Der Revisionsrekurs der Beklagten, mit dem sie die Abweisung des Sicherungsbegehrens anstreben, ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Zulässigkeitsausspruch des Rekursgerichts zulässig, aber nicht berechtigt.
Die Anwerbung von Kunden durch hartnäckiges und unerwünschtes Ansprechen über Telefon, Fax, E-Mail oder sonstige für den Fernabsatz geeignete Medien, außer in Fällen und in den Grenzen, in denen ein solches Verhalten gesetzlich gerechtfertigt ist, um eine vertragliche Verpflichtung durchzusetzen, gilt gemäß § 1a Abs 3 UWG iVm Z 26 Anh UWG jedenfalls als aggressive Geschäftspraktik und ist daher als unlautere Geschäftspraktik unter allen Umständen verboten (vgl Erwägungsgrund 17 RLMail oder sonstige für den Fernabsatz geeignete Medien, außer in Fällen und in den Grenzen, in denen ein solches Verhalten gesetzlich gerechtfertigt ist, um eine vertragliche Verpflichtung durchzusetzen, gilt gemäß Paragraph eins a, Absatz 3, UWG in Verbindung mit Ziffer 26, Anh UWG jedenfalls als aggressive Geschäftspraktik und ist daher als unlautere Geschäftspraktik unter allen Umständen verboten vergleiche Erwägungsgrund 17 RL-UGP).
Neben den in der Z 26 ausdrücklich genannten zum Fernabsatz geeigneten Medien (Telefon, Fax und ENeben den in der Ziffer 26, ausdrücklich genannten zum Fernabsatz geeigneten Medien (Telefon, Fax und E-Mail) sind auch Briefe, Prospekte, Kataloge und ähnliche Kommunikationsmittel, die zum Abschluss eines Vertrags zwischen einem Verbraucher und einem Lieferer ohne gleichzeitige körperliche Anwesenheit der Vertragsparteien eingesetzt werden können (Art 2 Z 4 der FernabsatzMail) sind auch Briefe, Prospekte, Kataloge und ähnliche Kommunikationsmittel, die zum Abschluss eines Vertrags zwischen einem Verbraucher und einem Lieferer ohne gleichzeitige körperliche Anwesenheit der Vertragsparteien eingesetzt werden können (Artikel 2, Ziffer 4, der Fernabsatz-RL 97/7/EG vom 20. 5. 1997, ABl L 1997/144) grundsätzlich für den Fernabsatz geeignete Medien im Sinn der genannten Bestimmung (vgl 4 Ob 174/09f RL 97/7/EG vom 20. 5. 1997, ABl L 1997/144) grundsätzlich für den Fernabsatz geeignete Medien im Sinn der genannten Bestimmung vergleiche 4 Ob 174/09f - Berater in Versicherungsangelegenheiten mwN). Die hier beanstandeten Aufkleber der Beklagten mit deren Telefonnummer werden von ihr zur Vertragsanbahnung mit Verbrauchern eingesetzt. Sie sind mit „Drucksachen ohne Anschrift“ unmittelbar vergleichbar, welche sich in gleicher Weise an einen unbestimmten, aber abgegrenzten Personenkreis (hier Hausbewohner) wenden. Das Berufungsgericht hat die beanstandeten Aufkleber mit der Mobiltelefonnummer der Beklagten somit zutreffend als geeignete Medien des Fernabsatzes nach Z 26 des Anhangs zum UWG beurteilt. Berater in Versicherungsangelegenheiten mwN). Die hier beanstandeten Aufkleber der Beklagten mit deren Telefonnummer werden von ihr zur Vertragsanbahnung mit Verbrauchern eingesetzt. Sie sind mit „Drucksachen ohne Anschrift“ unmittelbar vergleichbar, welche sich in gleicher Weise an einen unbestimmten, aber abgegrenzten Personenkreis (hier Hausbewohner) wenden. Das Berufungsgericht hat die beanstandeten Aufkleber mit der Mobiltelefonnummer der Beklagten somit zutreffend als geeignete Medien des Fernabsatzes nach Ziffer 26, des Anhangs zum UWG beurteilt.
Z 26 des Anhangs zum UWG verlangt überdies ein hartnäckiges und unerwünschtes Ansprechen des Kunden. Hartnäckigkeit nach der hier auszulegenden Bestimmung verlangt eine zumindest wiederholte Anwerbung (4 Ob 174/09f mwN). Zudem hat der Ansprechende diese Handlungen bewusst zu setzen, weil dem Begriff der „Hartnäckigkeit“ ein subjektives Element immanent ist. Das Vorliegen der Hartnäckigkeit hat daher aus der Sicht des Ansprechenden beurteilt zu werden, und zwar dahingehend, ob die Unerwünschtheit der Handlungen beim Kunden dem Ansprechenden bekannt war oder bekannt sein musste und dieser die Handlungen dennoch fortsetzte (Ziffer 26, des Anhangs zum UWG verlangt überdies ein hartnäckiges und unerwünschtes Ansprechen des Kunden. Hartnäckigkeit nach der hier auszulegenden Bestimmung verlangt eine zumindest wiederholte Anwerbung (4 Ob 174/09f mwN). Zudem hat der Ansprechende diese Handlungen bewusst zu setzen, weil dem Begriff der „Hartnäckigkeit“ ein subjektives Element immanent ist. Das Vorliegen der Hartnäckigkeit hat daher aus der Sicht des Ansprechenden beurteilt zu werden, und zwar dahingehend, ob die Unerwünschtheit der Handlungen beim Kunden dem Ansprechenden bekannt war oder bekannt sein musste und dieser die Handlungen dennoch fortsetzte (Burgstaller in Wiebe/G. Kodek, Komm zum UWG, Anhang § 1a Rz 52 mwN). Das hartnäckige Verhalten muss gegenüber dem Adressaten des verwendeten Fernabsatz, Komm zum UWG, Anhang Paragraph eins a, Rz 52 mwN). Das hartnäckige Verhalten muss gegenüber dem Adressaten des verwendeten Fernabsatz-Mediums gesetzt worden sein, der als Kunde Schutzobjekt der auszulegenden Bestimmung ist (4 Ob 174/09f). Entgegen der vom Rekursgericht vertretenen Ansicht setzen die Beklagten ihr beanstandetes Verhalten aber nicht nur gegenüber den Eigentümern oder Verfügungsberechtigten der verwendeten Werbeflächen, die nicht notwendigerweise mit den angesprochenen Hausbewohnern ident sein müssen, sondern ganz allgemein gegenüber sämtlichen Hausbewohnern, aufgrund welchen konkreten Rechtsverhältnisses auch immer diese in jenen Häusern wohnen, in denen die Beklagten die beanstandeten Werbekleber anbringen. Die Beklagten legen die vom Gesetz geforderte Hartnäckigkeit daher auch gegenüber den angesprochenen Kunden (Hausbewohnern) an den Tag, denen gegenüber die Werbung auch als unerwünscht zu beurteilen ist, steht doch fest, dass ganz allgemein Hausbewohner Beschwerden über die beanstandete Werbung sowohl an den Kläger als auch an die Landesinnung der Metalltechniker (vormals Innung der Schlosser) richteten. Eine Differenzierung zwischen Haus- und Wohnungseigentümern oder über Hausflächen Verfügungsberechtigte einerseits und Hausbewohnern andererseits ist daher nicht gerechtfertigt (abgesehen davon fallen beide Positionen teilweise zusammen, etwa bei eigenbenütztem Haus- oder Wohnungseigentum). Für das Vorliegen der geforderten Hartnäckigkeit spricht auch die Feststellung, dass die Beklagten die Aufkleber teils entgegen ausdrücklichen Verbots anbrachten und entfernte Aufkleber wieder durch neue ersetzten.
Der Tatbestand der Z 26 Anhang UWG wird daher auch durch das Anbringen von Werbeaufklebern mit der Mobiltelefonnummer des Werbenden in Hausfluren oder sonstigen Hauszugangsbereichen zwecks Anbahnung von WerkDer Tatbestand der Ziffer 26, Anhang UWG wird daher auch durch das Anbringen von Werbeaufklebern mit der Mobiltelefonnummer des Werbenden in Hausfluren oder sonstigen Hauszugangsbereichen zwecks Anbahnung von Werk- oder Dienstverträgen mit Hausbewohnern (etwa Aufsperrdienst) erfüllt, wenn dies wiederholt entgegen dem Verbot des Hauseigentümers, des Verfügungsbefugten oder der Hausbewohner erfolgt. Dies ist nach dem bescheinigten Sachverhalt vorliegend erfüllt, weshalb die beantragte einstweilige Verfügung zu erlassen war, ohne dass es einer weiteren Prüfung bedarf, ob die beanstandete Geschäftspraktik überdies gegen die Bestimmung des § 1a Abs 1 UWG (aggressive Geschäftspraktik) oder darüber hinaus gegen § 1 Abs 1 Z 1 UWG (unlautere Geschäftspraktik im Allgemeinen) verstößt. oder Dienstverträgen mit Hausbewohnern (etwa Aufsperrdienst) erfüllt, wenn dies wiederholt entgegen dem Verbot des Hauseigentümers, des Verfügungsbefugten oder der Hausbewohner erfolgt. Dies ist nach dem bescheinigten Sachverhalt vorliegend erfüllt, weshalb die beantragte einstweilige Verfügung zu erlassen war, ohne dass es einer weiteren Prüfung bedarf, ob die beanstandete Geschäftspraktik überdies gegen die Bestimmung des Paragraph eins a, Absatz eins, UWG (aggressive Geschäftspraktik) oder darüber hinaus gegen Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins, UWG (unlautere Geschäftspraktik im Allgemeinen) verstößt.
Der auf Unterlassung unlauterer Geschäftspraktiken gerichtete Anspruch steht gemäß § 14 Abs 1 UWG ganz allgemein Mitbewerbern oder Interessensverbänden zu (vgl zu irreführenden Geschäftspraktiken mittels Herbeiführung einer Verwechslungsgefahr mit Unternehmenskennzeichen nach § 2 Abs 3 Z 1 UWG: 17 Ob 10/11m).Der auf Unterlassung unlauterer Geschäftspraktiken gerichtete Anspruch steht gemäß Paragraph 14, Absatz eins, UWG ganz allgemein Mitbewerbern oder Interessensverbänden zu vergleiche zu irreführenden Geschäftspraktiken mittels Herbeiführung einer Verwechslungsgefahr mit Unternehmenskennzeichen nach Paragraph 2, Absatz 3, Ziffer eins, UWG: 17 Ob 10/11m).
Nicht zu beanstanden ist die Verneinung rechtserheblicher Duldung im Sinn stillschweigender Zustimmung der verletzten Eigentümer/Besitzer, wenn Besitzstörungs- oder Unterlassungsklagen der beeinträchtigten Dritten unterblieben sind.
Dass sich wettbewerbswidriges Verhalten nicht damit rechtfertigen lässt, Mitbewerber handelten ebenso, entspricht der Rechtsprechung (4 Ob 145/01d mwN; 4 Ob 37/08g).
Ob nach den besonderen Umständen des Falls Wiederholungsgefahr anzunehmen ist, ist grundsätzlich keine erhebliche Rechtsfrage (RIS-Justiz RS0031891, RS0042818). Bei Beurteilung des Bestehens der Wiederholungsgefahr ist stets maßgebend, ob dem Verhalten des Beklagten in seiner Gesamtheit gewichtige Anhaltspunkte dafür entnommen werden können, dass er ernstlich gewillt ist, von künftigen Störungen Abstand zu nehmen (RIS-Justiz RS0012087). Dies mag in der Regel der Fall sein, wenn der Beklagte einen den ganzen Unterlassungsanspruch umfassenden, an keinerlei Bedingungen geknüpften Vergleich anbietet und nach den Umständen des Falls keine Bedenken gegen die Ernstlichkeit seines Willens bestehen, von gleichartigen Störungen künftig tatsächlich Abstand zu nehmen, mag er auch am Standpunkt festhalten, seinerzeit richtig gehandelt zu haben; nicht jedoch, wenn unter der Bedingung des gänzlichen oder teilweisen Verzichts auf Kostenersatz ein Unterlassungsvergleich angeboten wird (RIS-Justiz RS0079899). Diesen Grundsätzen der Rechtsprechung folgte das Rekursgericht. Es unterlag keinem Rechtsirrtum, wenn es die angebotene Unterlassungsverpflichtung, die auf dem Klagestandpunkt entgegenstehende Usancen Bezug nimmt, im Zusammenhang mit der Nichtunterfertigung der vom Kläger gewünschten Unterlassungsverpflichtung und der Verweigerung jeglichen Kostenersatzes im Zusammenhalt mit dem jegliche Unlauterkeit des beanstandeten Verhaltens bestreitenden Prozessstandpunkt der Beklagten die Wiederholungsgefahr nicht beseitigt sah.
Dem insgesamt unberechtigten Rechtsmittel musste daher ein Erfolg versagt bleiben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 393 Abs 1 EO iVm §§ 40, 41 und 50 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 393, Absatz eins, EO in Verbindung mit Paragraphen 40,, 41 und 50 ZPO.