Justiz (OGH, OLG, LG, BG, OPMS, AUSL)

Entscheidungstext 11Os101/13g (11Os139/13w)

Gericht

OGH

Dokumenttyp

Entscheidungstext

Fundstelle

EvBl‑LS 2014/32 = ecolex 2014/190 S 500 - ecolex 2014,500 = AnwBl 2014,506 = Bollenberger, ZWF 2018,74 ‑ Styrian Spirit II

Geschäftszahl

11Os101/13g (11Os139/13w)

Entscheidungsdatum

29.10.2013

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 29. Oktober 2013 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab, Mag. Lendl, Mag. Michel und Dr. Oshidari als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Buchner als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Dr. Wolfgang K***** und Mag. Gert X***** wegen des Verbrechens der Untreue nach § 153 Abs 1, Abs 2 zweiter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Schöffengericht vom 7. Februar 2013, GZ 15 Hv 192/10m-371, sowie die Beschwerde des Zweitangeklagten gegen den Beschluss des Landesgerichts Klagenfurt vom 24. Mai 2013, ON 411 der Hv-Akten, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit der Vertreterin der Generalprokuratur, Generalanwältin Mag. Wachberger, der Angeklagten und deren Verteidiger Dr. Lanker und Dr. Murko sowie des Privatbeteiligtenvertreters Dr. Grötschnig zu Recht erkannt:

Spruch

 

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden verworfen.

Den Berufungen wegen des Ausspruchs über die Strafe wird dahingehend teilweise Folge gegeben, dass die Höhe der Freiheitsstrafe beim Erstangeklagten Dr. K***** auf zwei Jahre und beim Zweitangeklagten Mag. X***** auf 21 Monate herabgesetzt wird, wobei die Sanktion für den Erstangeklagten Dr. K***** eine Zusatzstrafe zu den Urteilen des Landesgerichts Klagenfurt vom 18. November 2008, AZ 18 Hv 92/08z, und vom 24. Mai 2012, AZ 18 Hv 100/11f, ist (§ 31 StGB).

Den Berufungen wegen des Ausspruchs über die privatrechtlichen Ansprüche wird dahingehend teilweise Folge gegeben, dass der Zuspruch im Ausmaß von 53.422,62 Euro aufgehoben und die Privatbeteiligte H***** AG in dieser Höhe auf den Zivilrechtsweg verwiesen wird.

Den Angeklagten fallen die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil - das nach über Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft erfolgter teilweiser Aufhebung eines freisprechenden Erkenntnisses (vgl 11 Os 19/12x) im zweiten Rechtsgang erfloss - wurden Dr. Wolfgang K***** des Verbrechens der Untreue nach §§ 12 zweiter Fall, 153 Abs 1, Abs 2 zweiter Fall StGB (B) und Mag. Gert X***** des Verbrechens der Untreue nach § 153 Abs 1, Abs 2 zweiter Fall StGB (A) schuldig erkannt.

Danach haben in K*****

A) Mag. Gert X***** seine ihm durch Gesetz und Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis über fremdes Vermögen zu verfügen und einen anderen, nämlich die H***** AG, zu verpflichten, wissentlich missbraucht und dadurch diesem Bankinstitut einen Vermögensnachteil zugefügt, indem er als Vorstandsvorsitzender der H***** AG am 29. August 2005 und am 27. September 2005 pflichtwidrig, nämlich ohne bestehende Sicherheiten, Kredite von je einer Million Euro an die unmittelbar vor der Zahlungsunfähigkeit stehende S***** AG bewilligte, wobei durch die Tat ein 50.000 Euro übersteigender, nämlich 2.053.422,62 Euro betragender Schaden herbeigeführt wurde;

B) Dr. Wolfgang K***** im August und September 2005 als Vorstandsvorsitzender der H***** I***** AG

a) den Mag. Gert X***** durch Aufforderung zur Ausführung der in Punkt A beschriebenen strafbaren Handlung und

b) den abgesondert Verfolgten Mag. Albin R***** als Prokurist und Leiter des Bereichs „Markt“ der H***** AG durch Aufforderung, den unter Punkt A beschriebenen unvertretbaren Kredit durch den Kreditsachbearbeiter Mag. Ronald H***** positiv aufzubereiten und dem Vorstandsvorsitzenden der H***** AG Mag. Gert X***** nach eigener Genehmigung zur Bewilligung befürwortend vorzulegen,

zu strafbaren Handlungen bestimmt, wobei er den vorsätzlichen Fehlgebrauch der Befugnisse durch die genannten Bankorgane für gewiss hielt und mit dem Vorsatz handelte, der H***** AG einen 50.000 Euro übersteigenden Vermögensnachteil zuzufügen (Schaden 2.053.422,62 Euro).

 

Rechtliche Beurteilung

Dagegen richten sich die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten, die der Erstangeklagte Dr. K***** auf § 281 Abs 1 Z 4, 5 und 9 lit a StPO, der Zweitangeklagte Mag. X***** auf die Z 1, 4, 5, 5a, 9 lit a und 11 leg cit stützt. Der Letztgenannte hat auch Beschwerde gegen die Abweisung der von ihm begehrten Berichtigung des Hauptverhandlungsprotokolls erhoben.

 

Zur Besetzungsrüge (Z 1 dritter Fall) des Zweitangeklagten:

Der Beschwerdeführer behauptet eine ihm erst nach Urteilsfällung bekannt gewordene (wenngleich „bereits zuvor im Raum stehende“) Befangenheit des Vorsitzenden des Schöffensenats: Dieser habe nämlich - nach ungerügt gebliebenen Vorgängen im Zusammenhang mit der Bestellung des Sachverständigen Mag. S***** - über den gleich nach Zustellung der schriftlichen Urteilsausfertigung gestellten Antrag gemäß § 285 Abs 2 StPO erst nahezu vier Wochen später entschieden (ON 389) und die Frist zur Ausführung der Nichtigkeitsbeschwerde „um weitere vier Wochen (sohin acht Wochen nach Zustellung des Urteils) verlängert“. Im ersten Rechtsgang habe derselbe Richter der Staatsanwaltschaft hingegen die Frist zur Ausführung deren Nichtigkeitsbeschwerde um sechs Wochen verlängert.

Die Zweifel an der vollen Unbefangenheit und Unparteilichkeit eines Richters (§ 43 Abs 1 Z 3 StPO) umfassen alle Fälle der Hemmung einer unparteiischen Entscheidungsfindung durch unsachliche Motive (Lässig, WK-StPO § 43 Rz 9 mit Judikaturnachweisen). Entscheidend ist für die Beurteilung nicht die subjektive Ansicht des betroffenen Richters oder des Ablehnenden, sondern die Frage, ob die äußeren Umstände geeignet sind, bei einem verständig würdigenden objektiven Beurteiler - der den Strafprozess nicht als persönliche Auseinandersetzung gleichgestellter Kombattanten missversteht - naheliegende Zweifel an der unvoreingenommenen und unparteilichen Dienstverrichtung zu wecken (Lässig, WK-StPO § 43 Rz 10 mit Judikaturnachweisen; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 144; RIS-Justiz RS0109958).

Abgesehen von der Anordnung einer Fortlaufshemmung durch § 285 Abs 3 letzter Satz StPO (vgl RIS-Justiz RS0127192; Ratz, WK-StPO § 285 Rz 16) - die durch eine richterliche Entscheidung „nicht abbedungen“ werden kann - begegnet auch die vom abgelehnten Richter intendierte Verdoppelung der Rechtsmittelausführungsfrist (ON 389 S 2) keinen Bedenken im Sinne von § 43 Abs 1 Z 3 StPO:

Der Angeklagte hat jedenfalls nach Zustellung der schriftlichen Ausfertigung des ihn belastenden Urteils mit der Vorbereitung seiner Verteidigung (Art 6 Abs 3 lit b MRK) zu beginnen - von einer „Beschränkung“ auf die im Gegenstand „übrig gebliebene“ Zeit kann daher keine Rede sein. Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft im ersten Rechtsgang richtete sich überdies gegen drei Angeklagte mit einem größeren Umfang der Strafvorwürfe (vgl 11 Os 19/12x).

Die Zügigkeit der Vorbereitung der Hauptverhandlung des zweiten Rechtsgangs auch im Zusammenhang mit der Einholung einer Expertise eines neu bestellten Sachverständigen böte - so sei zur Abrundung festgehalten - gleichfalls keine objektiven Anhaltspunkte in Richtung § 43 Abs 1 Z 3 StPO; sie entspricht vielmehr Art 6 Abs 1 MRK und § 9 Abs 1 StPO.

 

Zur „Einleitung“ der Nichtigkeitsbeschwerde des Erstangeklagten:

Der Darstellung der Nichtigkeitsgründe stellt dieser Beschwerdeführer ein Vorbringen voran, das er mit den Untertiteln „Zur menschenrechtswidrigen Wiedereinsetzung“, „Verletzung der Waffengleichheit und des Überraschungsverbots“ und „Verletzung des Doppelverfolgungsverbots“ versieht.

Er verkennt damit Grundsätzliches:

Ein in derselben Sache ergangenes Erkenntnis des Obersten Gerichtshofs - der obersten Instanz in Zivil- und Strafrechtssachen (Art 92 Abs 1 B-VG) - ist mit einem dagegen gerichteten (innerstaatlichen) Rechtsmittel nicht bekämpfbar (§ 293 Abs 4 StPO). Das weitgehend gegen das in dieser Sache gefällte Erkenntnis vom 21. August 2012, GZ 11 Os 19/12x, 91/12k-22, gerichtete Anbringen ist somit unzulässig und daher unbeachtlich.

Soweit unter Berufung auf Art 4 7. ZP MRK, Art 54 SDÜ und Art 15 EuGRC ein Verstoß gegen das Verbot doppelter Strafverfolgung (ne bis in idem) thematisiert wird (der Sache nach Z 9 lit b), fehlt es der oben dargestellten Rechtslage diametral entgegenstehenden Argumentation an einer methodisch vertretbaren Ableitung aus dem Gesetz (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 588 f).

Lediglich der Vollständigkeit halber bleibt festzuhalten:

Abgesehen von der historisch ebenso kühnen wie unbelegten These, die Generalprokuratur sei „von der Ausgangsposition her eindeutig der lange Arm des absolutistischen Polizeistaats“ gewesen (instruktiv etwa Strasser, ÖJZ 1999, 884 f), und der gesetzwidrigen (§ 285c Abs 1 StPO, § 54 Abs 3, Abs 6 OGH-Geo) Behauptung, dem Croquis der Generalprokuratur fehle eine „taugliche Rechtsgrundlage“, versagen von vornherein die Berufung auf eine eine Oberstaatsanwaltschaft betreffende Entscheidung des EGMR ebenso wie Gedanken zur Waffengleichheit (vgl dazu Grabenwarter/Pabel, EMRK5 § 24 Rz 61), hatte der Beschwerdeführer doch (ständiger Übung folgend) - von ihm weitwendig ausgeschöpfte - Gelegenheit, sich zur Stellungnahme der Generalprokuratur im ersten Rechtsgang zu äußern. Eine (gemessen an der von der Generalprokuratur für ihre Stellungnahme in Anspruch genommenen) selbst deutlich kürzere Frist für eine Äußerung dazu ist grundrechtlich (siehe vor allem Art 6 Abs 3 lit b MRK) unbedenklich, weil rechtliches Gehör bereits zu der den Gegenstand der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs bildenden Nichtigkeitsbeschwerde (der Staatsanwaltschaft) gewährt worden war.

Vor der (aufgrund des konkreten Anfechtungsumfangs zwingend lediglich) kassatorischen Entscheidung des Obersten Gerichtshofs war eine Erörterung im Sinne der zu Art 6 Abs 3 lit a, lit b MRK und §§ 262, 281 Abs 1 Z 8 StPO mittlerweile herrschenden Rechtsprechung (vgl dazu Ratz, WK-StPO § 281 Rz 542 ff; hinsichtlich einer meritorischen Entscheidung siehe hingegen RIS-Justiz RS0114638) auch und gerade unter Berücksichtigung der Judikatur des EGMR (zB I. H. gegen Österreich vom 20. April 2006, Beschwerde Nr 42780/98) nicht geboten, weil „unerörterte Sachverhalte“ gar nicht in die Entscheidung einfließen konnten. Einen rein rechtlichen Diskurs mit den Verfahrensbeteiligten abzuführen ist der Oberste Gerichtshof vor seinem Erkenntnis jedoch nicht gehalten. Genauso wenig ist er verpflichtet, auf die Gegenäußerungen der Angeklagten zum Croquis - noch dazu in einem bestimmten Umfang -
schriftlich einzugehen: Rechtliches Gehör zwingt nicht zu umfassender Antwort auf das vom Gericht Gehörte und damit in seine Entscheidung Eingeflossene (
Grabenwarter/Pabel, EMRK5 § 24 Rz 67), zumal Bezugspunkt eines Erkenntnisses des Obersten Gerichtshofs (§ 34 StPO) die angefochtene Entscheidung und das dazu zulässig erstattete Rechtsmittelvorbringen sind.

Nicht nachvollziehbar bleibt schließlich die auf Judikatur des EuGH und des VfGH gestützte (unverhohlen polemische, wie der Vergleich des mit dem Adjektiv „unfehlbar“ versehenen Obersten Gerichtshofs mit Aussagen des Papstes zeigt) Unterstellung, das Urteil des Obersten Gerichtshofs vom 21. August 2012, GZ 11 Os 19/12x-22, sei ein absolut nichtiger Rechtsakt. Von der behaupteten „Totalverweigerung einer Entscheidungsbegründung“ kann bei 30 Seiten umfassenden Gründen (die natürlich auch Standpunkte der Verteidigung erörtern - siehe etwa S 9 und 10 des erwähnten Erkenntnisses) keine Rede sein.

Ganz grundsätzlich ist festzuhalten, dass ein in die Breite getretenes Argument dadurch weder in einer gerichtlichen Entscheidung noch in einem anwaltlichen Schriftsatz an Stärke gewinnt (§ 270 Abs 2 Z 5; §§ 285 Abs 1, 285a Z 2 StPO).

 

Zu den Verfahrensrügen (Z 4):

Da sich diese Rechtsmittelteile über weite Strecken decken, sind sie aus Gründen ökonomischer Darstellung gemeinsam zu erledigen.

Bereits am Beginn der Hauptverhandlung des zweiten Rechtsgangs (ON 356 vormittags Protokollseite [PS] 5 f) stellten die Angeklagten den Antrag,

„... im Hinblick auf die Anwesenheit des SV Mag. S*****, von einer Verlesung des von diesem erstatteten Gutachten abzusehen, den Sachverständigen zu entheben und nicht dem Verfahren beizuziehen, sowie ihm nicht die Möglichkeit der Gutachtenserörterung einzuräumen, weil der Herr Sachverständige nicht für das Fachgebiet Kredit-, Bank- und Börsewesen, insbesondere für die Untergruppe Kreditwesen, zertifiziert ist. Für die Beurteilung des vom Erstgericht erteilten Gutachtensauftrages, insbesondere aber für die entscheidungswesentliche Frage, ob die Kreditvergabe vertretbar war oder nicht, ist jedenfalls ein Sachverständiger aus dem Fachgebiet Kreditwesen zu berufen. Selbst wenn die Ausführungen des Sachverständigen in ON 321 bezüglich seiner beruflichen Tätigkeit zutreffen, ändert dies nichts an der Tatsache, dass ein Sachverständiger aus dem Fachgebiet des Kreditwesens qualifizierter und für das gegenständliche Verfahren geeigneter ist. Ausdrücklich wiederholt wird auch, dass der Sachverständige kein von der StA Klagenfurt unabhängiger Sachverständiger ist. Er ist in zumindest acht Sachverhalten im Ermittlungsverfahren 10 St 273/09w Komplex H***** Group zum Sachverständigen bestellt. Es wurden bereits Sachverständigengebühren in einem EUR 100.000,00 übersteigende Ausmaß zugesprochen. Zumindest der Anschein, dass der Sachverständige befangen ist, ist durch diese Tatsache verwirklicht. Darüber hinaus hat der Sachverständige seine Befangenheit auch in der Erstellung des vorliegenden Gutachtens, das den Angeklagten in der vollständigen Form im Übrigen bis zum heutigen Tage nicht zugestellt wurde, zum Ausdruck gebracht. Ein Sachverständiger hat Befund und Gutachten zu erstatten, er hat sich sowohl der Beweiswürdigung als auch der Beurteilung von Rechtsfragen zu enthalten. Dies kommt einzig und allein dem Schöffengericht zu. Schon nach einem ersten kurzen Studium des vom SV nunmehr vorgelegten Gutachtens ergibt sich auf Seite 47, wonach zum Zeitpunkt der Kreditvergabe offensichtlich das Risiko eines Totalausfalles in Aussicht genommen wurde, nicht nur eine Überschreitung des Gutachtensauftrages, sondern auch eine unzulässige sachverständige Beweiswürdigung. Gleiches gilt für die Ausführungen auf Seite 48 und 49 des Gutachtens. Auch hier wurde eine unzulässige Beweiswürdigung vorgenommen. Die diesbezüglichen Ausführungen des Sachverständigen bestätigen die in den Einwendungen vom 2. 1. 2013 erhobenen Befürchtungen. Der Anschein der Befangenheit des Sachverständigen ist auch aus diesem Grunde verwirklicht. Die unzulässige Beweiswürdigung und die Überschreitung des Gutachtensauftrages konnte der Zweitangeklagte erst nach Zustellung des Gutachtensteils per E-Mail am 15. 1. 2013 erkennen. Der diesbezügliche Einwand der Befangenheit des Sachverständigen ist daher noch rechtzeitig erfolgt. Da eine detaillierte Auseinandersetzung mit dem SV-Gutachten nach Einlangen am 15. 1. 2013 noch nicht in der entsprechenden Sachkundenform möglich war, behält sich der Zweitangeklagte eine weitere Antragstellung ausdrücklich vor.“

 

Das angerufene Schöffengericht hat diesen Antrag zur Gänze abgewiesen (ON 356 vormittags PS 7).

Die auf mangelnde Sachkunde des Sachverständigen gegründeten Einwendungen der Verfahrensrügen versagen schon deshalb, weil zufolge der Spezialnorm des § 127 Abs 3 StPO ein derartiges Vorgehen nach Erstattung von Befund und Gutachten nicht zulässig ist (§ 126 Abs 4 zweiter Satz StPO), vielmehr lediglich die allfällige Beiziehung eines weiteren Sachverständigen zu erwägen steht (RIS-Justiz RS0126626 = 14 Os 143/09z; Hinterhofer, WK-StPO § 126 Rz 68; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 373).

Insofern folgerichtig hat der Zweitangeklagte ergänzend vorgebracht und beantragt:

„Das vorliegende Sachverständigengutachten ist, wie sich nunmehr auch in der Hauptverhandlung herausgestellt hat, mangelhaft geblieben. Der Herr Sachverständige hat eine ungenügende Befundaufnahme vorgenommen. Weder die vor der Kreditvergabe durch die Abteilung Marktfolge erstellte Bilanzanalyse, noch deren Auswertung, noch der Anhang zum E-Mail vom 14. 9. 2005 wurde, obgleich er nach maßgeblichen Zeugenaussagen im von der Privatbeteiligtenvertreterin offensichtlich unvollständig vorgelegten Kreditakt enthalten war, dem Gutachten zugrunde gelegt. Das Gutachten ist aus diesem Grunde unbestimmt, widersprüchlich und mangelhaft im Sinne des § 127 Abs 3 StPO. Die Mängelbehebung, insbesondere auch die Beseitigung von Widersprüchen, von Beweiswürdigungen und rechtlichen Beurteilungen ist in der Hauptverhandlung nicht gelungen, sondern gescheitert. Die Befürchtungen, dass nur ein Sachverständiger aus dem Bankwesen zu einer ordnungsgemäßen Befundaufnahme und Begutachtung in der Lage gewesen wäre, haben sich bewahrheitet. Aus diesem Grunde wird im Sinne des § 127 Abs 3 StPO die Beiziehung eines weiteren Sachverständigen, diesmal jedoch ausschließlich aus dem Fachgebiet des Bankwesens, beantragt“ (ON 370 vormittags PS 12 f).

 

Die schöffengerichtliche Abweisung (ON 370 nachmittags PS 1 ff) bewirkte keine Verletzung von Verteidigungsrechten (Art 6 Abs 3 lit d MRK).

Zunächst ist daran zu erinnern, dass aus Z 4 des § 281 Abs 1 StPO die Berechtigung eines Antrags stets an dessen Inhalt (bezogen auf den Zeitpunkt seiner Stellung) geprüft wird. In der Nichtigkeitsbeschwerde nachgetragene Argumente als Versuch einer Fundierung des ursprünglichen Antrags sind prozessual verspätet, daher unzulässig und somit unbeachtlich, also auch in der Rechtsmittelentscheidung nicht erörterungsbedürftig (RIS-Justiz RS0099117, RS0099618; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 325).

Die vom Zweitangeklagten gegen die Expertise erhobenen Vorwürfe sind eine unvollständige Befundaufnahme (die der Sachverständige auch einräumte - ON 370 nachmittags PS 7), was aber keineswegs zwingend eine Unbestimmtheit oder Mangelhaftigkeit im Sinne von § 127 Abs 3 StPO bedeutet (Hinterhofer, WK-StPO § 127 Rz 22). Es wäre vielmehr Sache des Beschwerdeführers gewesen, unter Darlegung deren Erheblichkeit (§ 55 Abs 1 letzter Satz StPO; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 341 mwN) die Befundergänzung im gewünschten Umfang zu beantragen.

Das dem Gericht durch § 127 Abs 3 StPO zugestandene Ermessen bei der Beiziehung eines weiteren Sachverständigen ist unter dem Blickwinkel der Verfahrensrüge nur gegen Willkür abgesichert (RIS-Justiz RS0117263, RS0102833, RS0097564) - eine solche ist im Gegenstand (auch bei Blick auf die vom Gericht des zweiten Rechtsgangs gesetzesgemäß [§ 9 Abs 1 StPO] sehr rasch und ohne Rücksicht auf die Jahreszeit (hier: Ende Dezember) betriebene Bestellung und Beauftragung des Gutachters) nicht ersichtlich, läuft doch die Antragstellung im Ergebnis auf eine - im Gesetz indes nicht vorgesehene - Überprüfung der vorliegenden Expertise durch einen weiteren Gutachter hinaus. Die Begründung der abweislichen Entscheidung der Tatrichter steht nicht unter Nichtigkeitssanktion (RIS-Justiz RS0116749; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 318), sodass der - grundsätzlich berechtigte - Vorwurf der „überschießenden Interpretation des OGH-Urteils [11 Os 19/12x]“ hinsichtlich des Fachbereichs des im ersten Rechtsgang tätigen Sachverständigen dahinstehen kann.

Soweit sich der Beschwerdeführer an der Geltendmachung der Befangenheit des vom Gericht bestellten Experten durch die - als verfassungswidrig erachtete -
Bestimmung des § 126 Abs 4 letzter Satz StPO gehindert sieht, ist er darauf zu verweisen, dass der dort normierte Einwendungsausschluss nur diejenigen Sachverständigen betrifft, die in dem der Hauptverhandlung vorangegangenen (korrespondierenden) Ermittlungsverfahren tätig geworden sind (vgl EBRV StPRefG 25 BlgNR 22. GP, 177, wonach sich das Gericht in der Hauptverhandlung auf das im Ermittlungsverfahren abgegebene Gutachten stützen und den gleichen Sachverständigen heranziehen können soll). Der vorliegend behaupteten Befangenheit des Sachverständigen wegen dessen Tätigwerden in einem anderen Ermittlungsverfahren (AZ 10 St 273/09w der Staatsanwaltschaft Klagenfurt) steht die genannte Vorschrift daher gar nicht entgegen, sodass solcherart auf die Bestimmung des § 47 Abs 1 Z 3 StPO bezogene Anträge (§ 238 Abs 2 StPO) und Verfahrensrügen (§ 281 Abs 1 Z 4 StPO - wie unten zu zeigen ist - gar wohl zulässig und inhaltlich zu erledigen sind.

Soweit die Beschwerdeführer im Rechtsmittel erstmals den Einwand erheben, dass der Sachverständige im vorliegend geführten Ermittlungsverfahren (AZ 10 St 228/10s der Staatsanwaltschaft Klagenfurt) als Hilfsperson des im ersten Rechtsgang bestellten Sachverständigen Dr. Br***** tätig war, genügt der Verweis auf das aus dem Wesen des beanspruchten Nichtigkeitsgrundes folgende Neuerungsverbot. Entsprechende Antragstellung vorausgesetzt käme aber auch insoweit der Einredeausschluss des § 126 Abs 4 letzter Satz StPO gar nicht zum Tragen, weil diese Bestimmung gezielt nur das Tätigwerden im Ermittlungsverfahren bestellter (§ 126 Abs 1 StPO) Sachverständiger (vgl EBRV StPRefG 25 BlgNR 22. GP, 176 f) erfasst, wozu Hilfskräfte (§ 30 GebAG) oder etwa die in § 126 Abs 1 erster Satz StPO genannten „dauernd angestellten Personen“ nicht zählen.

Zur angeregten Anrufung des Verfassungsgerichtshofs zur Prüfung des § 126 Abs 4 letzter Satz StPO ergibt sich daher, dass bei der vorliegenden Verfahrenskonstellation die kritisierte Norm keine Voraussetzung für die Entscheidung durch den Obersten Gerichtshof ist. Somit kommt ein Vorgehen nach Art 89 Abs 2 B-VG schon mangels Präjudizialität nicht in Betracht.

Zum formell korrekt geltend gemachten Einwand der Befangenheit des im zweiten Rechtsgang vom Gericht bestellten Sachverständigen bleibt zu bemerken:

Ein Sachverständiger ist (unter anderem) dann befangen, wenn Gründe vorliegen, die - bei streng objektiver, äquidistanter Betrachtung (daher gerade nicht die eines Verfahrensbeteiligten) - geeignet sind, seine volle Unvoreingenommenheit und Unparteilichkeit in Zweifel zu ziehen (§ 126 Abs 4 iVm § 47 Abs 3 StPO; Hinterhofer, WK-StPO § 126 Rz 49, 52; Lässig, WK-StPO § 47 Rz 1, § 43 Rz 10). Genauso wenig wie ein Richter befangen (und somit ausgeschlossen) ist, wenn sich seine Rechtsansicht nicht mit der der Verfahrensbeteiligten deckt, er einen Entscheidungsentwurf vorbereitet hat oder einen Angeklagten bereits früher in einer anderen Sache oder sogar einen Beteiligten in derselben Sache verurteilt hat (Lässig, WK-StPO § 43 Rz 12 mit Judikaturnachweisen), begründet es objektive Bedenken gegen einen Sachverständigen, wenn er ob seiner Sachkunde immer wieder von Staatsanwaltschaften und Gerichten als solcher eingesetzt wird (mag dadurch zufolge der Entlohnung nach dem Gebührenanspruchsgesetz auch eine „ständige Geschäftsbeziehung“ entstanden sein; Entlohnender und Entlohnter sind hier eben - anders als in zivilrechtlichen Mandatsverhältnissen, wo die subjektiven Auftraggeberinteressen oberste Maxime sind - zur Objektivität verpflichtet und bedeutet „wirtschaftliche Nahebeziehung“ nicht auch gleich „Abhängigkeit“) oder wenn er bereits Teilaspekte eines großen Sachverhaltskomplexes bearbeitet hat. Gerade für den letztgenannten Fall entfaltet § 126 Abs 2c StPO eine über „programmatischen Charakter“ (Hinterhofer, WK-StPO § 126 Rz 30) hinausgehende Wirkung: Abgesehen von gemeinsam (allenfalls arbeitsteilig) miteinander in Gruppen Tätigen (Hinterhofer, WK-StPO § 126 Rz 20) würden mehrere neben- oder hintereinander bestellte Sachverständige naturgemäß einen weit höheren (und somit auch höher zu entlohnenden) Aufwand treiben müssen als eine Person mit entsprechendem Überblick. Dass die Verantwortung des einen Experten für die Erledigung einer großen Sache besonderer Kontrolle bedarf, versteht sich von selbst, ist allerdings mit den Mitteln des geltenden Prozessrechts ohne weiteres zu erreichen. Dass der Gutachter in gegenständlicher Strafsache auch der sie auslösende Anzeiger war (so aber in der von der Verteidigung ins Treffen geführten Entscheidung des EGMR vom 6. Mai 1985 im Fall Bönisch, Beschwerde Nr 8658/79), wird von niemandem behauptet.

Soweit der Erstangeklagte theoretisiert (weil er eine Abweisung eines kongruenten Antrags in der Hauptverhandlung nicht zu nennen vermag), der Verteidigung hätte die „Möglichkeit eingeräumt werden müssen, einen Sachverständigen in das Hauptverfahren - und zwar auf Augenhöhe - einbringen zu dürfen“, ist ihm und dem dazu einschlägigen Schrifttum die Position des Obersten Gerichtshofs (RIS-Justiz RS0118421, RS0115646), aber auch von bedeutenden Teilen der Lehre (Fabrizy, StPO11 § 126 Rz 9; Hinterhofer, WK-StPO § 125 Rz 18) zum Privatgutachten entgegenzuhalten: Ein Strafprozess nach kontinental-europäischem Rechtsverständnis ist nicht ein - vom Bemühen um die eindrucksvollere Präsentation des eigenen Standpunktes getragener - Streit gleichberechtigter Parteien (nach anglo-amerikanischer Rechtstradition), sondern die nur von der menschlichen Erkenntnisfähigkeit begrenzte richterliche Suche nach der materiellen Wahrheit. Die Forderung nach Vermischung zweier vom Ansatz verschiedener Systeme wird der nicht erheben, dem eine Balance haltende Regelung der Strafverfolgung am Herzen liegt.

Soweit die Angeklagten dem vom Gericht bestellten Gutachter „unzulässige Beweiswürdigung“ vorwerfen, ist einerseits darauf zu verweisen, dass selbst eine Kompetenzüberschreitung des Experten (sogar bei ihm nicht zukommenden rechtlichen Erwägungen) keineswegs zwingend seine Befangenheit begründet (Hinterhofer, WK-StPO § 126 Rz 51, § 127 Rz 12), und andererseits festzuhalten, dass jegliche ernsthafte intellektuelle Tätigkeit die (vorläufige) Vorbewertung von Tatsachen erfordert. Nur der Experte wäre befangen, der von einer solchen unvermeidbaren Arbeitshypothese nicht abzugehen bereit wäre (Hinterhofer, WK-StPO § 126 Rz 51). Die Bewertung von Wahrnehmungsergebnissen durch einen Sachverständigen ist überdies mit der Würdigung der Beweismittel eines Verfahrens durch das Gericht (§ 258 Abs 2 StPO) keineswegs gleichzusetzen. Und letztlich hat man sich vor kleinlicher Wortklauberei zu hüten: Wenn etwa eine „Ansicht“ zu erforderlichen Sorgfaltspflichten bei einer Kreditvergabe geäußert wird, ist das - bei verständniswilliger Lesart -
nichts anderes als die vom Gesetz geforderte (§ 125 Abs 1 Z 1 StPO) Begutachtung eben dieser rechtserheblichen Frage und keineswegs bloß die „persönliche Meinung“ der äußernden Person.

 

In der Hauptverhandlung am 5. Februar 2013 (ON 367 vormittags PS 17) sprachen sich die Angeklagten „gegen die Einführung des Gutachtens des Dr. Kl***** vom 21. März 2006 (ON 50 S 89) aus, weil es sich diesfalls um ein Privatgutachten handelt. ... Eine Fragestellung an den Zeugen Dr. Kl***** über den Inhalt seines Gutachtens ist daher unzulässig“.

Die letztlich in diese Richtung gestellten Anträge wurden vom Schöffengericht abgewiesen (ON 367 vormittags PS 17 f) - dem Rechtsmittelvorbringen entgegen erfolgte dadurch keine Verletzung von Verteidigungsrechten.

Unbestritten bestand die Tätigkeit Dris. Kl***** darin, im Auftrag der eine Beteiligung an der S***** AG erwägenden G***** eine Fortbestehensprognose des Flugunternehmens (ohne dass die wirtschaftliche Vertretbarkeit einer Kreditgewährung in Rede stand) zu erstellen (ON 367 nachmittags PS 1). Damit ist aber klar, dass der Genannte kein Privatgutachten erstattet hat, weil man als Autor eines solchen eine sachkundige Person versteht, die nicht im Auftrag der Strafverfolgungsbehörden, sondern des Beschuldigten (§ 48 Abs 2 StPO), allenfalls auch eines Privatbeteiligten oder Privatanklägers für ein konkretes Strafverfahren tätig wird (Definition etwa bei Hinterhofer, WK-StPO § 125 Rz 18 mwN; siehe weiters die bereits zu diesem Thema angeführten RIS-Justiz-Zitate).

Somit versagen sämtliche Argumente sowohl gegen die Verlesung des ohne irgendeinen Zusammenhang mit dem gegenständlichen Strafverfahren bereits lange vor dessen Beginn erstatteten Gutachtens (weshalb dafür [wie bereits das Erstgericht treffend erkannte - ON 370 vormittags PS 17] § 252 Abs 2 StPO - und nicht Abs 1 leg cit - zur Anwendung gelangt) als auch gegen die Vernehmung des Gutachters als Zeugen.

Mehrfach sprachen sich die Angeklagten in der Folge gegen einzelne an den Zeugen (den sie ob seiner als belastend erkannten Aussageinhalte der „Gegenseite“ zurechnen) gestellte Fragen aus (nicht unerwähnt darf zur Erschließung der wahren Intention dafür bleiben, dass eine ähnliche Taktik bei anderen Zeugen, die über ihre Gutachten im Zusammenhang mit der S***** AG aussagten, unterblieb).

Grundsätzlich sei dazu festgehalten, dass Thema des Zeugenbeweises sinnliche Wahrnehmungen sind (RIS-Justiz RS0097540). Die frühere Erstattung eines Gutachtens kann allerdings sehr wohl den Gegenstand einer eigenen (retrospektiven) Wahrnehmung und daher den Gegenstand des Zeugenbeweises bilden - lediglich das aktuelle Ziehen von Schlüssen ist einem früheren Gutachter (wie allen anderen Zeugen) verwehrt.

Dass der Schöffensenat folgende Fragen gegen den Widerspruch der Angeklagten zuließ, begründete - entgegen den teilweise spekulativen Überlegungen in den Rechtsmitteln der angeblich damit verfolgten Zielrichtung - sohin keine Nichtigkeit:

„Wenn ich gefragt werde, wie ich den Zusatz des Wirtschaftsprüfers in meine Expertise eingearbeitet habe, gebe ich an“ (ON 367 nachmittags PS 2); „wenn ich gefragt werde, ob ich einen Zuschussbedarf von 33,7 Mio Euro für drei Jahre (06 bis 09) errechnet habe, gebe ich an“ (ON 367 nachmittags PS 3) und „befragt, welche Unterlagen zur Gutachtenserstellung zur Verfügung standen“ (ON 367 nachmittags PS 4).

Der Relevierung einer Aussage des Zeugen Dr. Kl***** („in Österreich würde ich das Luftfahrtgeschäft als finanziell risikoreich bewerten“ - ON 367 nachmittags PS 4) aus § 281 Abs 1 Z 4 StPO steht das Fehlen der dafür erforderlichen prozessualen Voraussetzungen entgegen; überdies ist die Aussage durchaus als Wahrnehmung einer - geradezu notorischen - Tatsache verstehbar.

Mit eigenständig beweiswürdigenden Überlegungen zur Beweiserheblichkeit der Angaben des Dr. Kl***** und dessen angeblicher Einstellung „zum Projekt S*****“ verlassen die Angeklagten vollends den Bereich der Verfahrensrüge.

 

Der weiteren Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerden ist voranzuschicken, dass zufolge des veränderten Umbruchs bei der Zustellung via WebERV die Seitenzahlen der den Verteidigern übermittelten Urteilsausfertigung ab Urteilsseite 17 von der (maßgeblichen - RIS-Justiz RS0119273, RS0098950, RS0098513) Urschrift abweichen. Sie differieren zunächst um eine, ab Urteilsseite 21 um zwei Seiten (US 21 = S 23 der Urteilsausfertigung usw).

 

Vor Eingehen auf das Beschwerdevorbringen der Angeklagten ist vorerst zum Verbrechen der Untreue nach § 153 StGB auf die in dieser Sache bereits ergangenen Ausführungen des Obersten Gerichtshofs im Erkenntnis vom 21. August 2012, GZ 11 Os 19/12x-22, zu verweisen.

Die Strafbarkeit eines Beteiligten wegen Untreue setzt voraus, dass er einen zumindest bedingt vorsätzlichen Fehlgebrauch der Befugnis durch deren Inhaber für gewiss hält und dabei zumindest einen bedingten Vermögensschädigungsvorsatz hat (RIS-Justiz RS0103984, RS0108964; Fabrizy in WK² StGB § 12 Rz 68, 69, 104, § 14 Rz 15; Kirchbacher/Presslauer in WK² StGB § 153 Rz 44).

Bestimmungstäter im Sinn des § 12 zweiter Fall StGB ist, wer einen anderen zur Ausführung einer strafbaren Handlung veranlasst, mit anderen Worten, wer dafür ursächlich wird, dass sich ein anderer zur Ausführung einer strafbaren Handlung entschließt. Bestimmungshandlung ist jede Verhaltensweise, die den Anlass zur Tatausführung durch einen anderen gibt, etwa ein Befehlen, Anraten, Unterrichten und dergleichen. Derjenige, der bereits fest zur Tat entschlossen ist, kann allerdings nicht mehr zu ihrer Ausführung bestimmt werden. In einem solchen Fall kommt die Haftung des Bestimmenden wegen Bestimmungsversuchs nach §§ 15 Abs 2 zweiter Fall, 12 zweiter Fall StGB oder wegen eines sonstigen Beitrags, insbesondere durch psychische Beihilfe nach § 12 dritter Fall StGB in Betracht (vgl Fabrizy in WK² StGB § 12 Rz 42, 50, 54).

 

Aus § 281 Abs 1 Z 5 StPO können grundsätzlich nur formelle Begründungsmängel hinsichtlich entscheidender Tatsachen geltend gemacht werden.

Tatsachen sind entscheidend, wenn die Feststellung ihres Vorliegens oder Nichtvorliegens in den Entscheidungsgründen (aus Sicht des Rechtsmittelgerichts) entweder die rechtliche Entscheidung über Schuld oder Freispruch oder - im Fall gerichtlicher Strafbarkeit - darüber beeinflusst, welche strafbaren Handlungen begründet werden (RIS-Justiz RS0117264; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 399 ff).

Erhebliche Tatsachen wiederum sind solche, die für die Feststellung über Vorliegen oder Nichtvorliegen einer entscheidenden Tatsache von Bedeutung sein können und daher erörterungsbedürftig (im Sinn der Z 5 zweiter Fall) sind.

Die in den Entscheidungsgründen zum Ausdruck kommende sachverhaltsmäßige Bejahung oder Verneinung bloß einzelner von mehreren erheblichen Umständen, welche erst in der Gesamtschau mit anderen zum Ausspruch über entscheidende Tatsachen führen, kann isoliert - soweit sie keine notwendige Bedingung für die Feststellung einer entscheidenden Tatsache darstellt - aus Z 5 nicht bekämpft werden (vgl RIS-Justiz RS0116737).

Undeutlichkeit (Z 5 erster Fall) liegt vor, wenn den Feststellungen des Urteils nicht klar zu entnehmen ist, welche entscheidende Tatsache das Gericht sowohl auf der objektiven als auch auf der subjektiven Tatseite als erwiesen angenommen hat und aus welchen Gründen dies geschehen ist (RIS-Justiz RS0089983, RS0117995; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 419).

Unvollständig (Z 5 zweiter Fall) ist ein Urteil, wenn das Gericht bei der für die Feststellung entscheidender Tatsachen angestellten Beweiswürdigung erhebliche, in der Hauptverhandlung vorgekommene (§§ 13 Abs 1 zweiter Satz, 258 Abs 1 StPO) Verfahrensergebnisse unberücksichtigt ließ, wobei dem wegen Nichtigkeit angerufenen Rechtsmittelgericht nur die Kontrolle obliegt, ob alles aus seiner Sicht Erwägenswerte erwogen wurde, nicht aber die Würdigung des herangezogenen Beweismaterials, wie dies im bezirksgerichtlichen Verfahren und im Verfahren vor dem Einzelrichter des Landesgerichts die Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld ermöglicht (RIS-Justiz RS0118316; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 421). In Erledigung einer Mängelrüge können daher nach Art einer Schuldberufung vorgetragene Argumente keine (eben nur vom Berufungsgericht aus den Akten zu entwickelnde) Antwort finden. Da die Urteilskontrolle anhand der genannten Kriterien nur den zu entscheidenden Tatsachen getroffenen, niemals aber nicht vorliegenden Feststellungen gilt, ist der unter dem Aspekt der „Unvollständigkeit“ erhobene Einwand, das Gericht habe die Feststellung bestimmter Tatsachen oder Umstände verabsäumt, aus dem Blickwinkel der Mängelrüge ohne Belang (RIS-Justiz RS0099575 [T1]).

Mit sich selbst im Widerspruch (Z 5 dritter Fall) ist der Ausspruch des Gerichts über entscheidende Tatsachen, wenn zwischen Feststellungen und deren zusammenfassender Wiedergabe im Urteilsspruch oder zwischen zwei oder mehreren Feststellungen oder zwischen Feststellungen und den dazu in der Beweiswürdigung angestellten Erwägungen ein Widerspruch besteht (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 437; RIS-Justiz RS0119089).

Keine oder eine offenbar unzureichende Begründung (Z 5 vierter Fall) liegt vor, wenn für den Ausspruch über eine entscheidende Tatsache entweder überhaupt keine oder nur solche Gründe angegeben sind, aus denen sich nach den Denkgesetzen und der grundlegenden empirischen Erfahrung ein Schluss auf die zu begründende Tatsache entweder überhaupt nicht ziehen lässt oder der logische Zusammenhang kaum noch erkennbar ist. Eine darauf gestützte Rüge darf sich jedoch nicht auf einzelne beweiswürdigende Erwägungen betreffend eine entscheidende Tatsache beschränken, sondern muss das Urteil in seiner Gesamtheit beachten (RIS-Justiz RS0099413; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 444 und 455; RIS-Justiz RS0119370, RS0116504; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 394).

Aktenwidrig (Z 5 fünfter Fall) sind die Entscheidungsgründe, wenn sie den eine entscheidende Tatsache betreffenden Inhalt einer Aussage oder eines anderen Beweismittels (etwa einer Urkunde) in seinen wesentlichen Teilen unrichtig oder unvollständig wiedergeben, mit anderen Worten, wenn sich im Urteil ein falsches Zitat aus den Akten findet (vgl RIS-Justiz RS0099548). Die Richtigkeit von auf freier Beweiswürdigung beruhenden Schlüssen aus Beweisergebnissen kann unter dem Gesichtspunkt der Aktenwidrigkeit gerade nicht angefochten werden (RIS-Justiz RS0099524).

Nicht zuletzt setzt der Erfolg eines Rechtsmittels grundsätzlich eine Beeinträchtigung der Rechte desjenigen voraus, zu dessen Gunsten es ergriffen wird (RIS-Justiz RS0099257).

 

Zur Mängelrüge (Z 5) des Erstangeklagten:

Dem Beschwerdevorbringen zuwider stehen die Feststellungen zu den dem Angeklagten Dr. K***** seit Februar 2005 zur Kenntnis gelangten Gutachten namhafter Experten, nämlich der P*****gesellschaftmbH (Dr. Mo*****), betreffend die Plausibilität des Budgets (also eines wirtschaftlichen Planes) der S***** AG für 2005 schon im Hinblick auf die in der bis Ende August verstrichenen Zeit hinzugetretenen Informationen über die (planwidrige) wirtschaftliche Entwicklung dieser Gesellschaft keineswegs im Widerspruch zur Annahme einer seitens des Angeklagten Dr. K***** trotz Kenntnis der mangelnden Bonität der Kreditwerberin dem Angeklagten Mag. X***** und dem abgesondert verfolgten Mag. R***** erteilten Weisung zur völlig unbesicherten Gewährung eines Kredits über 2 Mio Euro.

Mit der vom Zeugen Dr. Hu***** unsubstantiiert geäußerten Spekulation, er hätte einen Konkurs einer Gesellschaft, an der das Land Kärnten beteiligt ist, „für sehr, sehr unwahrscheinlich gehalten“ (ON 367 vormittags PS 7), mussten sich die Tatrichter dem Beschwerdestandpunkt zuwider nicht auseinandersetzen.

Mängelfrei konnte das Erstgericht angesichts der unbestritten stets knappen Kapitalausstattung und der zuletzt durchwegs negativen Geschäftsergebnisse davon ausgehen, dass die vom Zeugen Dr. Ho***** bekundete optimistische Position der Aktionäre der S***** AG betreffend die weitere Unternehmensentwicklung (ON 369 PS 6) unerheblich ist (US 47 f).

Gleiches gilt für die positive Haltung des Zeugen Dr. Ma*****, des Eigentümers der (zur Kapitalerhöhung der S***** AG eine Mio Euro beitragenden) A***** GmbH, der zwar wirtschaftliche Schwierigkeiten der S***** AG zum Zeitpunkt des Einstiegs dieser Gesellschaft negierte, im Übrigen aber sehr wohl einräumte, gewusst zu haben, dass „es der Fluglinie nicht gut“ gehe (ON 369 PS 4; US 45).

Nach den wesentlichen Feststellungen hat der Erstangeklagte den Zweitangeklagten und Mag. R***** in Kenntnis der zufolge der negativen Wirtschaftszahlen mangelnden Bonität der S***** AG in Umsetzung des politischen Willens des damaligen Landeshauptmanns von Kärnten die Anweisung erteilt, unter Umgehung der bankinternen Kreditvergaberichtlinien diesem Unternehmen ungeachtet der fehlenden Besicherung einen Betriebsmittelkredit von 2 Mio Euro zu gewähren (US 20 f), der diese am 29. August 2005 in Ansehung von 1 Mio Euro und am 27. September 2005 betreffend eine weitere Million Euro nachgekommen sind (US 20 ff).

Diese Konstatierungen gründeten die Tatrichter auf zahlreiche, vernetzt betrachtete Aussagen und Urkunden, in Ansehung des Zeitpunkts der Bestimmungshandlung etwa auf die von Mag. G***** (vormals Ta*****) einem Mitarbeiter der H***** AG (Mag. H*****) am 14. September 2005 übermittelte E-Mail, wonach Ing. L*****, der Vorstandsvorsitzende der S***** AG, Dr. K***** anlässlich einer Besprechung „vor ca zwei Wochen“ über das „negative“ Ergebnis des ersten Halbjahres unterrichtet habe (US 19, 28), und die sich daraus ergebende zeitliche Kongruenz zur auftragsgemäßen Einräumung des ersten Kreditteils am 29. August 2005, wobei sie im Hinblick auf die Aussage des Ing. L*****, Dr. K***** mit Sicherheit im Sommer 2005 über den Umsatzeinbruch informiert zu haben, offen ließen, ob die am 26. August 2005 stattgefundene Besprechung zwischen Dr. K*****, Ing. L***** und Mag. Z***** dafür ausschlaggebend war.

Ein Indiz für die ohne seriöse Prüfung des Kreditansuchens und in Kenntnis der aktuellen negativen Geschäftsergebnisse getroffene Entscheidung, der S***** AG unbesichert Kredit über 2 Mio Euro einzuräumen, erblickten die Tatrichter ua in der „entgegen den bankinternen Richtlinien (Kredithandbuch)“ erst nach Zuzählung des ersten Teilbetrags am 31. August 2005 erfolgten „Bestätigung des Ratings 3e“ (ausreichend Bonität), zumal laut Aussage des Zeugen Mag. Ko***** die Abteilung Marktfolge Corporate bzw das Risk Management ungeachtet der Bedienung eines Neukunden mit einem unbesicherten Kredit in Millionenhöhe - im August 2005 - offensichtlich ganz bewusst nicht zu einer - kritischen - Stellungnahme aufgefordert worden waren (US 29, 46), sondern, so der Zeuge Mag. H*****, die Kreditgewährung bereits „ausgemachte Sache“ war, bevor die bezughabenden Unterlagen erstellt wurden (US 31).

Indem der Beschwerdeführer diese Erwägungen als der allgemeinen Lebenserfahrung zuwiderlaufend abtut, beschränkt er sich auf eine im schöffengerichtlichen Verfahren unzulässige Bekämpfung der Beweiswürdigung der Tatrichter nach Art einer Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld.

Zur festgestellten Kenntnis des Angeklagten Dr. K***** vom negativen Geschäftsergebnis der S***** AG im ersten Halbjahr 2005 erschöpft sich das weitwendige Beschwerdevorbringen ebenfalls in einer nach Art einer Schuldberufung vorgetragenen Beweiswürdigungsschelte. Die Tatrichter konnten sich diesbezüglich logisch und empirisch einwandfrei auf die Aussagen der Zeugen Mag. G***** (Ta*****), insbesondere zum Inhalt der mit Ing. L***** abgestimmten E-Mail vom 14. September 2005, und jene des Zeugen Ing. L***** selbst, und zwar unbeschadet dessen zum Teil zurückhaltender Ausdrucksweise, stützen (US 28), zumal letzterer nicht zuletzt auf die Insolvenzdiskussion in der Öffentlichkeit und den sich daraus ergebenden immensen Geschäftseinbruch sowie darauf verwies, dass sich Dr. K***** nach der - im Juni 2005 erfolgten - indirekten Beteiligung des Landes Kärnten bei ihm über die Entwicklung der S***** AG erkundigt und es in der Folge sicher mehrere Gespräche und Telefonate gegeben habe (ON 36 vormittags PS 5 f, ON 368 vormittags PS 4). Der kritisch-psychologische Vorgang, der aufgrund des in der Hauptverhandlung gewonnenen persönlichen Eindrucks zur Überzeugung der Tatrichter von der Glaubwürdigkeit eines Zeugen (hier Mag. G***** - US 40) führt, ist als solcher der Anfechtung mit Mängelrüge überhaupt entzogen (RIS-Justiz RS0106588; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 431).

Dass bankseitig unbeachtet blieb, dass die erste Kredittranche bereits am Folgetag zur Tilgung diverser Schulden verwendet worden war, haben die Tatrichter lediglich illustrativ hervorgehoben. Entscheidende Bedeutung kommt diesem Umstand angesichts der bekannten negativen Geschäftsergebnisse der S***** AG, insbesondere des drastischen Umsatzeinbruchs im zweiten Quartal 2005, nicht zu.

Ebenso wenig ist für die Schuldfrage ausschlaggebend, ob die Bestimmung der unmittelbaren Täter zur Kreditgewährung in einem erfolgte.

Mit der vagen Erinnerung des Zeugen Ra***** an ein zum „Thema Haftung oder Patronatserklärung“ zwischen dem Kärntner Landeshauptmann und Dr. K***** geführtes Gespräch im November 2005 - also lange nach der Kreditgewährung - (ON 363 vormittags PS 11) musste sich der Schöffensenat ebenso wenig auseinandersetzen wie mit den bloßen Schlussfolgerungen des Zeugen P*****, wonach „es eine Zusage des Landeshauptmanns Dr. Ha***** hinsichtlich einer Patronatserklärung gegeben haben muss“ (ON 364a PS 18).

Entgegen dem Beschwerdestandpunkt konnte das Erstgericht die Kenntnis Dris. K***** betreffend die anlässlich des in der H***** AG am 11. Juli 2005 abgehaltenen Jour fixe erzielte Übereinkunft, dem „mit dem Vorstand akkordierten Finanzierungsersuchen“ der S***** AG nur unter der Bedingung einer diesbezüglichen Patronatserklärung der K***** GmbH nachzukommen, logisch und empirisch einwandfrei - also nicht willkürlich - aus dem wegen der engen Verflechtung der H***** I***** AG und der H***** AG ständigen Wissensaustausch zwischen Dr. K***** und Mag. X***** erschließen (US 50).

Das per E-Mail vom 18. Juli 2005 an Dr. K***** gerichtete Ersuchen seines Landeshauptmanns, der S***** AG so rasch wie möglich einen Kontokorrentrahmen von 2 Mio Euro zur Verfügung zu stellen, veranschaulicht - wie das Erstgericht mängelfrei erkannte - lediglich das Motiv des Erstangeklagten, mit der ihm nunmehr vorgeworfenen Tat dem geäußerten politischen Willen zu entsprechen, betrifft aber ebenso wenig eine entscheidende Tatsache wie der vom Erstgericht angenommene „unmittelbare Handlungsbedarf“ (US 19). Dem vom Zeugen P***** als angespannt beschriebenen Verhältnis zwischen Dr. Ha***** und Dr. K***** (ON 364a PS 18) musste sich der Schöffensenat - weil im Gegenstand unerheblich - nicht zuwenden.

Die im Rechtsmittel aufgeworfene Frage alternativer Handlungsmöglichkeiten für Dr. K***** betrifft moralische, nicht aber rechtliche Problemstellungen.

Die Feststellung der von Mag. G***** (Ta*****) auf Basis der von Dr. K***** zugesagten Einräumung eines Kontokorrentkredits von 2 Mio Euro am 21. September 2005 urgierten Freigabe des zweiten Teiles von 1 Mio Euro (US 22) beruht einschließlich der sich aus dem Verteiler ergebenden Weiterleitung dieser Nachricht an Mag. X***** und den abgesondert verfolgten Mag. R***** im Hinblick auf das Klammerzitat ersichtlich auf jenem in der Hauptverhandlung verlesenen, von Mag. H***** verfassten Aktenvermerk (ON 50 S 433). Dem Beschwerdestandpunkt zuwider fehlt es daher für die Involvierung des Erstangeklagten in die Kreditvergabe ebenso wenig an einer Begründung wie der behauptete „Verstoß gegen den Unmittelbarkeitsgrundsatz“ zufolge dazu unterbliebener Befragung des Angeklagten Mag. X***** sowie der Zeugen Mag. G***** und Ing. L***** auszumachen ist.

Die Feststellung der Bestimmungshandlung kritisiert Dr. K***** als „substratlosen Gebrauch der verba legalia“ und macht somit einen Rechtsfehler mangels Feststellungen geltend (Z 9 lit a - siehe daher dort).

Die bezughabenden Feststellungen (US 30) konnte das Erstgericht mängelfrei auf die Aussage des Mag. X*****, wonach Dr. K***** eine entsprechende Erwartungshaltung eingenommen habe und er (X*****) dessen „Wunsch“ nachgekommen sei, sowie den Umstand stützen, dass Dr. K***** auf Betreiben des sich solcherart „absichern“ wollenden Mag. R***** den Aktenvermerk, auf dessen Basis der zweite Kreditteilbetrag zugezählt wurde, ebenfalls unterfertigte, was wohl dazu dienen sollte, (auch) seine diesbezügliche Verantwortlichkeit zu dokumentieren (US 30, 36).

Die ausweichende Antwort des Mag. R***** zum „Engagement K*****“ („für mich war die Kreditvergabe wirtschaftlich vertretbar“ - ON 356 vormittags PS 15) war nicht erörterungsbedürftig. Mit den Angaben des Zweitangeklagten zur Bestimmung durch Dr. K***** (ON 356 vormittags PS 8) hat sich das Erstgericht auseinandergesetzt (US 30), ohne verpflichtet zu sein, auf jedes semantische Detail einzugehen (RIS-Justiz RS0098778).

Der Einwand, der Angeklagte Mag. X***** und der abgesondert verfolgte Mag. R***** wären unabhängig von den Äußerungen des Angeklagten Dr. K***** zur Kreditvergabe in der gegenständlichen Form entschlossen gewesen, übergeht nicht nur, dass die Tatrichter (auch) die diesbezügliche Einlassung des Angeklagten Mag. X***** als Schutzbehauptung einstuften (US 30), sondern auch den im Rahmen der Beweiswürdigung ins Treffen geführten Umstand, dass sich die Teilnehmer des 10. Jour fixe der H***** AG, darunter auch Mag. X***** und Mag. R*****, an sich auf eine Kreditvergabe nur unter der Bedingung einer Patronatserklärung der K***** GmbH geeinigt hatten, die Krediteinräumung letztlich jedoch ohne eine solche Sicherheit erfolgte (US 29 f).

Im Übrigen hätte eine allenfalls unabhängig vom Einschreiten Dris. K***** bereits vorgelegene Entschlossenheit des Angeklagten Mag. X***** und des abgesondert verfolgten Mag. R***** für den Erstangeklagten versuchte Bestimmungstäterschaft begründet (vgl oben sowie Fabrizy § 12 Rz 121; RIS-Justiz RS0090699, RS0122138 [T4]).

Das Vorbringen, die Weiterleitung der E-Mail des Landeshauptmanns „kann nicht als Bestimmungshandlung bzw Anstiftung betrachtet werden“, ist als persönliche Wertung des Beschwerdeführers einer meritorischen Erwiderung nicht zugänglich.

Die Einwände gegen die erstgerichtlichen Annahmen zur „Gegenzeichnung“ der zweiten Kreditbewilligung (US 23, 29, 31) verbleiben auf der Ebene eigenständig beweiswürdigender Kritik des Schöffenurteils nach Art einer Berufung wegen Schuld und stellen insgesamt kein nach § 281 Abs 1 Z 5 vierter Fall StPO beachtliches Vorbringen dar.

Entgegen dem Beschwerdestandpunkt haben die Tatrichter die von Mag. Pr***** in Form eines Aktenvermerks festgehaltene Äußerung des Angeklagten Dr. K*****, „da werde man in den sauren Apfel beißen müssen und allenfalls blanko vergeben müssen“, keineswegs zur Begründung der Bestimmung des Angeklagten Mag. X***** und des abgesondert verfolgten Mag. R***** herangezogen, sondern vielmehr daraus abgeleitet, dass dem Angeklagten Dr. K***** die wirtschaftlichen Schwierigkeiten der S***** AG bereits im Frühsommer 2005 bekannt waren (US 28 f).

Wenn der Erstangeklagte dagegen remonstriert, aus diesem Aktenvermerk „darf ... nicht gefolgert werden, [er] habe die schlechte wirtschaftliche Lage gekannt“, verlässt er sinnfällig den prozessordnungsgemäß vorgegebenen Rahmen einer Nichtigkeitsbeschwerde.

 

Zur Mängelrüge (Z 5) des Zweitangeklagten:

Die wiederholt und an verschiedenen Stellen der Rechtsmittelschrift vorgetragenen Argumente dazu werden im Nachfolgenden - soweit möglich - zur Vermeidung von Wiederholungen thematisch zusammengefasst behandelt.

Soweit selbst der Beschwerdeführer einzelne Urteilsannahmen als nicht relevant einstuft, erübrigt sich ein Eingehen auf die diesbezügliche Kritik einer nicht mit „der notwendigen Sorgfalt“ erfolgten Urteilsbegründung.

Schon angesichts dessen, dass sich die Entscheidungsträger innerhalb der H***** AG, vor allem Mag. X***** und Mag. R*****, auf Basis der ihnen unbestrittenermaßen zugegangenen Unterlagen der S***** AG, nämlich der Jahresabschlüsse 2003 und 2004, des Budgets 2005, die Ergebnisse des ersten Quartals 2005, der von der P*****gesellschaftmbH (Dr. St*****) und der C*****gesellschaft mbH (Dr. Mo*****) erstellten Expertisen, darauf einigten, eine Krediteinräumung über 2 Mio Euro nur im Fall einer diesbezüglichen Patronatserklärung der K***** GmbH zu befürworten, die Kreditgewährung aber trotz der seitens des Vorstands der S***** AG (Ing. L*****) transportierten negativen Geschäftsergebnisse im zweiten Quartal 2005 ohne jedwede Sicherheit zugezählt wurde, ist nicht nur von vornherein unmaßgeblich, dass in der Aufsichtsratssitzung der S***** AG vom 30. September 2005 - also nach Krediteinräumung durch die H***** AG - nicht nur keine Insolvenzgefahr gesehen, sondern sogar die Vorfinanzierung eines weiteren Flugzeugs diskutiert wurde.

Vielmehr scheitert daran auch der Einwand fehlender Begründung der Urteilsannahme, dass Mag. X***** auch die Kurzexpertise Dris. Hu***** vom 12. Mai 2005 zur Kenntnis gelangt ist, weil die Tatrichter darin nur einen von mehreren Umständen für die konstatierte Kenntnis dieses Angeklagten von den negativen wirtschaftlichen Ergebnissen der Kreditwerberin erblickten.

Das trifft ebenso auf den (auch) dem Zweitangeklagten bekannt gewordenen, von Mag. Z***** verfassten Bericht an die Kärntner Landesregierung vom 15. Juni 2005 zu, der sich behauptetermaßen nur die - zudem unrichtig wiedergegebene - Meinung der P*****gesellschaft mbH zu eigen gemacht hätte.

Dem Beschwerdevorbringen zuwider geht aus dem Urteilssachverhalt in seiner Gesamtheit hinreichend deutlich hervor, dass Mag. X***** ebenso wie Dr. K***** vor der Kreditbewilligung das negative Geschäftsergebnis der S***** AG im ersten Halbjahr 2005 bekannt war. Die Tatrichter konnten sich dabei nicht nur - wie zur Mängelrüge des Angeklagten Dr. K***** bereits dargelegt - logisch und empirisch einwandfrei auf zahlreiche vernetzt betrachtete Aussagen, insbesondere jene der Zeugen Mag. G***** (Ta*****) und Ing. L*****, und - zum Teil faksimiliert in das Urteil aufgenommene - Urkunden, sondern auch darauf stützen, dass zwischen Dr. K***** als ehemaligem Vorstandsvorsitzenden und seinerzeitigem Aufsichtsratsvorsitzenden der H***** AG sowie Vorstandsvorsitzenden der H***** I***** AG, der im Konzern für Dritte als Kontaktperson fungierte, und dem seit 3. März 2004 als Vorstandsmitglied tätigen sowie seit Mai 2005 die Position des Vorstandsvorsitzenden der H***** AG bekleidenden Mag. X***** ein ständiger Wissensaustausch stattfand (US 4 f, 16, 31, 39 ff, 50). Angesichts dessen erfolgte die Einstufung der sich auf mangelnde Information berufenden Einlassung des Angeklagten Mag. X***** als Schutzbehauptung mängelfrei (US 30).

„Wann und wo“ der Erstangeklagte gegenüber dem Zweitangeklagten den vom Erstgericht als Anweisung erkannten „Wunsch“ geäußert hat, den gegenständlichen Kredit auch ohne Patronatserklärung (US 17) einzuräumen (ON 356 vormittags PS 14, US 30), ist rechtlich unerheblich. Mit Blick auf den Angeklagten Mag. X***** als unmittelbaren Täter betrifft der Umstand, vom Angeklagten Dr. K***** zur Tatausführung bestimmt worden zu sein, überhaupt keine entscheidende Tatsache. Die diesbezüglichen Feststellungen sind insofern lediglich ein Indiz von mehreren dafür, dass Mag. X***** die gegenständliche Kreditbewilligung zufolge Einwirkung auf ihn und ungeachtet der auf Seiten der Kreditnehmerin hiefür fehlenden Voraussetzungen vorgenommen hat.

Solcherart sind sie für diesen Nichtigkeitswerber ebenso einer isolierten Anfechtung aus Z 5 des § 281 Abs 1 StPO entzogen wie die Urteilskonstatierungen zu dem zunächst mit „4a“ (mangelhafte Bonität) angesetzten und entgegen den bankinternen Kreditvergaberichtlinien erst nach Zuzählung des ersten Kreditteiles mit „3e“ (ausreichende Bonität) „bestätigten Ratings“, ohne dass Anhaltspunkte für eine die Anhebung rechtfertigende nachhaltige Verbesserung der wirtschaftlichen Lage der Kreditwerberin vorgelegen wären, diese im Gegenteil mit immensen Umsatzeinbußen und einem Verfall des Erlöses aus dem Ticketverkauf zu kämpfen hatte.

Eine wörtliche Wiedergabe des die Annahme der Missachtung der Kreditvergaberichtlinien stützenden Inhalts des „Kredithandbuches“ (US 47) war unter dem Aspekt vollständiger Urteilsbegründung nicht erforderlich.

Im - allerdings als auffällig erachteten - Umstand der auf Vorstandsebene erfolgten Kreditbewilligung haben die Tatrichter im Übrigen keinen Verstoß gegen diese Regeln gesehen (US 29), sondern (auch) darin nur einen Anhaltspunkt dafür erblickt, dass es sich um eine von höherer Stelle vorgegebene Krediteinräumung handelte (US 31).

Der Vorwurf, das Erstgericht habe sich bei der Feststellung des der H***** AG vorsätzlich zugefügten Vermögensnachteils mit einer bloßen Wiedergabe des Gesetzestextes zufrieden gegeben, spricht der Sache nach einen materiell-rechtlichen Nichtigkeitsgrund an (Z 9 lit a) und wird daher später dort erörtert.

Wofür die S***** AG die ihr nach der ersten Kreditzuzählung zur Verfügung stehenden Mittel verwendete, ist nicht erheblich; die diesbezüglichen Feststellungen haben nur illustrativen Charakter.

Ob die S***** AG im Hinblick auf die im Wege der K***** GmbH indirekte Beteiligung des Landes Kärnten und die Eigentümerstruktur der H***** AG nur „eingeschränkt“ als „Neukunde“ zu bezeichnen wäre, ist ebenfalls ohne Entscheidungserheblichkeit.

Im Hinblick auf die vom Erstgericht angenommene, durch Ing. L***** bereits vor Bewilligung des ersten Kreditteils erworbene Kenntnis beider Angeklagten vom geschäftlichen Absturz der S***** AG im ersten Halbjahr 2005 erübrigt sich ein Eingehen auf das Rechtsmittelvorbringen zu den solcherart lediglich hypothetischen und demnach gerade keine Feststellungen beinhaltenden Urteilsausführungen, wonach es die Angeklagten (bei angenommener diesbezüglicher Unkenntnis) bewusst unterlassen hätten, bei der Kreditentscheidung Ende August 2005 von der S***** AG aktuelle Ist-Zahlen für das zweite Quartal 2005 bzw für den Zeitraum Juli bis Mitte August 2005 einzufordern (US 24, 27; vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 453).

Gleiches gilt für die zur Abrundung des Bildes getroffene Konstatierung der seitens Mag. G***** (Ta*****) schriftlich mit E-Mail vom 14. September 2005 übermittelten Geschäftsergebnisse der S***** AG im ersten Halbjahr 2005.

Wie bereits in dieser Sache zu 11 Os 19/12x dargelegt, lassen entsprechende Bonität und/oder ausreichende Sicherheiten seitens der Kreditschuldnerin zum entscheidenden Zeitpunkt der Kreditgewährung keinen Vermögensnachteil entstehen. Im Vermögen der Kreditgeberin steht (dann, aber nur dann) dem Abfluss des Kreditbetrags eine werthaltige, realisierbare Forderung gegenüber. Dies übersieht der Beschwerdeführer, wenn er - einen Widerspruch im Urteilssachverhalt konstruierend - vermeint, zwischen der Rückführbarkeit des Kredits und fehlenden Sicherheiten bestünde kein Zusammenhang, weil Sicherheiten erst nach Fälligkeit zu verwerten wären.

Das für den 11. Juli 2005 (Jour fixe) angenommene Wissen des Angeklagten Mag. X***** um die „schlechten Unternehmenszahlen“ bezieht sich ersichtlich auf die zugestandenermaßen bis dahin der Bank zugegangenen Unterlagen und - der Behauptung eines Widerspruchs zwischen Urteilssachverhalt und Beweiswürdigung entgegen -
nicht auf die „Halbjahresergebnisse“ 2005 (US 31 f).

Die ersichtlich irrtümlich erfolgte Anführung einer Tätigkeit des Angeklagten Mag. X***** bei der H***** I***** AG (US 30) ist gänzlich unerheblich.

Der unsubstantiierte Einwand mangelnder Auseinandersetzung mit der Einlassung des Angeklagten Mag. X***** bedarf keiner Erwiderung.

Weder aktenwidrig noch begründungslos erfolgte die Annahme, Mag. H***** habe sich in seinem „Fact-Sheet“ ablehnend zu einer Kreditvergabe geäußert, findet sich in diesem Papier doch das Rating „4a“, das laut Kredithandbuch 08/2004 mangelhafte Bonität bedeutet (ON 50 S 179 f; SV-GA ON 328 S 49).

Die die schwierige finanzielle Situation der S***** AG im Frühjahr 2005 beschreibende Aussage des Zeugen Dr. Hu***** (ON 367 vormittags PS 2 ff) haben die Tatrichter in ihre Erwägungen einbezogen (US 34), wobei sie - wie schon zum diesbezüglichen Einwand des Erstangeklagten erwähnt - mangels Erheblichkeit nicht gehalten waren, sich mit jedem Detail dieser Aussage, insbesondere den darin enthaltenen spekulativen Erwägungen, auseinanderzusetzen. Das trifft auch auf die keineswegs übergangenen Depositionen der Zeugen Mag. Z*****, Dr. T*****, DDr. J***** und Ing. L***** zu den wirtschaftlichen Erfolgsaussichten und der anlässlich der Aufsichtsratssitzung am 30. September 2005 sowie später noch verneinten Insolvenzgefahr zu, denen das Erstgericht die Ausführungen des Sachverständigen Mag. S***** gegenüberstellte (US 32 ff, 41 ff, 49). Wie bereits erwähnt fand auch die positive Einschätzung des Zeugen Dr. Ma***** Eingang in die Urteilsbegründung (US 45).

Mit der Behauptung, alle diese Aussagen stünden der konstatierten Kenntnis des Zweitangeklagten von den schlechten wirtschaftlichen Verhältnissen, der mangelnden Bonität und der Insolvenzgefahr der S***** AG diametral entgegen, begibt sich dieser Beschwerdeführer ebenso auf die Ebene einer unzulässigen und daher unbeachtlichen Bekämpfung der Beweiswürdigung nach Art einer Schuldberufung wie mit der aufgeworfenen Frage, wie Mag. X***** von einer „nicht einmal den Organen bekannten wirtschaftlichen Schieflage und Insolvenzgefahr“ gewusst haben soll, und dem Hinweis auf die anzunehmende Auseinandersetzung eines akademisch gebildeten Investors mit der wirtschaftlichen Lage des Unternehmens.

Nicht anders verhält es sich, soweit die Beschwerde der erstgerichtlichen Würdigung der Angaben der Zeugen W*****, Go*****, Str***** und Ga***** (US 33) eigene Beweiswerterwägungen entgegenhält, nämlich dass diese ausschließlich im Retail Banking (Privatkundengeschäft), nicht jedoch im Bereich Corporate Finance (Unternehmensfinanzierung) tätig waren. Im Übrigen bildete der Umstand, dass die gegenständlichen Kreditbeträge in Form von Aktenvermerken freigegeben wurden, lediglich einen Teil der tatrichterlichen Ableitung zur Veranschaulichung des Vorgehens der Beteiligten bei der Kreditvergabe, ohne isoliert eine entscheidende Tatsache zu betreffen.

Dem (der Sache nach aus Z 9 lit a oder Z 10) erhobenen Einwand fehlender Feststellungen zum „Schadensbetrag“ ist einmal mehr zu erwidern, dass die H***** AG schon dadurch einen Vermögensnachteil in Höhe der Kreditvaluta erlitten hat, dass die Kreditzuzählung trotz mangelnder Bonität der S***** AG und fehlender Sicherheiten erfolgte, was vom Erstgericht ebenso mehrfach betont wurde wie der letztlich von den Angeklagten bewusst in Kauf genommene „Totalausfall“ (US 25 f).

 

Zur Tatsachenrüge (Z 5a) des Zweitangeklagten:

Dieser „aus Gründen äußerster advokatorischer Vorsicht“ erhobene Rechtsmittelteil verkennt den grundsätzlichen Unterschied von Mängel- und Tatsachenrüge (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 471) und bringt zweitere durch bloßen Verweis auf erstere nicht zu einer erwiderungsfähigen Darstellung.

 

Zur Rechtsrüge (Z 9 lit a) des Erstangeklagten:

Mit der (nominell auch aus Z 5 erhobenen) Behauptung eines substratlosen Gebrauchs der verba legalia in Ansehung der Bestimmungshandlung setzt sich dieser Beschwerdeführer über die mit konkretem Sachverhaltsbezug getroffenen Konstatierungen hinweg (dass er als ehemaliger Vorstandsvorsitzender und seinerzeitiger Aufsichtsratsvorsitzender der H***** AG sowie Vorstandsvorsitzender der H***** Bank I***** AG eine dominante Stellung innehatte und aus dieser heraus Mag. X***** und Mag. R***** anwies, den gegenständlichen Kredit entgegen den bankinternen Kreditvergaberichtlinien und ohne entsprechende Besicherung zu bewilligen [US 20]) und verfehlt solcherart eine prozessförmige Darstellung dieses materiellen Nichtigkeitsgrundes, die eine Argumentation auf Basis des Urteilssachverhalts erfordert.

Dem letztgenannten Kriterium genügt die Behauptung nicht, der Zweitangeklagte habe „angegeben, dass er den Kredit auch dann bewilligt hätte, wenn er die ... Information ... nicht vom Beschwerdeführer erhalten hätte“ (vgl aber US 53 f).

Da auch die Geltendmachung eines Rechtsfehlers mangels Feststellungen die grundsätzliche Ausrichtung an den getroffenen Konstatierungen bedingt, versagen die Überlegungen des Erstangeklagten in diesem Sinn sowohl formell als auch materiell (zur Strafbarkeit des Bestimmungsversuchs vgl oben).

Der wiederholenden Geltendmachung von Begründungsmängeln in diesem Zusammenhang genügt als Antwort der Verweis auf die diesbezügliche Erledigung der Mängelrüge.

 

Zur Rechtsrüge (Z 9 lit a) des Zweitangeklagten:

Dem auch hier erhobenen Einwand sich in der Wiedergabe des Gesetzeswortlauts erschöpfender Feststellungen zur subjektiven Tatseite dieses Angeklagten sind die umfassenden Urteilsannahmen zu dessen bewusstem Befugnismissbrauch bei der Kreditgewährung trotz mangelnder Bonität der Kreditschuldnerin sowie fehlender Sicherheiten und zur solcherart bereits zu diesem Zeitpunkt ernstlich für möglich gehaltenen und in Kauf genommenen mangelnden Rückführbarkeit der Kreditvaluta entgegenzuhalten (US 24, 26, 54; RIS-Justiz RS0118780).

Die prozessordnungsgemäße Geltendmachung eines Feststellungsmangels erfordert die auf Basis des Urteilssachverhalts vorzunehmende Argumentation, dass sich aus einem nicht durch Feststellungen geklärten, aber durch in der Hauptverhandlung vorgekommene Beweise indizierten Sachverhalt eine vom Erstgericht nicht gezogene rechtliche Konsequenz ergebe, weil das Gericht ein Tatbestandsmerkmal, einen Ausnahmesatz oder eine andere rechtliche Unterstellung der rechtlichen Beurteilung nicht in Anschlag gebracht hat (RIS-Justiz RS0118580 [T15]).

Die vom Beschwerdeführer ins Treffen geführte, sich aus der in der Hauptverhandlung verlesenen (ON 370 PS 18) Geschäftsordnung der H***** AG und deren Satzung für das Jahr 2005 ergebende Verpflichtung des Vorstandsvorsitzenden, im Rahmen seiner Tätigkeit auf volkswirtschaftliche Gesichtspunkte und Interessen des Landes Kärnten Bedacht zu nehmen, ist ebenso wenig wie die satzungsgemäß zum Gesellschaftszweck gehörende Finanzierung von Landesgesellschaften subsumtionsrelevant, weil sich daraus keinerlei Befugnis für die trotz mangelhafter Bonität unbesicherte Kreditgewährung an direkt oder indirekt im Eigentum des Landes Kärnten stehende Unternehmen ableiten lässt. Feststellungen dazu konnten daher nichtigkeitsfrei unterbleiben.

Das gänzlich substratlose, kein diesbezügliches Beweismittel einschließlich dessen Fundstelle in den Akten anführende Vorbringen, wonach der gegenständlichen Krediteinräumung ein „positiver Regierungsbeschluss“ vorausgegangen wäre, entspricht den an die Geltendmachung eines Feststellungsmangels gestellten Anforderungen schon im Ansatz nicht (RIS-Justiz RS0124172).

Ob „Blankofinanzierungen von landesnahen Gesellschaften die Regel“ gewesen wären, ist im Hinblick auf die Verpflichtung des Machthabers, nämlich des Zweitangeklagten Mag. X*****, primär zum Wohl seiner Machtgeberin, nämlich der H***** AG, zu agieren, ebenso wenig maßgeblich wie der behauptete Umstand, dass vor dem Jahr 2006 keine Gesellschaft, die direkt oder indirekt vom Land Kärnten beherrscht wurde, insolvent geworden wäre.

In Anbetracht der tatsächlich ohne jedwede Sicherheit erfolgten Kreditvergabe an ein im Wesentlichen nur Verluste erwirtschaftendes Unternehmen kann in jeder Hinsicht dahingestellt bleiben, ob Mag. X***** stets nur eine „weiche“ Patronatserklärung für erforderlich gehalten habe, die im Gegensatz zu einer „harten“ als bloße „Good-Will-Erklärung“ der Patronin lediglich eingeschränkt realisierbar gewesen wäre.

 

Zur Sanktionsrüge (Z 11) des Zweitangeklagten:

Mit seinem neuerlich das Fehlen von Feststellungen „zur Schadenshöhe“ postulierenden Vorbringen ist der Beschwerdeführer wiederum auf US 26 und 56 zu verweisen.

 

Die Nichtigkeitsbeschwerden waren daher - wie bereits die Generalprokuratur zutreffend (und ohne dass die Beschwerdeführer dagegen Substrathaftes vorzubringen vermochten) ausführte - zur Gänze zu verwerfen.

Die Anregung des Erstangeklagten an den Obersten Gerichtshof, amtswegig einen Feststellungsmangel hinsichtlich eines Einverständnisses der Eigentümer der geschädigten Bank zur inkriminierten Kreditgewährung aufgreifen zu wollen, versagt, denn sie stützt sich lediglich auf abstrakte Spekulationen ohne Bezugnahme auf in der Hauptverhandlung vorgekommene Beweisergebnisse.

 

Zur Beschwerde des Zweitangeklagten:

Mit Schriftsatz vom 8. Mai 2013 - nach erfolgter Zustellung des erstinstanzlichen Urteils - beantragte der Angeklagte Mag. X*****, das Protokoll über die Hauptverhandlung in mehreren Punkten zu ergänzen und zu berichtigen (ON 403). Seine gegen das Urteil gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde brachte er am 23. Mai 2013 ein (ON 410).

Mit Beschluss vom 24. Mai 2013, GZ 15 Hv 192/10m-411, wies der Vorsitzende des Schöffengerichts den Antrag auf Berichtigung des Hauptverhandlungsprotokolls mangels Relevanz ab.

Offenbar infolge eines Versehens bei der Abfertigung der Zustellverfügung wurde eine Ausfertigung dieses Beschlusses dem Antragsteller erst am 1. Oktober 2013 zugestellt.

Da die Berichtigung des Hauptverhandlungsprotokolls der Sicherstellung des Rechtsmittelerfolgs dient und solcherart als „erheblich“ im Sinne von § 271 Abs 7 zweiter Satz StPO nur jene Umstände oder Vorgänge in Betracht kommen, die Grundlage des Rechtsmittelvorbringens sein können, steht der darauf gerichtete Anspruch in einem untrennbaren Zusammenhang mit der Urteilsanfechtung:

Werden in einer gegen den Beschluss auf Ablehnung der Protokollsberichtigung gerichteten Beschwerde Umstände angesprochen, die der Angeklagte zugleich auch im Rahmen seines Rechtsmittels gegen das Urteil releviert, kommt eine isolierte Beschwerdeentscheidung (nämlich darüber, ob ein als erheblich reklamierter Umstand oder Vorgang zum Erfolg der Urteilsanfechtung führen kann) nicht in Betracht (14 Os 10/10t, EvBl 2010/99, 675 = SSt 2010/24; RIS-Justiz RS0126057, RS0120683), sondern ist das darauf bezogene Vorbringen mit der Entscheidung in der Sache selbst (hier: über die Nichtigkeitsbeschwerde) zu erledigen.

In seiner Beschwerde gegen die Ablehnung der begehrten Protokollsberichtigung kritisiert Mag. X***** die Verweigerung von Berichtigungen und Ergänzungen der Protokollierung seiner eigenen Einlassung sowie von Deponaten der Zeugen Ing. L*****, Str***** und Dr. Mo***** in der Hauptverhandlung und moniert, dass eine vom Verteidiger (vermeintlich) gestellte Frage an den Sachverständigen, die nicht beantwortet werden konnte, nicht festgehalten worden sei.

Der Beschwerdeführer strebt danach, einerseits seiner Einlassung zum Vorliegen der - von ihm stets bestrittenen - deliktsspezifischen subjektiven Tatseite zusätzliche Unterstützung zu verschaffen (Punkte 1 bis 3 und 5), den Beweiswert der Angaben des Zeugen Str***** zu schwächen (Punkt 4) und den Vorwurf mangelnder Sachkunde des vom Gericht beigezogenen Experten zu untermauern (Punkt 6).

Zum letztgenannten Punkt ist auf die Erledigung der Verfahrensrüge (Z 4) des Zweitangeklagten zu verweisen.

Die anderen Punkte stehen im Zusammenhang mit der von Mag. X***** ausgeführten Mängelrüge (Z 5). Hiezu ist daran zu erinnern, dass die Tatrichter nicht gehalten sind, den vollständigen Inhalt sämtlicher Aussagen in einem Verfahren in extenso zu erörtern (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 428). Die vom Beschwerdeführer ins Treffen geführten Protokollierungsdefizite lösen sich - worauf bereits das Erstgericht aktenkonform hinwies - entweder durch den Zusammenhang mit anderen Protokollinhalten auf oder wären - in welcher Fassung auch immer - nicht erörterungsbedürftig (Z 5 zweiter Fall) gewesen und hätten somit den Erfolg der (prozessordnungskonform vorgenommenen, also nicht als Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld durchgeführten) Urteilsanfechtung nicht beeinflusst.

Auch die Beschwerde des Zweitangeklagten gegen die Ablehnung von ihm gewünschter Berichtigungen des Hauptverhandlungsprotokolls konnte somit die Rechtskraft des ihn betreffenden Schuldspruchs nicht verhindern.

 

Zur Straffrage:

Das Schöffengericht verhängte nach dem zweiten Strafsatz des § 153 Abs 2 StGB über Dr. K***** bei Anwendung des § 28 Abs 1 StGB unter Bedachtnahme nach §§ 31, 40 StGB auf das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt vom 18. November 2008, AZ 18 Hv 92/08z, eine (Zusatz-)Freiheitsstrafe in der Dauer von zweieinhalb Jahren sowie über Mag. X***** eine solche von zwei Jahren und verurteilte überdies beide Angeklagte zur ungeteilten Hand zur Zahlung eines Schadenersatzbetrags in der Höhe von 2.053.422,62 Euro an die H***** AG binnen 14 Tagen.

Dabei wertete das Erstgericht beim Erstangeklagten mildernd „die gerichtliche Unbescholtenheit“ (gemeint: den bisher ordentlichen Lebenswandel - § 34 Abs 1 Z 2 StGB), die lange Verfahrensdauer und das teilweise Geständnis zu AZ 18 Hv 92/08z (ergänze: des Landesgerichts Klagenfurt), erschwerend das 40-fache Überschreiten der Qualifikationsgrenze, das Zusammentreffen von einem Verbrechen mit mehreren Vergehen, die zweifache Tatbegehung und die „Eigenschaft als Bestimmungstäter im Sinne des § 33 Abs 1 Z 3 StGB“ sowie die mehrfache Tatbestandsmäßigkeit, die Tatwiederholungen und den langen Deliktszeitraum zu AZ 18 Hv 92/08z. Beim Zweitangeklagten war nach Ansicht der Tatrichter mildernd „die gerichtliche Unbescholtenheit“ sowie die lange Verfahrensdauer, erschwerend die 40-fache Überschreitung der Qualifikationsgrenze sowie die zweifache Tatbegehung.

Die lange Verfahrensdauer hatte der Schöffensenat durch einen Abzug von jeweils drei Monaten Freiheitsstrafe ausgeglichen.

Im Verfahren AZ 18 Hv 92/08z des Landesgerichts Klagenfurt war der Erstangeklagte wegen § 255 Abs 1 Z 1, Z 4 und Z 5 AktG zu einer Geldstrafe von 280 Tagessätzen, für den Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe zu 140 Tagen Ersatzfreiheitsstrafe verurteilt worden.

Durch Erkenntnis des Obersten Gerichtshofs vom 2. Juli 2013, AZ 13 Os 131/12g, erwuchs mittlerweile das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Schöffengericht vom 24. Mai 2012, GZ 18 Hv 100/11f-373a, in Rechtskraft. Mit diesem war (ua) der Erstangeklagte des Verbrechens der Untreue nach § 153 Abs 1, Abs 2 zweiter Fall StGB schuldig erkannt und zu einer dreieinhalbjährigen Freiheitsstrafe verurteilt worden, weil er im einverständlichen Zusammenwirken mit einem anderen die ihnen als Vorstandsmitglieder der H***** I***** AG eingeräumte Befugnis, über das Vermögen dieser Gesellschaft zu verfügen, wissentlich missbrauchte und ihr dadurch einen 50.000 Euro übersteigenden Vermögensnachteil zufügte, indem sie am 9. Juli 2004 mit der B***** AG einen Kaufvertrag über 55.000 Vorzugsaktien der H***** H***** AG im Nominale von 55 Mio Euro abschlossen, wobei der Kaufpreis über eine in der Zeit von Jahresbeginn 2004 bis zum Kaufvertragsabschluss unter ihrer Mitwirkung geschaffene Finanzierungskonstruktion durch einen von einem 100%igen Tochterunternehmen der Machtgeberin, der H***** L***** AG, gewährten Kredit aufgebracht wurde, was bis zur Rückabwicklung des Aktienverkaufs im Mai 2007 aufgrund der Differenz zwischen den Vorzugsdividenden und den Kreditzinsen zu einem Schaden von etwa 5,49 Mio Euro führte.

 

Die Berufungen der Angeklagten begehren jeweils Reduktion der Freiheitsstrafen und deren (teil-)bedingte Nachsicht sowie die Verweisung der Privatbeteiligten auf den Zivilrechtsweg.

 

Zur Berufung wegen des Ausspruchs über die Strafe des Erstangeklagten:

Ansatzpunkt für eine Strafberufung ist der Ausspruch des Erstgerichts über die Schuld und über das anzuwendende Strafgesetz (§§ 295 Abs 1, 296 Abs 1 StPO). Soweit der Erstangeklagte vorbringt, „die Rechtswidrigkeit der Kreditvergabe war [ihm] nicht leicht erkennbar“, entzieht er sich folglich inhaltlicher Antwort. Ebenso verhält es sich mit der Reklamation, „er habe überhaupt keine unmittelbaren Tathandlungen gesetzt“.

Von einer „ganz untergeordneten Rolle“ des Berufungswerbers bei der verfahrensgegenständlichen Kreditvergabe kann bei seiner dominanten Stellung innerhalb des Bankenkonzerns (US 4, 20) bei realistischer Betrachtung keine Rede sein. Eben diese steht auch der Spekulation entgegen, die unmittelbaren Täter hätten „die Kreditbewilligung ... verhindern können, ohne dass der Erstangeklagte dagegen auch nur irgendeine Handhabe gehabt hätte“.

Während eigener Nutzen aus einer Untreue nach ständiger Rechtsprechung als erschwerend gewertet wird (vgl jüngst etwa 13 Os 131/12g), besteht kein Anlass, das Fehlen dieses (nach § 153 StGB nicht tatbestandsmäßigen) Umstands als mildernd zu veranschlagen.

Mit welcher Formulierung das Erstgericht den besonderen Erschwerungsgrund nach § 33 Z 1 StGB annahm, kann dem Rechtsmittelvorbringen entgegen dahinstehen.

Das spätere Bemühen um Erlangung von Landeshaftungen zur Absicherung der Kreditvaluta ist ein solches um Schadensgutmachung (RIS-Justiz RS0094836) und daher mildernd im Sinne von § 34 Abs 1 Z 15 StGB. Gleichfalls zutreffend macht der Erstangeklagte für sich den besonderen Milderungsgrund nach § 34 Abs 1 Z 18 StGB geltend (vgl neuerlich 13 Os 131/12g mwN).

Bei einer Gesamtbetrachtung und infolge der nunmehr zweifachen Bedachtnahme sieht sich der Oberste Gerichtshof zu der aus dem Spruch ersichtlichen Reduktion der Höhe der Unrechtsfolge veranlasst.

Der Forderung nach deren bedingten Nachsicht kann allerdings nicht nähergetreten werden:

Völlig irrelevant dabei ist der Freispruch des ersten Rechtsgangs.

Mag der Rechtsmittelwerber auch seine Chancen auf führende Positionen im Bereich von Großbanken dauerhaft eingebüßt haben, gelingt es ihm doch weiterhin, (unter anderem als Unternehmensberater) ein beträchtliches Einkommen zu lukrieren (US 4). Weder dieser Gesichtspunkt (vgl Fabrizy, StGB10 § 32 Rz 1a) noch die Notwendigkeit des Beistands für die Eltern vermögen bei Bedacht auf die Art der Tat und deren Schuldgehalt spezialpräventiv den entscheidenden Ausschlag für eine Anwendung von § 43 Abs 1 StGB geben. Zudem gebieten unübersteigliche generalpräventive Gründe den Vollzug der Freiheitsstrafe: Solcherart soll - und muss in wirtschaftlich angespannten Zeiten - gerade dieser Form von Kriminalität (der Schädigung von Banken - oft aber auch der gesamten Volkswirtschaft -
durch vom Erstangeklagten noch in seinem Schlusswort als gesellschaftlich notwendig behauptete wirtschaftlich unvertretbare Kreditvergaben) nachhaltig entgegengetreten werden.

 

Zur Berufung wegen des Ausspruchs über die Strafe des Zweitangeklagten:

Das vielfache Überschreiten der Qualifikationsgrenze (des zweiten Falls des § 153 Abs 2 StGB) wurde - dem Rechtsmittelvorbringen entgegen - ohne Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot als erschwerend (§ 32 Abs 3 StGB) herangezogen (Fabrizy, StGB10 § 32 Rz 3; RIS-Justiz RS0091126, RS0099961).

Wenngleich von Anfang an ein (Betriebsmittel-)Kredit von 2 Mio Euro geplant war (US 14, 21), beruhten die jeweilig aktuellen Vergaben und Zuzählungen auf eigenständigen Willensentschlüssen (US 21, 23), sodass die erschwerende Annahme zweifacher Tatbegehung nicht verfehlt ist.

Die Forderung nach mildernder Berücksichtigung des ordentlichen Lebenswandels „zusätzlich zur Unbescholtenheit“ orientiert sich nicht am Gesetz (§ 34 Abs 1 Z 2 StGB).

Substratlos bleibt das Vorbringen, die unangemessen lange Verfahrensdauer hätte eine Reduktion der Freiheitsstrafe um fünf (statt um drei) Monate erfordert; insbesondere kann der Berufungswerber nicht eine unter diesem Aspekt relevante längere Phase der Verfahrensinaktivität (Grabenwarter/Pabel, EMRK5 § 24 Rz 70) aufzeigen.

Zur fehlenden persönlichen Bereicherung ist auf die diesbezügliche Antwort zur Berufung des Erstangeklagten zu verweisen.

Nicht nachvollziehbar ist die Behauptung des unmittelbaren Täters, der Zweitangeklagte habe „im Verhältnis zu sämtlichen der Mitangeklagten eine untergeordnete Rolle gespielt“ - das Nichtvorliegen eines Erschwerungsgrundes (§ 33 Abs 1 Z 4 StGB) ist kein Milderungsgrund. Genauso wenig vermag die ins Treffen geführte eingeschränkte Belastbarkeit nach einer Krebsoperation im Jahre 2004 (vgl Hauptverhandlungsprotokoll ON 356 vormittags PS 10) fallaktuell mildernde Wirkung bei der Sanktionsbemessung für das strafrechtlich relevante Fehlverhalten als Vorstandsvorsitzender eines größeren Bankinstituts zu entfalten.

Dem Vorbringen zu geringer Berücksichtigung der Folgen der Tat auf das künftige Leben des - derzeit arbeitslosen - Zweitangeklagten, der nach Lage des (auch) ihn betreffenden Straffalls in seinem beruflichen Fortkommen sicher drastisch eingeschränkt ist (§ 34 Abs 1 Z 19 StGB), kann eine gewisse Berechtigung nicht abgesprochen werden.

Wenngleich die Voraussetzungen für außerordentliche Strafmilderung bei weitem nicht vorliegen, sah sich der Oberste Gerichtshof unter Bedacht auf den letztgenannten Umstand (§ 32 Abs 1 letzter Halbsatz StGB) zu der aus dem Spruch ersichtlichen Reduktion des Strafmaßes veranlasst.

Die in Erledigung der Berufung des Erstangeklagten angestellten Überlegungen zur Generalprävention sprechen auch beim Zweitangeklagten gegen die Gewährung der Rechtswohltat (teil-)bedingter Strafnachsicht.

Der darauf abstellenden Argumentation des Berufungswerbers sei grundsätzlich entgegengehalten, dass sich die Gerichte in ihrer gesamten Tätigkeit - also auch bei der Findung angemessener Sanktionen für strafbares Verhalten - in keiner Weise am Agieren der „Medienlandschaft“ auszurichten haben.

 

Zu den Berufungen wegen der privatrechtlichen Ansprüche:

Der Totalausfall der Kredite in Höhe von insgesamt 2 Mio Euro - und somit der straf- und zivilrechtlich relevante Schaden - ergibt sich aus US 28. Keinerlei Ausführungen enthält das Ersturteil allerdings zu den 53.422,62 Euro, die der geschädigten und privatbeteiligten Bank zusätzlich zuerkannt wurden.

Während sich sohin der Ersatzanspruch über 2 Mio Euro auf den (mit Berufung nicht mehr bestreitbaren) Schuldspruch stützt, war der Zuspruch des darüber hinausgehenden Betrags aufzuheben und die Privatbeteiligte diesbezüglich auf den Zivilrechtsweg zu verweisen.

 

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.

Schlagworte

Styrian Spirit II,3 Alle Os-Entscheidungen

Textnummer

E105734

European Case Law Identifier (ECLI)

ECLI:AT:OGH0002:2013:0110OS00101.13G.1029.000

Im RIS seit

18.11.2013

Zuletzt aktualisiert am

16.04.2018

Dokumentnummer

JJT_20131029_OGH0002_0110OS00101_13G0000_000