sich im Ergebnis auch als berechtigt.

 

Zunächst war auf den Einwand der Antragsgegnerin einzugehen, der Antrag wäre unzulässig, weil es die Antragstellerin unterlassen habe, "dass betreffende Vergabeverfahren genau zu bezeichnen". Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin sei keine Ausschreibung nach Losen erfolgt, sondern "wurden für alle zehn Gebietsgruppen eigene Vergabeverfahren durchgeführt".

 

Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin kann kein Zweifel daran bestehen, welches Vergabeverfahren von der Antragstellerin gemeint ist. In ihrem einleitenden Schriftsatz hat die Antragstellerin die auch von der Antragsgegnerin verwendete Bezeichnung des Verfahrens angeführt. Das gegenständliche Verfahren stellt einen einheitlichen Beschaffungsvorgang dar, der in zehn Lose aufgeteilt ist, für welche jeweils ein eigener Auftrag erteilt werden soll. Die Bekanntmachung der Ausschreibung für alle zehn Bezirksgruppen ist am selben Tag veröffentlicht worden, die Angebote am selben Tag geöffnet worden, die Prüfung der Angebote hat einheitlich im gleichen Zeitraum sattgefunden und die Zuschlagsentscheidungen für alle zehn Bezirksgruppen sind mit gleichem Datum versehen und am selben Tag versendet worden. Dass es sich um eine einheitliche Ausschreibung gehandelt hat, ergibt sich nicht zuletzt auch aus der Beilage 13.02, wonach jeder Bieter angeben musste, wenn er mehrere Lose angeboten hat, für wie viele dieser Lose eine ausreichende Leistungsfähigkeit gegeben ist. So mussten Bieter gegebenenfalls eine Gewichtung nach Bezirksgruppen vornehmen. Damit liegt ein einheitlicher Beschaffungsvorgang im Sinne des § 14 BVergG 2006 vor, bei dem die Antragsgegnerin eine gebietsweise Aufteilung des gesamten Bauauftrages in zehn Lose vorgenommen hat. Die von der Antragsgegnerin behauptete Unzulässigkeit des Antrages der Antragstellerin liegt damit nicht vor.

 

Entscheidend ist die Lösung der Rechtsfrage, ob durch den Wegfall eines Mitgliedes einer Bietergemeinschaft nach Angebotseröffnung, die verbliebenen Mitglieder das Vergabeverfahren fortsetzen können und auf das ursprünglich gelegte Angebot der Zuschlag erfolgen kann.

 

Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der *** und die anschließende Schließung des Unternehmens ist die *** aus der Bietergemeinschaft ausgeschieden. Dass der Masseverwalter eine entsprechende Erklärung über die Fortsetzung der Bietergemeinschaft abgegeben hätte und für die Masse an einer Zuschlagserteilung interessiert sei, wurde weder behauptet noch haben sich Anhaltspunkte dafür im Verfahren ergeben. Es ist also davon auszugehen, dass mit der Schließung des Unternehmens am 24.6.2013 bzw. mit der Änderung der Bezeichnung des Verfahrens auf "Konkursverfahren" die *** ihre unternehmerische Tätigkeit zur Gänze eingestellt hat.

 

Nach § 2 Z 15 BVergG 2006 handelt es sich bei einer Bietergemeinschaft um den Zusammenschluss mehrerer Unternehmer zum Zweck des Einreichens eines gemeinsamen Angebotes, das Leistungen auf dem Gebiet gleicher oder verschiedener Fachrichtungen zum Inhalt haben kann. Im Auftragsfall sind die Mitglieder einer Bietergemeinschaft verpflichtet (wie auch gegenständlich erfolgt), eine Arbeitsgemeinschaft nach § 2 Z 7 BVergG 2006 zu bilden. Die Bietergemeinschaft sowie im Auftragsfall die Arbeitsgemeinschaft begründet gesellschaftsrechtlich eine Gesellschaft nach bürgerlichem Recht gemäß § 1175 ff AGBG. Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts verfügt über keine eigene Rechtspersönlichkeit, sodass die Verpflichtungen aus einem Auftrag unmittelbar und solidarisch von jedem einzelnen Mitglied der Gesellschaft übernommen werden. Einer Bieter- und Arbeitsgemeinschaft kommt auch keine eigene Rechtspersönlichkeit zu, sie kann auch nicht selbst Träger von Rechten und Pflichten sein. Dies sind die einzelnen Mitglieder der Bieter- oder Arbeitsgemeinschaft sowie vorliegend die Mitglieder der präsumtiven Zuschlagsempfängerin (S/A/F/T/RZ11 zu § 28 - § 30). Dementsprechend hat jedes Mitglied einer Bietergemeinschaft das Angebot zu fertigen. Das Angebot der Bietergemeinschaft ist ungeachtet einer allfälligen internen Arbeitsteilung jedem Mitglied zur Gänze zuzurechnen, der Vertrag kommt zwischen dem Auftraggeber und den Mitgliedern der Bieter- bzw. Arbeitsgemeinschaft zustande, nur diese sind Vertragspartner, nicht jedoch die Arbeitsgemeinschaft selbst (vgl. VKS - 4093/07 u.a.). Aus diesen Gründen räumt § 20 Abs. 2 BVergG 2006 Arbeits- oder Bietergemeinschaften Parteifähigkeit nur im Rahmen der Geltendmachung der ihnen durch das BVergG 2006 eingeräumten Rechte ein.

 

Nach § 229 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006 können Sektorenauftraggeber Unternehmer von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausschließen, wenn gegen sie ein Konkurs- bzw. Insolvenzverfahren eingeleitet oder die Eröffnung eines Konkursverfahrens mangels hinreichenden Vermögens abgewiesen wurde. Da eine Fortsetzungserklärung des Masseverwalters nicht erfolgt ist, ist die *** aus der Bietergemeinschaft ausgeschieden. Ihre Bindung an das von der Bietergemeinschaft gelegte Angebot ist als Folge der Insolvenzeröffnung gemäß § 26 Abs. 3 IO untergegangen, womit die Angebote, da nur mehr von den zwei übriggebliebenen Mitgliedern der Bietergemeinschaft offenbar aufrecht erhalten, nicht mehr verbindlich sind. Dazu kommt, dass die Angebote, auf die jetzt zugeschlagen werden soll, von einer Bietergemeinschaft, bestehend aus drei Mitgliedern, gelegt wurden, die Antragsgegnerin nunmehr beabsichtigt, den Zuschlag auf ein Angebot einer Bietergemeinschaft von zwei Mitgliedern zu erteilen. Eine Bietergemeinschaft, bestehend aus zwei Mitgliedern hat weder ein Angebot gelegt noch wurde ein Angebot einer derartigen Bietergemeinschaft im Zuge der Angebotseröffnung verlesen. Da es sich gegenständlich um ein offenes Verfahren handelt, ist eine Änderung der Zusammensetzung einer Bieter- oder Arbeitsgemeinschaft nach Ablauf der Angebotsfrist unzulässig, weil darin eine gegen das Verhandlungsverbot verstoßende Angebotsänderung zu erblicken wäre. Die Insolvenz der *** und die Schließung des Unternehmens bedeutet damit ex lege das Ausscheiden der *** aus der Bietergemeinschaft. Dass die beiden in der Bietergemeinschaft verbliebenen Unternehmen in der Lage wären, jenen Leistungsanteil, der für die *** vorgesehen war, zu übernehmen, ist unbeachtlich, weil die Verpflichtungserklärung zur Bildung einer Arbeitsgemeinschaft erst nach Zuschlag zum Tragen kommt. Damit existiert die Bietergemeinschaft in jener Zusammensetzung, in der die Angebote abgegeben wurden, nicht mehr. Eine Zuschlagserteilung an die beiden verbliebenen Mitglieder der Bietergemeinschaft kommt damit nicht mehr in Frage. Damit sind die verbliebenen Mitglieder der Bietergemeinschaft aber auch nicht mehr in der Lage, im Falle der Zuschlagserteilung ihrer Verpflichtungserklärung laut Beilage 13.06 zum Formblatt SR 75, zur Bildung einer Arbeitsgemeinschaft nachzukommen, da infolge des Insolvenzverfahrens die *** weggefallen ist. Damit bestünde die Arbeitsgemeinschaft nur mehr aus zwei Mitgliedern, statt aus drei, was nicht zuletzt den Haftungsrahmen wesentlich einschränkt. Auch dieser Umstand stellt einen Verstoß gegen die Ausschreibungsbedingungen dar, der zum Ausscheiden des Angebotes führen muss.

 

Soweit die Antragsgegnerin vorgebracht hat, die beiden verbliebenen Mitglieder der Bietergemeinschaft seien durchaus in der Lage, die ausgeschriebenen Leistungen zu erfüllen, verweist die Antragstellerin zutreffend darauf, dass sich dabei die Frage erhebe, ob die Bietergemeinschaft nicht ohnedies nach § 269 Abs. 1 Z 6 BVergG 2006 zwingend auszuscheiden gewesen wäre. Die Bildung einer Bieter- bzw. Arbeitsgemeinschaft stellt grundsätzlich eine Einschränkung des Wettbewerbs dar, weil die Anzahl der möglichen Bieter dadurch vermindert wird. Eine Bieter- bzw. Arbeitsgemeinschaft kann nur dann als nicht gegen Grundsätze des Wettbewerbs verstoßend gesehen werden, wenn dafür eine sachliche Rechtfertigung besteht. Wenn nun die Antragsgegnerin damit ihre Zuschlagsentscheidungen zu rechtfertigen versucht, indem sie ausführt, im Ergebnis komme es nicht auf die Teilnahme und die Leistungsfähigkeit der *** für die Durchführung der ausgeschriebenen Leistungen an, die beiden verbliebenen Unternehmen wären durchaus in der Lage, nach Wegfall der *** diese Leistungen zu erbringen, ergibt sich die Frage, inwieweit die Bildung der Bietergemeinschaft für die Antragsgegnerin nachteilig war. Der Zusammenschluss zur Legung eines gemeinsamen Angebotes bedeutet zwingend, dass die Mitglieder der Bietergemeinschaft ihre Preise und Kalkulationen wechselseitig offenlegen und sich auf für sie vertretbare Preise einigen. Wenn in diesem Zusammenhang die Antragstellerin vorbringt, ohne diesen notwendigen Informationsaustausch hätten die drei Mitglieder jeweils alleine Angebote für eine oder mehrere Bezirksgruppen gelegt, wobei nicht ausgeschlossen werden könne, dass sie zu günstigeren Preisen angeboten hätten, womit die Angebotssituation für die Antragsgegnerin günstiger gewesen wäre, kann dies nicht von der Hand gewiesen werden. Dazu kann auf die Entscheidung des Senates vom 18.10.2007, VKS - 4093/07 verwiesen werden. Die Frage des Vorliegens einer Wettbewerbswidrigkeit durch die Bildung der gegenständlichen Bietergemeinschaft konnte jedoch dahingestellt bleiben, zumal - wie bereits oben ausgeführt - die Insolvenz der *** für sich allein betrachtet dazu geführt hat, dass ein nach Angebotseröffnung eingetretener Bieterwechsel vorliegt. Die Angebote, auf die der Zuschlag nun mehr erfolgen soll, stammen nicht von jener Bietergemeinschaft, die die Angebote gelegt hat. Die nach Angebotseröffnung erfolgte Änderung der Zusammensetzung einer Bieter- bzw. Arbeitsgemeinschaft ist nach § 255 Abs. 8 BVergG 2006 unzulässig und muss damit zum Ausscheiden des Angebotes führen.

 

Aus diesen Gründen war dem Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidungen betreffend die drei Lose stattzugeben und wie im Spruch zu entscheiden.

 

Mit dieser Entscheidung ist das Nachprüfungsverfahren beendet, weshalb die mit Bescheid vom 26.6.2013 erlassene einstweilige Verfügung gemäß § 31 Abs. 7 WVRG 2007 mit sofortiger Wirkung aufzuheben war.

 

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 19 Abs. 1 und 3 WVRG 2007; die in Abs. 1 angeführten Voraussetzungen liegen vor.

 

Gemäß § 13 Abs. 3 WVRG 2007 war dieser Bescheid im Anschluss an die mündliche Verhandlung zu verkünden. Die Frist zur Anrufung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts beginnt jedoch erst mit der Zustellung dieses Bescheides zu laufen.

Schlagworte

Zuschlagsentscheidung; Nichtigerklärung; Änderung der Zusammensetzung einer Bieter- oder Arbeitsgemeinschaft nach Ablauf der Angebotsfrist unzulässig; Wegfall eines BIEGE-Mitglieds infolge Insolvenz; Veränderte Zusammensetzung der BIEGE, die ein Angebot abgegeben hat;

Zuletzt aktualisiert am

30.10.2013

Dokumentnummer

VERGT_20130724_487780_13_00