Die von der Beklagten in ihrer außerordentlichen Revision als erheblich bezeichneten Rechtsfragen waren bereits Gegenstand oberstgerichtlicher Entscheidungen. Da es hinsichtlich des Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage auf den Zeitpunkt der Entscheidung durch den Obersten Gerichtshof ankommt und eine im Zeitpunkt der Einbringung des Rechtsmittels tatsächlich aufgeworfene erhebliche Rechtsfrage somit wegfällt, wenn diese durch eine andere Entscheidung des Obersten Gerichtshofs bereits vorher geklärt wurde (RIS-Justiz RS0112769 [T12]), ist die außerordentliche Revision nicht (mehr) zulässig.
1. Zu den Ad-hoc-Meldungen der Beklagten vom 27. 2. 2006, vom 9. 11. 2006 und vom 9. 2. 2007 (betreffend die drei Kapitalerhöhungen, an denen auch der Kläger teilnahm), wonach diese Kapitalerhöhungen jeweils erfolgreich abgeschlossen und alle angebotenen „Aktien“ bei privaten und institutionellen Investoren platziert worden seien, wodurch sich die Marktkapitalisierung der Beklagten entsprechend erhöht habe, hat der Oberste Gerichtshof bereits mehrmals klargestellt, dass diese Ad-hoc-Meldungen jeweils irreführend waren (9 Ob 26/14k VbR 2015/91 [Schuhmacher] = ÖBA 2015/2152 [Sindelar] = ecolex 2015, 763 [Graf, 841]; 4 Ob 239/14x EvBl 2015/132 [Baumgartner]; 6 Ob 71/15g; 1 Ob 39/15i).
2. In der - ebenfalls den Ankauf von Zertifikaten aufgrund der Ad-hoc-Meldungen der Beklagten betreffenden -
Entscheidung 1 Ob 39/15i führte der Oberste Gerichtshof erst jüngst aus:
7.1. Zu den in § 48d Abs 1 BörseG zur Ad7.1. Zu den in Paragraph 48 d, Absatz eins, BörseG zur Ad-hoc-Publizitätspflicht und § 48a Abs 1 Z 2 BörseG zu marktmanipulativen Handlungen verankerten Vorschriften hat der Oberste Gerichtshof bereits mehrmals ausgesprochen, dass diese als Schutzgesetze zu qualifizieren sind (6 Ob 28/12d; 9 Ob 26/14k; 4 Ob 239/14x; 6 Ob 71/15g; RIS-Justiz RS0127724). Der auf diese Regeln gegründete Vertrauensschutz besteht für jegliche Anlageentscheidung (vgl § 48a Abs 1 Z 1 BörseG), somit nicht nur für die, zu welchem Preis ein Wertpapier erworben werden soll, sondern auch für die Entscheidung, ob das Wertpapier überhaupt angeschafft werden soll (4 Ob 239/14x = RIS-Justiz RS0127724 [T3]; vgl auch 9 Ob 26/14k; RS0027710 [T30]). Für die Prüfung der Eignung zur erheblichen Kursbeeinflussung genügt eine solche ex ante aus der Sicht eines verständigen Anlegers anhand des Inhalts und des Kontextes der Information im Marktgeschehen. Der verständige Anleger ist eine Maßfigur, der aus unionsrechtlicher Perspektive zu unterstellen ist, dass sie alle bereits öffentlich bekannten Informationen kennt. Eine nachträgliche, tatsächliche Kursveränderung ist lediglich ein Indiz für die Kursbeeinflussungseignung, für das Vorliegen eines Pflichtverstoßes jedoch nicht erforderlich (RIS-Justiz RS0130033). Der Tatbestand der Marktmanipulation im Sinne des § 48a Abs 1 Z 2 lit c BörseG liegt nicht erst bei Wissentlichkeit, sondern schon bei schuldhafter Unkenntnis, dass die Informationen falsch oder irreführend waren, vor (9 Ob 26/14k; 6 Ob 71/15g = RISPublizitätspflicht und Paragraph 48 a, Absatz eins, Ziffer 2, BörseG zu marktmanipulativen Handlungen verankerten Vorschriften hat der Oberste Gerichtshof bereits mehrmals ausgesprochen, dass diese als Schutzgesetze zu qualifizieren sind (6 Ob 28/12d; 9 Ob 26/14k; 4 Ob 239/14x; 6 Ob 71/15g; RIS-Justiz RS0127724). Der auf diese Regeln gegründete Vertrauensschutz besteht für jegliche Anlageentscheidung vergleiche Paragraph 48 a, Absatz eins, Ziffer eins, BörseG), somit nicht nur für die, zu welchem Preis ein Wertpapier erworben werden soll, sondern auch für die Entscheidung, ob das Wertpapier überhaupt angeschafft werden soll (4 Ob 239/14x = RIS-Justiz RS0127724 [T3]; vergleiche auch 9 Ob 26/14k; RS0027710 [T30]). Für die Prüfung der Eignung zur erheblichen Kursbeeinflussung genügt eine solche ex ante aus der Sicht eines verständigen Anlegers anhand des Inhalts und des Kontextes der Information im Marktgeschehen. Der verständige Anleger ist eine Maßfigur, der aus unionsrechtlicher Perspektive zu unterstellen ist, dass sie alle bereits öffentlich bekannten Informationen kennt. Eine nachträgliche, tatsächliche Kursveränderung ist lediglich ein Indiz für die Kursbeeinflussungseignung, für das Vorliegen eines Pflichtverstoßes jedoch nicht erforderlich (RIS-Justiz RS0130033). Der Tatbestand der Marktmanipulation im Sinne des Paragraph 48 a, Absatz eins, Ziffer 2, Litera c, BörseG liegt nicht erst bei Wissentlichkeit, sondern schon bei schuldhafter Unkenntnis, dass die Informationen falsch oder irreführend waren, vor (9 Ob 26/14k; 6 Ob 71/15g = RIS-Justiz RS0127724 [T4]).
Dass es sich bei den Informationen über die Erhöhung der der MB mit dem Placement- und Market-Maker-Vertrag eingeräumten Befugnis, anstelle von ursprünglich 10 % nunmehr bis zu 29,9 % der Zertifikate im Namen und auf Rechnung der Beklagten oder der MB selbst zurückzukaufen, und darüber, dass eine andere Gesellschaft im Zuge der Kapitalerhöhung wesentliche Teile des Volumens (so wie hier etwa ca 30 % oder sogar mehr und mit ihren Geldern) erwerben musste, um eine vollständige Platzierung erreichen zu können, um Insider-Informationen im Sinne des § 48a Abs 1 Z 1 BörseG handelte, die sie als veranlagungsrelevant gemäß § 48d Abs 1 BörseG zu veröffentlichen verpflichtet gewesen wäre, wird in der Entscheidung 9 Ob 26/14k ausführlich erläutert.Dass es sich bei den Informationen über die Erhöhung der der MB mit dem Placement- und Market-Maker-Vertrag eingeräumten Befugnis, anstelle von ursprünglich 10 % nunmehr bis zu 29,9 % der Zertifikate im Namen und auf Rechnung der Beklagten oder der MB selbst zurückzukaufen, und darüber, dass eine andere Gesellschaft im Zuge der Kapitalerhöhung wesentliche Teile des Volumens (so wie hier etwa ca 30 % oder sogar mehr und mit ihren Geldern) erwerben musste, um eine vollständige Platzierung erreichen zu können, um Insider-Informationen im Sinne des Paragraph 48 a, Absatz eins, Ziffer eins, BörseG handelte, die sie als veranlagungsrelevant gemäß Paragraph 48 d, Absatz eins, BörseG zu veröffentlichen verpflichtet gewesen wäre, wird in der Entscheidung 9 Ob 26/14k ausführlich erläutert.
Wird ein Schadenersatzanspruch auf die Verletzung eines Schutzgesetzes gestützt, dann hat der Geschädigte den Schadenseintritt und die Verletzung des Schutzgesetzes als solche zu beweisen. Für Letzteres reicht der Nachweis aus, dass die Schutznorm objektiv übertreten wurde (RIS-Justiz RS0112234; zur irreführenden Ad-hoc-Meldung siehe 4 Ob 239/14x = RS0112234 [T24]). Hingegen hat dann der Schädiger den Nachweis zu erbringen, dass ihm die objektive Übertretung des Schutzgesetzes nicht als schutzgesetzbezogenes Verhaltensunrecht anzulasten ist (vgl RIS-Justiz RS0112234).Meldung siehe 4 Ob 239/14x = RS0112234 [T24]). Hingegen hat dann der Schädiger den Nachweis zu erbringen, dass ihm die objektive Übertretung des Schutzgesetzes nicht als schutzgesetzbezogenes Verhaltensunrecht anzulasten ist vergleiche RIS-Justiz RS0112234).
7.2. Bei unrichtiger Meldung über eine Vollplatzierung wäre - wie der Oberste Gerichtshof wiederum bereits in 4 Ob 239/14x und 9 Ob 26/14k erläuterte - selbst dann, wenn der Vorstand nichts von der Irreführung der Ad-hoc-Meldungen zu einer erfolgreichen Platzierung gewusst haben sollte, der Zweitbeklagten eine solche Unkenntnis mangels (auch in diesem Verfahren als fehlend zugestandener) Überprüfung des Wahrheitsgehalts der Mitteilung im Rahmen ihrer Veröffentlichungspflicht vorzuwerfen.
Auch in dem der Entscheidung 6 Ob 71/15g zugrunde liegenden Fall bejahte der erkennende Senat eine Haftung der Zweitbeklagten aufgrund der Ad-hoc-Meldungen, die zur Zeichnung von Zertifikaten anlässlich der Kapitalerhöhungen geführt hatten.
3. Auch wenn die Ad-hoc-Meldungen im vorliegenden Verfahren nicht für Kaufentschlüsse des Klägers vor dem 27. 2. 2006 kausal sein konnten, so sind die Vorinstanzen auf Tatsachenebene doch davon ausgegangen, dass der Kläger ohne Irreführung durch die Beklagte nicht nur keine Zukäufe mehr getätigt, sondern die bereits gehaltenen Papiere verkauft hätte, wobei nicht feststeht, dass dies nicht verlustfrei möglich gewesen wäre. Da der Kläger im Verfahren erster Instanz selbst davon ausgegangen war, dass es zu einem „drastischen“ Kurssturz gekommen wäre, verwies das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang ergänzend darauf, dass der Kurs der ursprünglich erworbenen Zertifikate zunächst deutlich gestiegen war, weshalb der Kläger selbst bei wahren Ad-hoc-Meldungen dahin, dass die neu emittierten Zertifikate nur zum Teil am freien Markt verkauft werden konnten, bei einem schnellen Verkauf aller Zertifikate im Vergleich zum ursprünglichen Einkaufspreis „wohl“ noch keinen Verlust erlitten hätte; die von der Beklagten in ihrer Berufung begehrte Ersatzfeststellung, „solche“ Ad-hoc-Meldungen hätten zu einem Kurssturz geführt, weshalb ein schadensfreier Verkauf für den Kläger nicht mehr möglich gewesen wäre, traf das Berufungsgericht hingegen ausdrücklich nicht (vgl auch 4 Ob 239/14x). Damit kommt es aber auf die zu unrichtigen Bestätigungsvermerken von Wirtschaftsprüfern entwickelte Rechtsprechung über die bloße Vorverlagerung des Schadens bei Versagung der Bestätigungsvermerke (vgl etwa 9 Ob 61/12d) entgegen der in der außerordentlichen Revision vertretenen Auffassung ebenso wenig an wie auf Fragen der Beweislastverteilung hinsichtlich (allenfalls) verlustreicher Verkäufe.Meldungen hätten zu einem Kurssturz geführt, weshalb ein schadensfreier Verkauf für den Kläger nicht mehr möglich gewesen wäre, traf das Berufungsgericht hingegen ausdrücklich nicht vergleiche auch 4 Ob 239/14x). Damit kommt es aber auf die zu unrichtigen Bestätigungsvermerken von Wirtschaftsprüfern entwickelte Rechtsprechung über die bloße Vorverlagerung des Schadens bei Versagung der Bestätigungsvermerke vergleiche etwa 9 Ob 61/12d) entgegen der in der außerordentlichen Revision vertretenen Auffassung ebenso wenig an wie auf Fragen der Beweislastverteilung hinsichtlich (allenfalls) verlustreicher Verkäufe.
4. Der Oberste Gerichtshof hat bereits in der Entscheidung 9 Ob 26/14k (dieser folgend 8 Ob 85/14v und 1 Ob 39/15i) ausgeführt, im Zusammenhang mit einer unterlassenen Ad-hoc-Meldung stelle sich die Kausalitätsprüfung so dar, dass zu fragen ist, ob 1. der Anleger bei Einhaltung der gebotenen Ad-hoc-Meldepflicht vom Inhalt der Mitteilung erfahren und, wenn dies der Fall ist, 2. dann eine andere (oder keine) Veranlagungsentscheidung getroffen hätte. Für die zweite Frage, also den Willensentschluss zur Veranlagungsentscheidung selbst, ist zu bedenken, dass sich ein Anleger in Bezug auf seine Willensentscheidung in keinem ein herabgesetztes Beweismaß rechtfertigenden Beweisnotstand befindet. Bei der Prüfung, ob er nachvollziehbare Gründe dafür darlegen kann, dass er in Kenntnis des Inhalts einer Ad-hoc-Meldung eine andere Veranlagungsentscheidung getroffen hätte, wird regelmäßig insbesondere der konkrete Inhalt der gebotenen Meldung und die zeitliche Nähe des Erwerbs eine Rolle spielen, weil es sich um eine für die Anlegerentscheidung in unterschiedlichem Ausmaß ausschlaggebende Tatsache handeln kann, auch andere Faktoren für die Erwerbsentscheidung bestimmend sein können und sich der Wert einer Ad-hoc-Meldung aufgrund ihres Charakters als Momentaufnahme im Zeitverlauf auch verlieren kann. Die Feststellung zur Willensentscheidung ist nach dem Regelbeweismaß zu treffen.
Nach den Feststellungen des Erstgerichts hätte der Kläger bei den drei Kapitalerhöhungen in den Jahren 2006 und 2007 keine weiteren Zertifikate mehr gezeichnet und die bereits gehaltenen Zertifikate verkauft, hätte er jeweils gewusst, dass keine entsprechende Nachfrage bestanden hatte, sondern weite Teile der neu ausgegebenen Zertifikate mit Geldern der Beklagten gezeichnet werden mussten. Auch wenn sich das Berufungsgericht bei der Erledigung der Feststellungsrüge der Beklagten, die diesbezüglich eine Negativfeststellung anstrebte, auf Rechtsprechung berufen hat, wonach für den Nachweis eines hypothetischen Sachverhalts bereits die überwiegende Wahrscheinlichkeit genüge, hat es doch diese Feststellung ohne Einschränkung übernommen. Im Ergebnis ist somit für die Beklagte nichts gewonnen: Auch die Entscheidung 9 Ob 26/14k hält ausdrücklich fest, dass „die - nach dem Regelbeweismaß zu treffende - Feststellung der entsprechenden Willens-
entscheidung des Anlegers aber in jedem Fall eine Frage der einer revisionsgerichtlichen Überprüfung entzogenen Beweiswürdigung bleib[e]“. Das Berufungsgericht hat sich auch ausdrücklich auf die Aussage des Klägers im Verfahren erster Instanz berufen; dessen Glaubwürdigkeit konnte das Berufungsgericht aber im Rahmen einer teilweisen Beweiswiederholung (wenn auch in anderem Zusammenhang) durch unmittelbare Einvernahme beurteilen. Dass das Berufungsgericht im Rahmen der Überprüfung der erstgerichtlichen Beweiswürdigung nicht genötigt ist, sich mit jedem einzelnen Argument des Berufungswerbers auseinanderzusetzen, ist ständige Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0043150 [T2]). Jedenfalls vermag die außerordentliche Revision in diesem Zusammenhang keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO darzustellen.]“. Das Berufungsgericht hat sich auch ausdrücklich auf die Aussage des Klägers im Verfahren erster Instanz berufen; dessen Glaubwürdigkeit konnte das Berufungsgericht aber im Rahmen einer teilweisen Beweiswiederholung (wenn auch in anderem Zusammenhang) durch unmittelbare Einvernahme beurteilen. Dass das Berufungsgericht im Rahmen der Überprüfung der erstgerichtlichen Beweiswürdigung nicht genötigt ist, sich mit jedem einzelnen Argument des Berufungswerbers auseinanderzusetzen, ist ständige Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0043150 [T2]). Jedenfalls vermag die außerordentliche Revision in diesem Zusammenhang keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO darzustellen.
5. Der erkennende Senat hat in der Entscheidung 6 Ob 28/12d (GesRZ 2012, 252 [Schuhmacher] = EvBl 2012/110 [Csoklich]) erstmals auf den Aspekt des Marktrisikos hingewiesen und ausgeführt:
In der Literatur wurde bereits zu Recht auf die Gefahr einer Überkompensation hingewiesen, wenn dem Kläger der Kursdifferenzschaden ohne Rücksicht auf das von ihm zu vertretende allgemeine Marktrisiko zugesprochen würde (vgl In der Literatur wurde bereits zu Recht auf die Gefahr einer Überkompensation hingewiesen, wenn dem Kläger der Kursdifferenzschaden ohne Rücksicht auf das von ihm zu vertretende allgemeine Marktrisiko zugesprochen würde vergleiche Wagner, Schadensberechnung im Kapitalmarktrecht, ZGR 2008, 495; Schäfer/Weber/Wolf, Berechnung und Pauschalierung des Kursdifferenzschadens bei fehlender Kapitalmarktinformation, ZIP 2008, 197 [198]). Vergleichbare Überlegungen hat Wendehorst (Anlageberatung, Risikoaufklärung und Rechtswidrigkeits-
zusammenhang, ÖBA 2010, 562; zustimmend G. Kodek, ÖBA 2012, 11 [20]) für die Anlageberatung angestellt. Demnach kann der Geschädigte zwar Naturalrestitution begehren; er muss sich aber den „Vorteil“, der in der Rückabwicklung liegt, anrechnen lassen. Kursverluste, die nicht in Zusammenhang mit dem Beratungsfehler stehen, sind daher vom Anleger zu tragen. Diesen Überlegungen ist grundsätzlich beizupflichten. Mangels entsprechend konkreten Vorbringens und diesbezüglicher Feststellungen kann im vorliegenden Fall nicht beurteilt werden, ob der vom Kläger geltend gemachte Schadenersatzanspruch derartige Elemente eines allgemeinen, unabhängig von den behaupteten Kursmanipulationen und sonstigen Verstößen der beklagten Partei eingetretenen Marktrisikos beinhaltet.
In der Entscheidung 1 Ob 39/15i ergänzte der Oberste Gerichtshof diese Ausführungen dahin, dass die entsprechende Beweislast dem Anleger zuzuordnen sei, weil der Beweis des ersten Anscheins nur dann dafür spricht, dass der von der Norm zu verhindernde Schaden durch das verbotene Verhalten verursacht wurde, wenn die Schadensdarstellung des Anlegers die allgemeine Marktlage berücksichtigt, es allerdings dem Schädiger unbenommen bleibt, Tatsachen darzulegen, aus denen sich die ernsthafte Möglichkeit eines anderen Geschehensablaufs als des typischen ergibt, um den Anscheinsbeweis zu entkräften.
Auch wenn die Frage des Marktrisikos neben jener der Alternativveranlagung zu prüfen ist, worauf die außerordentliche Revision zutreffend hinweist, ist daraus für die Beklagte im vorliegenden Fall nichts gewonnen: Das Marktrisiko bezieht sich auf Kursverluste, die nicht in Zusammenhang mit dem Beratungsfehler stehen. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen hätte der Kläger aber bei nicht irreführenden Ad-hoc-Meldungen an den Kapitalerhöhungen gar nicht teilgenommen, sondern das dann nicht veranlagte Geld sowie den Verkaufserlös auf ein Sparbuch gelegt; dem Marktrisiko hätte er sich somit ab diesem Zeitpunkt nicht mehr ausgesetzt. Dass Immobilienaktien beziehungsweise dafür maßgebliche Indices bis zur ersten irreführenden Ad-hoc-Meldung im Frühjahr 2006 maßgeblich eingebrochen wären, behauptet selbst die Beklagte nicht.
6. Die Beklagte meint in ihrer außerordentlichen Revision, die Vorinstanzen hätten durch die Verwertung eines OeNB-Berichts und von UVS-Akten (jeweils die Beklagte beziehungsweise die Zertifikate betreffend) gegen den Unmittelbarkeitsgrundsatz, § 281a ZPO und den Grundsatz der „Unzulässigkeit der Verwertung von Privatgutachten sowie von Vorakten“ verstoßen. Mit diesen Ausführungen ist die Beklagte jedoch auf mittlerweile gefestigte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu verweisen (1 Ob 39/15i; 9 Ob 27/15h; 6 Ob 111/15i); diese Entscheidungen ergingen in Verfahren, in denen Anleger Ansprüche gegen die Beklagte aufgrund der irreführenden AdDie Beklagte meint in ihrer außerordentlichen Revision, die Vorinstanzen hätten durch die Verwertung eines OeNB-Berichts und von UVS-Akten (jeweils die Beklagte beziehungsweise die Zertifikate betreffend) gegen den Unmittelbarkeitsgrundsatz, Paragraph 281 a, ZPO und den Grundsatz der „Unzulässigkeit der Verwertung von Privatgutachten sowie von Vorakten“ verstoßen. Mit diesen Ausführungen ist die Beklagte jedoch auf mittlerweile gefestigte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu verweisen (1 Ob 39/15i; 9 Ob 27/15h; 6 Ob 111/15i); diese Entscheidungen ergingen in Verfahren, in denen Anleger Ansprüche gegen die Beklagte aufgrund der irreführenden Ad-hoc-Meldungen geltend gemacht hatten. Nach dieser Rechtsprechung sind sowohl der OeNB-Bericht als auch die UVS-Akten bei der Beurteilung der Streitsache zu berücksichtigen.
Im Übrigen ist auf den bereits in der Entscheidung 6 Ob 111/15i dargelegten Grundsatz zu verweisen, wonach aufgrund des Ergebnisses einer Mehrzahl gleichartiger Entscheidungen (wie hier gegen die Beklagte aufgrund ihrer Ad-hoc-Meldungen) eine ursprünglich beweisbedürftige Tatsache gerichtsbekannt wird, sodass diese in der Folge keiner neuerlichen Beweisaufnahme bedarf. Dies gilt aber gerade für jene Umstände, die die Vorinstanzen hier aufgrund des OeNB-Berichts und der UVS-Akten festgestellt haben.