Justiz (OGH, OLG, LG, BG, OPMS, AUSL)

Entscheidungstext 9Ob15/05d

Gericht

OGH

Dokumenttyp

Entscheidungstext

Fundstelle

JBl 2007,42 = Zak 2012/169 S 83 (Kolmasch, Judikaturübersicht) - Zak 2012,83 (Kolmasch, Judikaturübersicht) = Zak 2012/373 S 186 (Kolmasch, Judikaturübersicht) - Zak 2012,186 (Kolmasch, Judikaturübersicht) = Graf, ÖJZ 2015/43 S 293 - Graf, ÖJZ 2015,293 = Reichholf‑Kogler/Reichholf, VbR 2016/92 S 136 - Reichholf‑Kogler/Reichholf, VbR 2016,136

Geschäftszahl

9Ob15/05d

Entscheidungsdatum

04.05.2006

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling, Dr. Hradil, Dr. Hopf und Univ. Doz. Dr. Bydlinski als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte, Prinz-Eugen-Straße 20-22, 1041 Wien, vertreten durch Dr. Walter Reichholf, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei F***** GmbH, *****, vertreten durch Alix Frank Rechtsanwälte KEG in Wien, wegen Unterlassung gemäß §§ 28 ff KSchG (Streitwert EUR 21.000) und Urteilsveröffentlichung (Streitwert EUR 4.000; Gesamtstreitwert 25.000), über die außerordentlichen Revisionen der klagenden und der beklagten Partei (Revisionsinteresse EUR 6.428,61 bzw EUR 17.142,86) gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 9. Dezember 2004, GZ 1 R 159/04s-14, womit infolge Berufungen der klagenden und der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichts Korneuburg als Handelsgericht vom 3. Juni 2004, GZ 6 Cg 135/03p-8, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Beiden Revisionen wird teilweise Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden (hinsichtlich der Klauseln 7, 15, 18, 29, 30, 31 und 33) dahin abgeändert, dass sie einschließlich des unangefochten gebliebenen Teils (Abweisung hinsichtlich der Klauseln 12 und 24) insgesamt zu lauten haben:

„1.) Die beklagte Partei ist schuldig, im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die sie den von ihr geschlossenen Verträgen zugrunde legt, und/oder in hiebei verwendeten Vertragsformblättern die Verwendung folgender Klauseln oder die Verwendung sinngleicher Klauseln zu unterlassen; sie ist ferner schuldig, es zu unterlassen, sich auf diese Klauseln zu berufen, soweit diese unzulässigerweise vereinbart wurden:

Klausel 1: Wenn diese Vereinbarung auf weitere Zahlungsperioden verlängert wird, so behält sich F***** das Recht vor, dem Kunden vor Beginn einer weiteren Zahlungsperiode einen anderen als den oben genannten Rabatt anzubieten, wobei die Nichtannahme durch den Kunden bedeutet, dass diese Vereinbarung nicht verlängert wird.

Klausel 2: Der in der Beilage (Bedarfsrechnung) genannte Listenpreis per Liter ist ein variabler Preis, der sich wie folgt bestimmt. F***** ist berechtigt, wenn sich die Preise im letzten Monat vor der jeweiligen Teilabrechnung erhöht haben, den abzubuchenden Betrag entsprechend der durchschnittlichen Erhöhung der Preise im letzten Monat anzupassen. Umgekehrt wird F*****, sofern die Preise im letzten Monat gesunken sind, eine entsprechende Anpassung des abzubuchenden Betrages zum Vorteil der Kunden vornehmen. Für die Anpassung der Preise gilt die folgende Preisgleitklausel:

Bei Änderung einer oder mehrerer der nachfolgend aufgezählten Faktoren wird der in der Beilage (Bedarfsrechnung) genannte Listenpreis per Liter einer Revision nach oben oder unten unterzogen, wobei Stichtag für die Bewertung dieser Kosten der Tag ist, zu dem die Lieferung an den Verbraucher fällig wird.

Klausel 3: Bleibt der Kunde weiterhin auch nach Aufkündigung des Smart Pay Programms Kunde bei F*****, so leben alle übrigen früher abgeschlossenen Vereinbarungen - sofern sie teilweise durch die Vereinbarung über das Smart Pay Programm ersetzt wurden - grundsätzlich wieder auf. Frühere Preisvereinbarungen leben, was ausdrücklich festgehalten wird, nicht wieder auf. Nach dem Ende des Smart Pay Programms bezieht der Kunde seinen Flüssiggasbedarf zum Listenpreis unter Anwendung der Preisklausel gemäß Punkt 4.

Klausel 5: Ohne vorherige schriftliche Zustimmung von F***** ist jede Änderung dieses Verwendungszweckes und jede entgeltliche und unentgeltliche Überlassung des BESTANDGEGENSTANDES an Dritte, sowie jede Abtretung von Rechten aus diesem Vertrag an Dritte dem KUNDEN untersagt.

Klausel 6: Dem KUNDEN ist jede Veränderung des BESTANDGEGENSTANDES ohne vorherige schriftliche Zustimmung von F***** untersagt.

Klausel 7: Der KUNDE ist weiters verpflichtet, F***** und dessen Beauftragten jederzeit Zutritt zum BESTANDGEGENSTAND zu gestatten und zu ermöglichen, um insbesondere Installationen, Servicearbeiten, Reparaturen und Beseitigung des BESTANDGEGENSTANDES zu ermöglichen.

Klausel 8.i: Der Kunde ist verpflichtet, die gesetzlich bzw behördlich vorgeschriebenen Überprüfungen des Bestandgegenstandes bei einem dafür berechtigten Unternehmen (akkreditierte Unternehmen) durchführen zu lassen. Die Kosten der gesetzlich bzw behördlich vorgeschriebenen Überprüfungen des Bestandgegenstandes hat der Kunde ohne Anspruch auf Ersatz zu tragen, außer er hat mit F***** einen gültigen Wartungsvertrag abgeschlossen oder eine anders lautende schriftliche Vereinbarung mit F***** getroffen.

Klausel 8.j: Bei Vertragsauflösung sind die auf Basis der gesetzlich vorgeschriebenen Prüfungsintervalle durchschnittlich anfallenden gesetzlichen Prüfkosten gem. Punkt 5.i aliquot im Verhältnis der abgelaufenen Gebrauchsjahre F***** vom Kunden zu ersetzen und zur Zahlung fällig.

Klausel 9: Der Vertrag kann von den Vertragsparteien aus wichtigen Gründen jederzeit gekündigt werden (außerordentliche Kündigung). ....

Als wichtige Gründe, die nur F***** zur außerordentlichen Kündigung berechtigen, gelten insbesondere:

(1) Wohnsitzverlegung des KUNDEN,

(2) Untergang des Hauses des KUNDEN durch höhere Gewalt,

(3) Zahlungsverzug oder ungerechtfertigte Zahlungsverweigerung des KUNDEN für die vorgeschriebenen Zahlungen,

(4) bei Bezug von Flüssiggas anderer Herkunft für den BESTANDGEGENSTAND ohne schriftlich vorliegende Zustimmung von F*****

(5) wenn der KUNDE durch einen Zeitraum von 2 Jahren keine Nachfüllung des BESTANDGEGENSTANDES mit F*****-Flüssiggas vornehmen lässt.

Klausel 10.a: Sämtliche Erklärungen haben zu ihrer Rechtsverbindlichkeit an den Vertragspartner schriftlich an die letzte vom Vertragspartner bekanntgegebene Anschrift zu erfolgen.

Klausel 11: Neben dem vorliegenden Vertrag bestehen keine Abreden zwischen den Vertragsparteien.

Klausel 13: Der Betrag ist bei Installation des Bestandgegenstandes fällig und vom Kunden sofort bar zu begleichen, soweit nicht schriftlich anders vereinbart wie unten angeführt.

Klausel 16: Dem KUNDEN ist bekannt, dass auf Seiten F***** die Erfüllung des Vertrages erhebliche Aufwendungen auf Grund von Investitionsaufwendungen an besonderen Personal- und Materialkosten für Anschaffung, Installation, regelmäßige Wartung und Rücktransport des Flüssiggastanks, von Sicherheitsauflagen sowie von langfristigen Bezugsverträgen mit eigenen Lieferanten erfordert, da es sich bei Flüssiggas um eine Ware handelt, deren Handhabung besondere Spezialkenntnisse und Geräte erforderlich macht. Im speziellen Fall hatte F***** folgende Aufwendungen: Die Bereitstellung des Flüssiggastanks zum besonders begünstigten Preis sowie die ebenfalls begünstigte Anlieferung und Installation des Tanks. Auf Grund dessen wurde gemäß Punkt 9. des Bestand- und Liefervertrages ein Kündigungsverzicht für eine Frist von fünf (5) Jahren vereinbart. Der KUNDE bestätigt gegenüber F*****, dass er im Sinn des § 15 Abs 3 KSchG vor Abschluss des Bestand- und Liefervertrages wie oben darüber informiert wurde, dass die Erfüllung des Vertrages für F***** erhebliche Aufwendungen bedeutet und deswegen die vom § 15 Abs 1 und 2 abweichenden Kündigungstermine und Kündigungsfristen vereinbart wurden.

Der KUNDE verzichtet angesichts dessen im Sinne des § 15 Abs 3 KSchG für eine Frist von 5 Jahren ab Vertragsbeginn auf die Kündigung des Vertrages. Sollte der KUNDE den Vertrag zum Ablauf der Frist von 5 Jahren kündigen wollen, so hat er dies unter Einhaltung einer 6-monatigen Frist F***** schriftlich bekanntzugeben. Nach Ablauf der 5-jährigen Frist ist der Vertrag von beiden Vertragsteilen unter Einhaltung einer sechsmonatigen Kündigungsfrist jeweils zum 31. 12. eines jeden Kalenderjahres kündbar (ordentliche Kündigung).

Klausel 17: F***** verpflichtet sich, unter der Voraussetzung, dass seitens des KUNDEN kein andauernder Vertragsbruch begangen wurde, dem KUNDEN das für den Betrieb seiner Flüssiggasanlage benötigte F*****-Flüssiggas nach Maßgabe dieser Bestimmungen zu liefern.

Klausel 18: Steht der fristgerechten Flüssiggaslieferung durch F***** höhere Gewalt, ein unabwendbares Ereignis bzw witterungsbedingte Anfahrtsbehinderung zum Standort entgegen, verlängert sich die Liefer- und Leistungsfrist um einen angemessenen Zeitraum. Das Rücktrittsrecht des KUNDEN gemäß § 918 Abs 1 ABGB nach Verstreichen des angemessenen Zeitraums (Nachfrist) wird dadurch nicht ausgeschlossen.

Klausel 19: Bei Änderung einer oder mehrerer der nachfolgend aufgezählten Faktoren wird der Preis einer Revision nach oben oder unten unterzogen, wobei Stichtag für die Bewertung dieser Kosten der Tag ist, zu dem die Teillieferung an den Verbraucher fällig wird, soweit nicht schriftlich anderes vereinbart.

Klausel 20: Der KUNDE verpflichtet sich, eine Mindestbestellmenge von 1.000 Liter Flüssiggas von F***** im Jahr abzunehmen. Das „Jahr" beginnt für die Zwecke dieses Vertrages mit dem Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zu laufen; für die Berechnung der Folgejahre gilt selbiges. Sollte der KUNDE im Lauf des jeweiligen Jahres die Mindestbestellmenge nicht beziehen, verpflichtet sich der KUNDE einen Betrag von EUR 120,-- zuzüglich 20 % USt, insgesamt sohin EUR 144,-- als Bereitstellungsentgelt an F***** zu zahlen. Das Bereitstellungsentgelt wird von F***** binnen 14 Tagen nach Ende des jeweiligen Jahres in Rechnung gestellt.

Klausel 21: Der KUNDE nimmt zur Kenntnis, dass der den Vertragsabschluss anbahnende Mitarbeiter von F***** lediglich zur Entgegennahme des ausgefüllten Vertragsformulares berechtigt ist. Der Vertrag kommt daher erst mit der firmenmäßigen Unterfertigung durch F***** zustande. Der F*****-Mitarbeiter besitzt keine Vollmacht (1) zum Vertragsabschluss und (2) zum Abschluss von sonstigen Bedingungen und Nebenabreden.

Der vertragsanbahnende Mitarbeiter der F***** bestätigt mit seiner Unterschrift lediglich die Übernahme des vom KUNDEN bereits unterfertigten Vertrages zu diesem Zweck.

Klausel 22: Gegenüber dem bestehenden Bestand- und Liefervertrag ergeben sich folgende Änderungen bzw Ergänzungen, wobei die Bestimmungen dieser Zusatzvereinbarung bestehenden Vereinbarungen welcher Art immer vorgehen und bei einem vermeintlichen Widerspruch ebenfalls die Bestimmungen dieser Zusatzvereinbarung vorgehen. Im Übrigen bleiben - sofern die Bestimmungen des bestehenden Bestand- und Liefervertrages nicht durch diese Zusatzvereinbarung ergänzt oder verändert wurden - die Bestimmungen des bestehenden Bestand- und Liefervertrages aufrecht.

Klausel 23: Der KUNDE erklärt mit der Unterschrift unter diese Zusatzvereinbarung sein Einverständnis, für die nächsten fünf Jahre auf die ordentliche Aufkündigung des Vertrages zu verzichten.

Klausel 25: Der KUNDE nimmt ausdrücklich die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der F***** (Beilage ./1 als integrierender Bestandteil dieser Zusatzvereinbarung beigeschlossen) zur Kenntnis und erklärt sich mit diesen ausdrücklich einverstanden.

Klausel 26: Durch meine Unterschrift bestätige ich, die Vertragsbestimmungen und die beigeschlossenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen gelesen und verstanden zu haben.

Klausel 27: ... Der Betrag ist bei Installation des Messgerätes fällig und vom Kunden sofort bar zu begleichen, soweit nicht schriftlich anderes vereinbart.

Klausel 28: Bei vorzeitiger Auflösung des Vertrages erfolgt keine (anteilsmäßige) Rückzahlung des Bestandzinses für das Messgerät. Ansonsten gelten die Bestimmungen über den BESTANDGEGENSTAND im Bestand- und Liefervertrag.

Klausel 29: Auf die in Punkt 3.4. vorgesehene Preisgleitklausel für den Fall, dass es zu einer Änderung der zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses geltenden Wartungs- und Revisionsvorschriften kommt, sodass sich daraus eine Änderung des Leistungsumfanges oder Steigerung/Senkung der amtlichen Prüfgebühren ergibt, sowie die sich daraus ergebenden Vertragsfolgen wird ausdrücklich hingewiesen.

Klausel 30: Bei Änderung der zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses geltenden gesetzlichen Wartungs- und Revisionsvorschriften und einer daraus resultierenden Änderung des Leistungsumfanges oder Steigerung der amtlichen Prüfgebühren ist F***** berechtigt, die Kosten im Verhältnis des Mehraufwandes zur derzeit zu erbringenden Leistung bzw um den Betrag der gestiegenen Prüfkosten zu erhöhen. F***** ist bei Senkung des sich daraus ergebenden Leistungsumfanges oder der amtlichen Prüfgebühren zur anteilsmäßigen Reduktion des Wartungs- und Revisionsentgeltes (Punkt 3.3a) verpflichtet. Der so ermittelte Endbetrag ist dem Kunden schriftlich mitzuteilen.

Bei einer Erhöhung des Wartungs- und Revisionsentgeltes (Punkt 3.), die in ein laufendes Vertragsjahr fällt, hat der KUNDE den sich daraus ergebenden Erhöhungsbetrag binnen einer Frist von 14 Tagen nach Rechnungslegung durch F***** nachzuzahlen.

Bei einer Senkung des Wartungs- und Revisionsentgeltes (Punkt 3.), die in ein laufendes Vertragsjahr fällt, wird der sich daraus zu Gunsten des KUNDEN ergebende Betrag der Rechnung für das nächste Kalenderjahr gutgeschrieben.

Klausel 31: F***** ist berechtigt, wenn sich die Preise im letzten Monat vor der jeweiligen Teilabrechnung erhöht haben, den abzubuchenden Betrag entsprechend der durchschnittlichen Erhöhung der Preise im letzten Monat anzupassen. Umgekehrt wird F*****, sofern die Preise im letzten Monat gesunken sind, eine entsprechende Anpassung des abzubuchenden Betrages zum Vorteil des KUNDEN vornehmen.

Der am Ende der Zahlungsperiode (...) für die Jahresendabrechnung maßgebliche Preis berechnet sich auf Grund der entnommenen Flüssiggasmenge auf der Basis des durchschnittlichen Listenpreises (siehe oben) in der Zahlungsperiode; wobei hier das Jahr auf einer Basis von 365 Tagen kalkuliert wird.

2.) Der klagenden Partei wird die Ermächtigung erteilt, den klagestattgebenden Teil des Urteilsspruchs im Umfang des Unterlassungsbegehrens und der Ermächtigung der Urteilsveröffentlichung binnen sechs Monaten ab Rechtskraft des Urteils einmal in einer Samstagsausgabe des redaktionellen Teils der „Neue Kronen-Zeitung" (ohne Einschränkung auf eine bestimmte Region des Staatsgebiets) auf Kosten der beklagten Partei mit gesperrt geschriebenen Prozessparteien und in Fettdruckumrandung in Normallettern zu veröffentlichen.

3.) Der klagenden Partei wird weiters die Ermächtigung erteilt, den klagestattgebenden Teil des Urteilsspruchs samt Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung binnen sechs Monaten ab Rechtskraft des über diese Klage ergehenden Urteils für die Dauer von 90 Tagen auf der Website der beklagten Partei www.f*****.at oder, sollte die beklagte Partei ihre Internet-Adresse ändern, auf der Website mit der anstelle der Internet-Adresse www.f*****.at verwendeten Internet-Adresse auf Kosten der beklagten Partei zu veröffentlichen, und zwar in Fettdruckumrandung mit gesperrt geschriebenen Prozessparteien, im Übrigen mit Schriftbild, Schriftgröße, Schriftfarbe und Zeilenabständen wie auf der Website der beklagten Partei üblich, wobei die Veröffentlichung in einem Pop-up-Fenster in der Größe eines Viertels der Bildschirmoberfläche zu erfolgen hat, das sich beim Aufrufen der Startseite öffnet, sich auf die Größe der gesamten Bildschirmoberfläche vergrößern und dessen Text sich durch Scroll-Bars bewegen lässt.

4.) Das Mehrbegehren des Inhalts, die beklagte Partei sei schuldig, im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die sie den von ihr geschlossenen Verträgen zugrunde legt, und/oder in hiebei verwendeten Vertragsformblättern die Verwendung folgender oder sinngleicher Klauseln zu unterlassen, und sie sei weiters schuldig, es zu unterlassen, sich auf die folgenden Klauseln zu berufen, soweit diese unzulässigerweise vereinbart wurden, wird abgewiesen:

Klausel 4: Der Kunde verpflichtet sich, während der gesamten Dauer des Vertragsverhältnisses seine F*****-Flüssiggasanlage ausschließlich mit F*****-Flüssiggas zu betreiben und ausschließlich F*****-Flüssiggas zu beziehen. Dem Kunden ist daher für diese Flüssiggasanlage der Bezug von Flüssiggas von jedem anderen Lieferanten untersagt.

Klausel 10.b: Eine Erklärung von F***** gilt dem Kunden auch dann als zugegangen, wenn der Kunde F***** eine Änderung seiner Anschrift nicht bekanntgegeben hat und F***** die Erklärung an die zuletzt bekanntgegebene Anschrift des Kunden sendet.

Klausel 12: Allfällige Streitigkeiten aus dem vorliegenden Vertrag unterliegen hinsichtlich der örtlichen Zuständigkeit der Beschränkung des § 14 KSchG.

Klausel 14: Der KUNDE ist verpflichtet, den BESTANDGEGENSTAND zum Neuwert bzw Zeitwert in der Höhe von EUR 4.500,-- zuzüglich 20 % USt, insgesamt sohin EUR 5.400,-- im Rahmen einer geeigneten Versicherung (Bündelversicherung) auf seine Kosten zu versichern.

Klausel 15:

7. FLÜSSIGGASLIEFERUNG

c) Die einzelne Bestellung einer Lieferung hat der KUNDE so rechtzeitig vorzunehmen, dass bis zum Liefertermin für F***** ein Zeitraum von 10 Arbeitstagen ab Eingang der Bestellung verbleibt.

8. PREIS FÜR FLÜSSIGGASLIEFERUNG

b) Soweit der KUNDE die unter Punkt 7.c) bestimmte Bestellfrist nicht einhält, verrechnet F***** einen Zuschlag von EUR 62,50, zuzüglich 20 % USt, insgesamt sohin EUR 75,-- zu dem einzelvertraglich vereinbarten Preis für Flüssiggas, wobei dieser Zuschlag zu dem unter Punkt 8.a) genannten Transportkostenbeitrag hinzutreten kann.

Klausel 24: Zusätzlich zum hiemit vereinbarten Preis für Flüssiggas verrechnet F***** dem KUNDEN für den Bezug von F*****-Flüssiggas im Tank

a) Transportkostenbeitrag für die Lieferung des Flüssiggases von EUR 62,50 zuzüglich 20 % USt, insgesamt sohin EUR 75,--. Bei Gaslieferungen an Werktagen und zu Geschäftszeiten (Montag - Donnerstag von 7 bis 16 Uhr, an Freitagen 7 bis 12:30 Uhr), bei denen die Bestellmenge mehr als 1000 Liter beträgt, verzichtet F***** auf die Verrechnung des Transportkostenbeitrages.

b) Soweit der KUNDE die Bestellfrist des Bestand- und Liefervertrages nicht einhält, verrechnet F***** einen Zuschlag von EUR 62,50 zuzüglich 20 % USt, insgesamt sohin EUR 75,-- zu dem vereinbarten Preis für Flüssiggas.

Klausel 32: Dem KUNDEN wird am Ende der Zahlungsperiode ein Rabatt von 0,05 Cent/Liter zuzüglich 20 % USt, insgesamt sohin 0,06 Cent/Liter für die Zahlungsperiode gewährt, wenn in der Zahlungsperiode keine Zahlungsverzüge des KUNDEN vorgelegen sind und auch keine vom KUNDEN zu vertretende Vertragsverletzungen. Sollte während der Zahlungsperiode die vertragliche Beziehung von F***** beendet werden, so geht der Kunde des Rabattes verlustig. Der Rabatt wird entsprechend Punkt .. bei der Jahresendabrechnung berücksichtigt.

Klausel 33: Wenn diese Zusatzvereinbarung während der Zahlungsperiode abgeschlossen wird, so wird für die erste Jahresendabrechnung der zu zahlende Preis auf der Basis des durchschnittlichen Listenpreises der gesamten anzuwendenden Zahlungsperiode berechnet.

Ebenso wird das Mehrbegehren auf Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung in der „Neue Kronen-Zeitung" sowie auf der Website der beklagten Partei www.f*****.at oder einer anstelle dieser Website unter einer anderen Internetadresse abrufbaren Website im Hinblick auf diese Klauseln abgewiesen.

5.) Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 2.161,72 (darin EUR 289,57 USt und EUR 424,27 Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz und die mit EUR 1.805,60 (darin EUR 221,79 USt und EUR 474,88 Barauslagen) bestimmten Kosten des Berufungsverfahren zu ersetzen."

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 1.040,25 (darin enthalten EUR 124,30 USt und EUR 294,44 Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

 

Text

Entscheidungsgründe:

 

Die Beklagte betreibt den Handel mit Flüssiggas, wobei sie ihren Kunden auch Flüssiggastanks bzw Flüssiggasanlagen zur Verfügung stellt und die erforderlichen Installations- und Wartungsarbeiten durchführt. Im Rahmen ihrer Geschäftstätigkeit schließt die Beklagte vor allem Bestand- und Lieferverträge mit Verbrauchern iSd § 1 KSchG ab. Diesen Verträgen legt sie unterschiedliche Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) zugrunde, die die folgenden Bezeichnungen tragen:

- Smart Pay-Vereinbarung (Stand April 2002),

- AGB zum Bestand- und Liefervertrag für Konsumenten im Sinne des KSchG (Stand Juli 2002),

- Bestand- und Liefervertrag 2-Tonnen Paket für Konsumenten im Sinne des KSchG (Stand August 2002),

- AGB zum Bestand- und Liefervertrag für Konsumenten im Sinne des KSchG (Website der Beklagten, Stand Juni 2003),

- Zusatzvereinbarung zum bestehenden Bestand- und Liefervertrag (Geringer Gasbedarf) für Konsumenten im Sinne des KSchG und

- Zusatzvereinbarung zum bestehenden Bestand- und Liefervertrag (Zählerservice) für Konsumenten im Sinne des KSchG.

Diese AGB enthalten eine Reihe zwischen den Parteien strittiger Klauseln, die Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind. Mit Schreiben vom 4. 8. 2003 forderte die Klägerin die Beklagte ohne Berücksichtigung von Bedingungen auf, eine schriftliche Unterlassungserklärung mit Vereinbarung einer Konventionalstrafe hinsichtlich dieser Klauseln abzugeben. Die Beklagte gab nur eine bedingte, von der Zustimmung der Klägerin zu vorgeschlagenen Ersatzklauseln abhängige Unterlassungserklärung ohne Konventionalstrafvereinbarung ab.

Die Klägerin begehrt mit der vorliegenden Verbandsklage gemäß §§ 28 ff KSchG von der Beklagten die Unterlassung des Gebrauchs bzw die Berufung auf insgesamt 35 in der Klage näher bezeichneter Klauseln sowie die Urteilsveröffentlichung auf Kosten der Beklagten in einer Samstagsausgabe des redaktionellen Teils der „Neue Kronen-Zeitung" binnen sechs Monaten sowie auf der Website der Beklagten (www.f*****.at) für die Dauer von 90 Tagen. Die Klägerin führt dazu aus, dass die Klauseln gegen § 6 Abs 1 Z 1, 2, 3, 5 und 11, Abs 2 Z 1 und Abs 3, § 10 Abs 1 und 3, § 15 Abs 1 KSchG bzw §§ 864a, 879 Abs 1 und 3 ABGB verstoßen.

Die Beklagte bestreitet das Klagevorbringen, beantragt die Abweisung des Klagebegehrens und wendet ein, dass die behaupteten Verstöße gegen das KSchG und ABGB nicht vorliegen. Die Klauseln seien zulässig.

Das nähere Vorbringen der Parteien wird zwecks besserer Übersichtlichkeit bei der Behandlung der einzelnen Klauseln wiedergegeben, soweit dieses auf Grund der von den Parteien erhobenen Revisionen noch relevant ist.

Das Erstgericht gab dem Unterlassungs- und Veröffentlichungsbegehren der Klägerin hinsichtlich der Klauseln 1, 3, 5, 6, 7, 9, 11, 13, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 23, 28, 29 und 30 statt, wohingegen es das Mehrbegehren hinsichtlich der Klauseln 2, 4, 8.i, 8.j, 10.a, 10.b, 12, 14, 15, 22, 24, 25, 26, 27, 31, 32 und 33 abwies. Dabei legte es den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt zugrunde.

Gegen das Ersturteil erhoben beide Parteien - die Klägerin gegen den klageabweisenden Teil (ausgenommen die Abweisung hinsichtlich der Klausel 24), die Beklagte gegen den klagestattgebenden Teil - Berufungen, denen vom Berufungsgericht teilweise Folge gegeben wurde. Es änderte das Ersturteil dahin ab, dass es dem Unterlassungs- und Veröffentlichungsbegehren der Klägerin einschließlich des bestätigten Teils des Ersturteils hinsichtlich der Klauseln 1, 2, 3, 5, 6, 8.i, 8.j, 9, 10.a, 11, 13, 15, 16, 17, 19, 20, 21, 22, 23, 25, 26, 27, 28 und 33 stattgab, wohingegen es das Mehrbegehren hinsichtlich der Klauseln 4, 7, 10.b, 12, 14, 18, 24, 29, 30, 31 und 32 abwies. Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands EUR 20.000 übersteigt. Die ordentliche Revision wurde nicht zugelassen, weil über keine erhebliche Rechtsfrage zu entscheiden gewesen sei.

Die rechtliche Beurteilung des Erst- und des Berufungsgerichts wird zwecks besserer Übersichtlichkeit ebenfalls erst bei den einzelnen Klauseln erörtert, soweit sie für das Revisionsverfahren relevant ist.

Gegen die Berufungsentscheidung erheben beide Parteien - die Klägerin gegen den klageabweisenden Teil (ausgenommen die Abweisung hinsichtlich der Klausel 12), die Beklagte ungeachtet des engen Wortlauts ihrer Revisionserklärung erkennbar gegen den gesamten klagestattgebenden Teil - außerordentliche Revisionen wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit den jeweiligen Anträgen, die angefochtene Entscheidung im klagestattgebenden bzw -abweisenden Sinn abzuändern; hilfsweise wird von der Beklagten auch ein Aufhebungsantrag gestellt.

In den freigestellten Revisionsbeantwortungen beantragen die Parteien, die jeweils gegnerische Revision als unzulässig zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.

 

Rechtliche Beurteilung

Die außerordentlichen Revisionen der Parteien sind zulässig (§ 502 Abs 1 ZPO); sie sind auch teilweise berechtigt.

Wer im geschäftlichen Verkehr in AGB, die er von ihm geschlossenen Verträgen zugrunde legt, oder in hiebei verwendeten Formblättern für Verträge Bedingungen vorsieht, die gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoßen, kann nach § 28 Abs 1 KSchG auf Unterlassung geklagt werden. Dieses Verbot schließt auch das Verbot ein, sich auf eine solche Bedingung zu berufen, soweit sie unzulässigerweise vereinbart worden ist. Die Klägerin ist nach § 29 Abs 1 KSchG berechtigt, diesen Anspruch mit Verbandsklage geltend zu machen. Die Gefahr einer Verwendung und Empfehlung derartiger Bedingungen besteht nach § 28 Abs 2 KSchG nicht mehr, wenn der Unternehmer nach Abmahnung durch eine gemäß § 29 klageberechtigte Einrichtung binnen angemessener Frist eine mit angemessener Konventionalstrafe (§ 1336 ABGB) besicherte Unterlassungserklärung abgibt. Eine derartige Erklärung wurde von der Beklagten nicht abgegeben. Nach § 30 Abs 1 KSchG iVm § 25 Abs 3 UWG hat das Gericht der obsiegenden Partei, wenn diese daran ein berechtigtes Interesse hat, auf Antrag die Befugnis zuzusprechen, das Urteil innerhalb bestimmter Frist auf Kosten des Gegners zu veröffentlichen.

Zwecks besserer Übersichtlichkeit werden die im Revisionsverfahren strittigen Klauseln gemäß der Nummerierung durch die Vorinstanzen chronologisch behandelt:

Zu Klausel 1:

„Wenn diese Vereinbarung auf weitere Zahlungsperioden verlängert wird, so behält sich F***** das Recht vor, dem Kunden vor Beginn einer weiteren Zahlungsperiode einen anderen als den obengenannten Rabatt anzubieten, wobei die Nichtannahme durch den Kunden bedeutet, dass diese Vereinbarung nicht verlängert wird."

Die Klägerin beanstandete, dass diese Klausel eine unzulässige Erklärungsfiktion gemäß § 6 Abs 1 Z 2 KSchG darstelle und intransparent sei. Die Beklagte bestritt dieses Vorbringen.

Die Vorinstanzen schlossen sich dem Standpunkt der Klägerin an. Der Verbraucher werde laut Berufungsgericht überdies in eine Zwangslage gebracht. Sei er nämlich an der Verlängerung der Vereinbarung interessiert, so bleibe ihm nur die Möglichkeit, den neuen Rabatt anzunehmen. Eine derartige Vorschrift sei daher auch sittenwidrig iSd § 879 Abs 1 ABGB.

Die Überlegungen der Parteien und der Vorinstanzen zu § 6 Abs 1 Z 2 KSchG und zum allfälligen Vorliegen einer nach § 879 Abs 1 ABGB zu beurteilenden Zwangslage können solange auf sich beruhen, solange der Sinn der Klausel 1 unklar oder unverständlich ist. Eine in AGB oder Vertragsformblättern enthaltene Vertragsbestimmung ist diesfalls nach § 6 Abs 3 KSchG unwirksam. Diese Bestimmung genießt im Verbandsprozess besondere Bedeutung, um die Verwendung von intransparenten Klauseln in AGB von vornherein zu unterbinden (Apathy in Schwimann, ABGB³ V § 6 KSchG Rz 87; RIS-Justiz RS0115219 ua). Mit dieser durch die Novelle BGBl I 1997/6 in das KSchG eingefügten Regelung wurde das Transparenzgebot des Art 5 Satz 1 der Richtlinie 93/13/EWG des Rates über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen umgesetzt, um allfällige Zweifel an der Richtlinienkonformität des österreichischen Privatrechts zu zerstreuen. Der für das jeweilige Geschäft typische Durchschnittsverbraucher soll über das betreffende „Produkt" hinreichend informiert werden; es sollen Transparenz und Freiheit vor Irreführung herrschen (RV 311 BlgNR 20. GP 9 f, 23 f). Das Transparenzgebot begnügt sich nicht mit formeller Textverständlichkeit, sondern verlangt, dass Inhalt und Tragweite vorgefasster Vertragsklauseln für den Verbraucher durchschaubar sind (Stephan Korinek, JBl 1999, 149 [154 f, 172]; RIS-Justiz RS0115217 ua). Vertragsbestimmungen müssen den Verbraucher im Rahmen des Möglichen und Überschaubaren zuverlässig über seine Rechte und Pflichten aus dem Vertrag informieren. Er soll möglichst durchschaubar, klar, verständlich und angepasst an die jeweilige Vertragsart so aufgeklärt werden, dass er nicht von der Durchsetzung seiner Rechte abgehalten und ihm auch keine unberechtigten Pflichten auferlegt werden. Auch darf er über die ihm aus der Regelung resultierenden Rechtsfolgen nicht getäuscht oder im Unklaren gelassen werden. Das Transparenzgebot drückt sich im Einzelnen im Gebot der Erkennbarkeit und Verständlichkeit, im Gebot, den anderen auf bestimmte Rechtsfolgen hinzuweisen, im Bestimmtheitsgebot, im Gebot der Differenzierung, im Richtigkeitsgebot und im Gebot der Vollständigkeit aus. Der Sinn der Klausel muss verständlich sein (vgl Krejci in Rummel, ABGB³ § 6 KSchG Rz 202 ff; Apathy aaO § 6 KSchG Rz 84 ff; Langer in Kosesnik-Wehrle ua, KSchG² § 6 Rz 110 ff; Kathrein in KBB § 6 KSchG Rz 32; 4 Ob 28/01y, ÖBA 2001/977 [Koziol] = ecolex 2001/147 [Rabl] ua).

Richtig wies das Berufungsgericht darauf hin, dass die Einleitung der Klausel („Wenn die Vereinbarung verlängert wird") eine bereits eingetretene Verlängerung der Vereinbarung suggeriert, während es dann allerdings heißt, dass unter bestimmten Voraussetzungen „nicht verlängert wird". Damit ist unklar, ob mit dieser Regelung etwa neben der Kündigung eine weitere Art der Auflösung bereits verlängerter Vereinbarungen eingerichtet werden soll. In diesem Fall käme die Klausel mit § 6 Abs 2 Z 1 KSchG in Konflikt, wonach eine Vertragsbestimmung - sofern nicht im Einzelnen ausgehandelt - nichtig ist, nach der der Unternehmer ohne sachliche Rechtfertigung vom Vertrag zurücktreten kann. Letztlich kann aber auch diese Überlegung dahingestellt bleiben, weil die Beklagte nur lapidar und ohne weitere Substanziierung ausführt, dass die Klausel ohnehin verständlich und nicht intransparent sei. Sie vermag damit aber nicht den Sinn der Klausel aufzuhellen. Vom Senat wird nicht verkannt, dass die Anforderungen an die Klarheit und Verständlichkeit nicht überspannt werden dürfen, zumal branchenbedingt bei schwierigen Ordnungsproblemen, wie sie zB im Recht der Finanzdienstleistungen oder im Bauvertragsrecht auftreten können, zwangsläufig eine gewisse Mindestkundigkeit des Verbrauchers unterstellt werden muss, sollen nicht ganze Branchen ihre juristische Kommunikationsfähigkeit verlieren (Krejci aaO § 6 KSchG Rz 210; Apathy aaO § 6 KSchG Rz 88 ua). Derartige höhere kommunikationsbedingte Anforderungen an die Formulierung der Klausel 1 sind allerdings bei der Lieferung von Flüssiggas nicht erkennbar. Die Klausel verstößt daher grundlos gegen das Transparenzgebot und ist deshalb gemäß § 6 Abs 3 KSchG unwirksam.

Zu Klausel 2:

„Der in der Beilage (Bedarfsrechnung) genannte Listenpreis per Liter ist ein variabler Preis, der sich wie folgt bestimmt. F***** ist berechtigt, wenn sich die Preise im letzten Monat vor der jeweiligen Teilabrechnung erhöht haben, den abzubuchenden Betrag entsprechend der durchschnittlichen Erhöhung der Preise im letzten Monat anzupassen. Umgekehrt wird F*****, sofern die Preise im letzten Monat gesunken sind, eine entsprechende Anpassung des abzubuchenden Betrages zum Vorteil der Kunden vornehmen. Für die Anpassung der Preise gilt die folgende Preisgleitklausel:Bei Änderung einer oder mehrerer der nachfolgend aufgezählten Faktoren wird der in der Beilage (Bedarfsrechnung) genannte Listenpreis per Liter einer Revision nach oben oder unten unterzogen, wobei Stichtag für die Bewertung dieser Kosten der Tag ist, zu dem die Lieferung an den Verbraucher fällig wird."

Die Klägerin beanstandete, dass diese Klausel widersprüchlich und unklar sei, weil sie einerseits auf den letzten Monat vor der jeweiligen Tarifanpassung und andererseits auf den Tag der Lieferung an den Verbraucher abstelle.

Die Beklagte bestritt die behauptete Intransparenz. Es sei möglich, zwischen dem Endpreis und den abzubuchenden Beträgen im Weg des Bankeinzugs zu unterscheiden.

Während das Erstgericht in der Klausel einen Sinn zu erkennen glaubte, gelangte das Berufungsgericht zur Beurteilung, dass auch diese Klausel intransparent sei. Zutreffend ging es davon aus, dass Abs 2 der Klausel die Vorgangsweise für die in Abs 1 angesprochene Preiserhöhung (bzw -herabsetzung) festlegen will. Das ist allerdings der einzige Aspekt der hier klar ist. Die beabsichtigte Festlegung fiel hingegen unklar aus. Während nämlich die Beklagte nach Abs 1 zur Preiserhöhung berechtigt (und vice versa zur -herabsetzung verpflichtet) sein soll, wenn sich die Preise im letzten Monat vor der jeweiligen Teilabrechnung erhöht (bzw reduziert) haben, bestimmt Abs 2, der eine „Preisgleitklausel" formulieren will, dass „Stichtag für die Bewertung dieser Kosten" der Tag sein soll, zu dem die Lieferung an den Verbraucher fällig werde. Die Beklagte meint dazu in ihrer Revision, dass es möglich sei, zwischen dem Endpreis, der sich in der Jahresendabrechnung ergibt, und den abzubuchenden Beträgen im Wege des Bankeinzugs zu unterscheiden; „diese würden ja ausgeglichen." Es bestehen begründete Zweifel, dass dies der für die Geschäfte der Beklagte typische Durchschnittsverbraucher versteht. Auf die weiteren Ausführungen zum Transparenzgebot nach § 6 Abs 3 KSchG und die Nachweise der Lehre und Rechtsprechung bei Klausel 1 wird verwiesen. Die Klausel 2 verstößt ebenfalls gegen das Transparenzgebot und ist daher gemäß § 6 Abs 3 KSchG unwirksam.

Zu Klausel 3:

„Bleibt der Kunde weiterhin auch nach Aufkündigung des Smart Pay Programms Kunde bei F*****, so leben alle übrigen früher abgeschlossenen Vereinbarungen - sofern sie teilweise durch die Vereinbarung über das Smart Pay Programm ersetzt wurden - grundsätzlich wieder auf. Frühere Preisvereinbarungen leben, was ausdrücklich festgehalten wird, nicht wieder auf. Nach dem Ende des Smart Pay Programms bezieht der Kunde seinen Flüssiggasbedarf zum Listenpreis unter Anwendung der Preisklausel gemäß Punkt 4."

Die Klägerin wendete gegen diese Klausel ein, dass ein Durchschnittsverbraucher kaum in der Lage sein werde, die auf seinen Vertrag anzuwendende Rechtslage nach Aufkündigung des Smart Pay Programms nachzuvollziehen, weil die früheren Vereinbarungen nur teilweise wieder aufleben würden.

Die Beklagte meinte hingegen, die Klausel sei von jedermann „ganz einfach" zu verstehen. Wenn die Teilnahme am Smart Pay-Programm wegfalle, so gelte wieder die frühere Vereinbarung. Hinsichtlich der Preisvereinbarungen und der Preisgleitklausel bestehe die Spezialregelung weiter.

Die Vorinstanzen schlossen sich dem Standpunkt der Klägerin an. Das Erstgericht wies noch ergänzend darauf hin, dass die trotz Aufkündigung des Smart Pay Programms weiterhin anzuwendende „Preisklausel gemäß Punkt 4" der aufgekündigten Smart Pay Vereinbarung entstammt, weshalb die Anordnung, dass frühere Vereinbarungen aufleben, die Preisklausel gemäß Punkt 4 aber weiter maßgeblich sein soll, zusätzlich dazu beiträgt, dass der Verbraucher letztlich im Unklaren ist, welche Regelungen im Einzelnen gelten sollen.

Die Beklagte beharrt in der Revision darauf, dass die Klausel „ganz einfach" zu verstehen sei. Diese Auffassung überzeugt nicht. Die Mischung aus weiter geltenden, wieder auflebenden und aufgehobenen Vereinbarungen schafft beim Durchschnittsverbraucher keine Klarheit, sondern stiftet nur Verwirrung und verfehlt eindeutig das Ziel der Transparenz. Es kann auch hier auf die weiteren Ausführungen zum Transparenzgebot nach § 6 Abs 3 KSchG und die Nachweise der Lehre und Rechtsprechung bei Klausel 1 verwiesen werden. Auch die Klausel 3 verstößt gegen das Transparenzgebot und ist daher gemäß § 6 Abs 3 KSchG unwirksam.

Zu Klausel 4:

„Der Kunde verpflichtet sich, während der gesamten Dauer des Vertragsverhältnisses seine F*****-Flüssiggassanlage ausschließlich mit F*****-Flüssiggas zu betreiben und ausschließlich F*****-Flüssiggas zu beziehen. Dem Kunden ist daher für diese Flüssiggasanlage der Bezug von Flüssiggas von jedem anderen Lieferanten untersagt."

Die Klägerin brachte zu dieser Klausel vor, dass die angeordnete Alleinbezugsverpflichtung eine sittenwidrige Knebelung des Verbrauchers darstelle. Ab dem Zeitpunkt, in dem sich die Zurverfügungstellung des Miettanks amortisiert habe, sei diese Klausel gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB.

Die Beklagte erwiderte, dass die Verpflichtung laut Klausel 4 nur für Kunden gelte, die den Tank im Rahmen eines Bestand- und Liefervertrags in Bestand genommen („Miettank"), nicht jedoch für Kunden, die den Tank gekauft haben. Auf die Amortisierung komme es nicht an. Die Kunden könnten den Vertrag beenden oder den Tank kaufen.

Das Erstgericht hielt die Klausel 4 für gesetzmäßig und begründet dies damit, dass die Bindungsdauer nach den § 15, § 6 Abs 1 Z 1 KSchG ohnehin begrenzt sei. Die Bindung sei auf Grund der vom Unternehmen aufzuwendenden Investitionskosten sachlich gerechtfertigt.

Dem schloss sich das Berufungsgericht an. Die Ausschließlichkeit einer Geschäftsverbindung verstoße nicht schon als solche gegen die guten Sitten. Dies sei nur dann der Fall, wenn eine mit den Anschauungen des redlichen Geschäftsverkehrs nicht mehr zu vereinbarende Abhängigkeit des Kunden begründet werde. Dabei komme der zeitlichen Komponente der Bindung entscheidende Bedeutung zu. Bei der Interessenabwägung seien der Inhalt, das Motiv und der Zweck des Vertrags zu berücksichtigen. Die Klausel 4 betreffe den (einheitlichen) „Bestand- und Liefervertrag", also die Befüllung eines von der Beklagten zur Verfügung gestellten Tanks zum Betrieb einer Flüssiggasanlage. Durch die Bereitstellung der Infrastruktur solle dem Verbraucher die Produktabnahme ermöglicht und gesichert werden. Eine Alleinbezugsregelung sei dabei sachlich gerechtfertigt. Die Laufzeit eines mit der Beklagten abgeschlossenen Verbrauchervertrags sei ohnehin durch § 15 KSchG begrenzt. Da die Ausschließlichkeitsregelung sachlich gerechtfertigt sei und die Interessenabwägung zu keiner übergebührlichen Belastung des Verbrauchers führe, liege kein Verstoß gegen § 879 Abs 3 ABGB vor.

Dem hält die Klägerin in der Revision entgegen, dass § 15 KSchG nicht die Laufzeit des Vertrags begrenze, sondern dem Verbraucher lediglich eine Kündigungsmöglichkeit einräume. Der Beklagten sei durchaus ein Amortisationszeitraum für ihre Investitionen zuzubilligen. Ab der Amortisierung, - dh typischerweise ab dem Zeitpunkt, der sich aus § 15 Abs 1 und 3 KSchG ergebe, - fehle es aber an einer sachlichen Rechtfertigung für die Ausschließlichkeitsbindung des Verbrauchers. Die Klausel 4 sei daher gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB.

Dem ist nicht zu folgen. Richtig ist, dass § 879 Abs 3 ABGB Nebenbestimmungen in AGB oder Vertragsformblättern, die nicht eine der beiderseitigen Hauptleistungen betreffen, wegen der beim Vertragsabschluss unter Verwendung von AGB für den Partner typischerweise bestehenden „verdünnten Willensfreiheit" und Ungleichgewichtslage dann für nichtig erklärt, wenn sie gröblich benachteiligend sind. Diese Bestimmung bildet nach der Intention des Gesetzgebers einen Schwerpunkt der Regeln zur Verhinderung „unfairer" Vertragsbestimmungen. Die in einem „beweglichen System" vorzunehmende Beurteilung orientiert sich zunächst am dispositiven Recht als dem Leitbild eines ausgewogenen Interessenausgleichs (RIS-Justiz RS0014676 ua). Dabei begründet aber nicht schon jede Abweichung eine gröbliche Benachteiligung. Eine solche ist dann anzunehmen, wenn die dem Vertragspartner zugedachte Rechtsposition in auffallendem, sachlich nicht zu rechtfertigenden Missverhältnis zur vergleichbaren Position des anderen steht (Krejci aaO § 879 Rz 234 ff, 240; Apathy/Riedler in Schwimann, ABGB³ IV § 879 Rz 30 ff; Lehofer in Kosesnik-Wehrle ua, KSchG² § 879 Abs 3 ABGB Rz 12 ff, 20 f; Bollenberger in KBB § 879 ABGB Rz 22 f; RIS-Justiz RS0016914 ua). Dieser Ansatz folgt aus Art 3 Abs 1 der Richtlinie 93/13/EWG, wonach eine Vertragsklausel, die nicht im Einzelnen ausgehandelt wurde, als missbräuchlich anzusehen ist, wenn sie entgegen dem Gebot von Treu und Glauben zum Nachteil des Verbrauchers ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis der vertraglichen Rechte und Pflichten der Vertragspartner verursacht. Ein Missverhältnis ist dann erheblich, wenn der Ausgleich nicht mehr gegeben ist, weil die Nachteile erkennbar überwiegen (Lehofer aaO § 879 Abs 3 ABGB Rz 21 ua). Die Annahme gröblicher Benachteiligung hängt somit einerseits vom Ausmaß der einseitigen Verschiebung des gesetzlich vorgesehenen Interessenausgleichs und andererseits vom Ausmaß der verdünnten Willensfreiheit des Benachteiligten ab (Krejci aaO § 879 Rz 242; RIS-Justiz RS0016914 ua).

Zutreffend wies das Berufungsgericht darauf hin, dass Ausschließlichkeitsbindungen in Form so genannter „Bezugsbindungen" nicht von vornherein sittenwidrig sind (RIS-Justiz RS0016718, RS0016783 ua). Eine festgestellte Benachteiligung - von einer solchen ist im Fall einer Bezugsbindung des Verbrauchers wohl auszugehen - kann auch durch die „Natur des Rechtsgeschäfts" gerechtfertigt erscheinen (Krejci aaO § 879 Rz 241 ua). Die Beklagte weist zutreffend darauf hin, dass es sich bei Flüssiggas um ein „sensibles" Gut handelt. Auch die Klägerin räumt ein „Gefahrenpotential" des Bestandgegenstands ein. Flüssiggas - handelsüblich sind insbesondere Propan, Butan oder entsprechende Gemische (vgl § 2 Flüssiggas-Verordnung 2002, BGBl II 2002/446) - wird im Gegensatz zu Erdgas beim Letztverbraucher in größeren Mengen in Flaschen oder in Tanks gelagert. Die damit einhergehende Brand- und Explosionsgefahr macht eine Reihe von Schutzmaßnahmen notwendig (vgl dazu die detaillierten Bestimmungen der Flüssiggas-Verordnung 2002). Besondere Gefahren für Leben und Gesundheit können insbesondere auch im Zusammenhang mit dem Nachfüllen der Tanks entstehen. Der Gasbehälter auf dem Tankwagen steht nämlich unter hohem Druck, was bei undichter Herstellung der Verbindung zwischen Tankwagen und Tank zu einem Entweichen von Flüssiggas führen kann. Eine Gefahrensituation kann auch dadurch entstehen, dass die Anschlüsse von Tankwagen und Tank nicht zusammenpassen oder das Volumen des notwendigen Gaspolsters im Flüssiggastank unterschritten wird. Der Tankwagenfahrer muss daher entsprechend geschult sein, um Mängel an der Anlage beim Abfüllen erkennen bzw die Abfüllung überhaupt vornehmen zu können. Zutreffend weist die Beklagte in diesem Zusammenhang auf das von einem ihrer Konkurrenten zu 16 Ok 12/96, ÖBl 1997, 246, angestrengte Verfahren wegen behaupteten Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung gemäß § 35 Abs 1 Z 4 KartG 1988 hin. Darin wurde festgestellt, dass am Flüssiggasmarkt in Österreich ein Handelsbrauch besteht, wonach die Vermietung von ortsfesten Flüssiggasbehältern (Flüssiggastanks) mit einer Alleinbezugsverpflichtung des Mieters bezüglich Flüssiggas für diesen Tank verknüpft ist, und dass dieses Marktverhalten - neben der willkommenen Absatzsteigerung - dem Bedürfnis der Anbieter aus sicherheitstechnischen Gründen (der Tankeigentümer kennt alle sicherheitstechnischen Erfordernisse seiner Anlage) und dem Bedürfnis der Kunden, die ein komplettes Dienstleistungsangebot (Installation des Tanks, Lieferung des Flüssiggases, regelmäßige Wartung des Anlage) wünschen und sich nicht selbst um die Erfüllung der sicherheitstechnischen gesetzlichen Auflagen kümmern wollen, entspricht. Der Missbrauch nach § 35 Abs 1 Z 4 KartG 1988 wurde zu 16 Ok 12/96 verneint, weil die Koppelung von Vermietung der Flüssiggasanlage und Lieferung von Flüssiggas sowohl im Interesse des jeweiligen Flüssiggaslieferanten als auch seines Kunden liege. Eine Bindung für das vorliegende Verfahren folgt hieraus zwar nicht; das Kartellverfahren bestätigte aber den sachlichen Zusammenhang zwischen der Vermietung von Flüssiggastanks und der exklusiven Lieferung von Flüssiggas. Aus der Betonung des Amortisationszeitpunkts folgt dem gegenüber nichts für den Standpunkt der Klägerin, denn die Amortisation der Mietanlage ändert nichts am Fortbestand des genannten sachlichen Zusammenhangs. Nach der „Natur" des Flüssiggas-Geschäfts kann daher auch im vorliegenden Verbandsprozess nicht davon ausgegangen werden, dass die dem Verbraucher von der Klausel 4 zugedachte Rechtsposition in einem auffallenden, sachlich nicht mehr zu rechtfertigenden Missverhältnis zur vergleichbaren Position des Unternehmers steht. Eine sittenwidrige Knebelung des Verbrauchers liegt nicht vor. Die Klausel ist daher nicht zu beanstanden.

Zu Klausel 5:

„Ohne vorherige schriftliche Zustimmung von F***** ist jede Änderung dieses Verwendungszweckes und jede entgeltliche und unentgeltliche Überlassung des BESTANDGEGENSTANDES an Dritte, sowie jede Abtretung von Rechten aus diesem Vertrag an Dritte dem KUNDEN untersagt."

Die Klägerin wendete gegen diese Klausel ein, dass sie in gemäß § 10 Abs 3 KSchG unzulässiger Weise die Rechtswirksamkeit formloser Erklärungen des Unternehmers ausschließe.

Die Beklagte verneinte einen solchen Verstoß. Die Rechtswirksamkeit formloser Erklärungen des Unternehmers oder seiner Vertreter werde durch die Klausel nicht ausgeschlossen. Im Übrigen könnten vertragliche Formgebote auch wieder formfrei aufgehoben werden.

Die Vorinstanzen schlossen sich der Auffassung der Klägerin an.

Nach § 10 Abs 3 KSchG kann die Rechtswirksamkeit formloser (zB mündlicher) Erklärungen des Unternehmers oder seines Vertreters zum Nachteil des Verbrauchers vertraglich nicht ausgeschlossen werden. Entgegenstehende Vertragsbestimmungen sind rechtsunwirksam. Formlose Nebenabreden sind also grundsätzlich gültig, auch wenn der Unternehmer das Gegenteil herbeiführen will (Kathrein aaO § 10 KSchG Rz 4 ua). Diese Bestimmung wendet sich gegen die Praxis, dem Verbraucher durch diverse mündliche Zusagen seitens des Unternehmervertreters den Vertragsabschluss schmackhaft zu machen, später jedoch darauf hinzuweisen, dass die mündlichen Zusagen unwirksam seien, weil auf Grund der vom Verbraucher anerkannten AGB mündliche Nebenabreden nicht getroffen werden dürfen. § 10 Abs 3 KSchG wendet sich somit gegen Vorbehalte einer gewillkürten Schriftform (Krejci aaO § 10 KSchG Rz 30 ua).

Dem hält die Beklagte in der Revision entgegen, dass den Verbraucher auf Grund der Klausel 5 lediglich die Obliegenheit treffe, vor einer entsprechenden Änderung die schriftliche Zustimmung der Beklagten einzuholen. Mündliche Abmachungen würden dadurch nicht unzulässig gemacht. Unzulässig wäre gemäß § 10 Abs 3 KSchG nur eine Klausel, wonach mündliche Abmachungen unwirksam seien; eine solche Klausel liege hier aber nicht vor.

Dieser eingeschränkten Sicht des Schutzzwecks des § 10 Abs 3 KSchG kann nicht beigepflichtet werden. Die Bestimmung trifft nämlich entgegen der Annahme der Beklagten nicht nur Klauseln, wonach mündliche Absprachen keine Gültigkeit haben, sondern insbesondere auch solche, wonach Änderungen und Ergänzungen eines Vertrags nur durch eine schriftliche Bestätigung des Unternehmers wirksam sind (vgl Apathy aaO § 10 KSchG Rz 8; Kosesnik-Wehrle in Kosesnik-Wehrle ua, KSchG² § 10 Rz 14; Kathrein aaO § 10 KSchG Rz 4; vgl 3 Ob 246/98t ua). Auch die Klausel 5, nach der jede Änderung des Verwendungszwecks, jede Überlassung des Bestandgegenstands an Dritte sowie jede Abtretung von Rechten aus diesem Vertrag an Dritte dem Kunden ohne vorherige schriftliche Zustimmung der Beklagten untersagt wird, fällt unter § 10 Abs 3 KSchG. Mit der Auslegung der Beklagten, dass formlose Erklärungen des Unternehmers oder seines Vertreters nicht unwirksam seien, sondern den Verbraucher lediglich die „Obliegenheit" treffe, vor einer allfälligen Änderung eine schriftliche Zustimmung einzuholen, ist für ihren Standpunkt ebenfalls nichts zu gewinnen, weil diesfalls erst recht eine der Rechtssicherheit abträgliche Unklarheit bezüglich der Wirkung formloser Erklärungen des Unternehmers bzw seines Vertreters geschaffen würde, die in Konflikt mit dem Transparenzgebot nach § 6 Abs 3 KSchG stünde.

Die Auffassung der Beklagten, dass der Verbraucher nicht „begünstigt" werde, wenn nicht schriftlich festgelegte Vereinbarungen unbeschränkt möglich seien, sondern vielmehr der Schutzzweck des KSchG verletzt werde, missversteht den § 10 Abs 3 KSchG. Es geht nicht um eine „Begünstigung" des Verbrauchers; er soll vor allem vor Nachteilen geschützt werden. Wie schon ausgeführt soll verhindert werden, dass von Unternehmerseite mündliche Zusagen an den Verbraucher gemacht werden, deren Gültigkeit nachträglich unter Berufung auf eine Klausel wie die gegenständliche in Abrede gestellt wird. Die Formulierung der Klausel 5 gereicht zum Nachteil des Verbrauchers; ein Fall der ausnahmsweisen Zulässigkeit des Formvorbehalts liegt daher nicht vor. Die Klausel verstößt gegen § 10 Abs 3 KSchG und ist daher unwirksam. Entgegen der Auffassung der Beklagten wird die Vertragsfreiheit durch § 10 Abs 3 KSchG nicht in unsachlicher und zu weit gehender Weise eingeschränkt. Eingeschränkt wird lediglich die Gefahr der nachträglichen Manipulation des Vertragsinhalts zu Lasten des Verbrauchers durch Berufung des Unternehmers auf seine AGB. Der Anregung der Beklagten, ein Gesetzesprüfungsverfahrens bezüglich § 10 Abs 3 KSchG beim Verfassungsgerichtshof einzuleiten, kann nicht beigetreten werden.

Zu Klausel 6:

„Dem KUNDEN ist jede Veränderung des BESTANDGEGENSTANDES ohne vorherige schriftliche Zustimmung von F***** untersagt."

Es kann hier sowohl bezüglich des Vorbringens der Parteien als auch der rechtlichen Beurteilung auf die vorstehenden Ausführungen zu Klausel 5 verwiesen werden. Auch die Klausel 6 verstößt gegen § 10 Abs 3 KSchG, sie ist daher unwirksam.

Zu Klausel 7:

„Der KUNDE ist weiters verpflichtet, F***** und dessen Beauftragten jederzeit Zutritt zum BESTANDGEGENSTAND zu gestatten und zu ermöglichen, um insbesondere Installationen, Servicearbeiten, Reparaturen und Beseitigung des BESTANDGEGENSTANDES zu ermöglichen."

Die Klägerin machte gegen diese Klausel geltend, dass sie gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB sei, weil sie zu einem schwerwiegenden Eingriff in die Eigentums- und Besitzrechte des Verbrauchers führe. Aus diesem Grund sei eine Beschränkung auf wichtige Gründe (zB Gefahr in Verzug) vorzunehmen.

Die Beklagte erwiderte, dass der Vermieter auch nach dem MRG den Mietgegenstand aus wichtigen Gründen jederzeit betreten dürfe. Eine gröbliche Benachteiligung sei nicht gegeben.

Das Erstgericht schloss sich der Auffassung der Klägerin an. Die Klausel bewirke einen überschießenden Eingriff in die Rechte des Verbrauchers.

Das Berufungsgericht folgte dagegen dem Standpunkt der Beklagten. Schon nach allgemeinen bestandrechtlichen Grundsätzen sei der Bestandgeber berechtigt, bei Vorliegen eines wichtigen Grunds den Bestandgegenstand auch ohne Zustimmung des Bestandnehmers zu betreten. Je gewichtiger die in Betracht kommenden Gründe für den Schutz des Bestandgegenstands oder der den Bestandgegenstand benützenden Personen seien, desto umfassender sei das zulässige Zutrittsrecht. Die Aufbewahrung und der Gebrauch von Flüssiggas beinhalten ein beträchtliches Gefahrenpotential. Aus diesem Grund dürfe bei der Beurteilung der Zulässigkeit des Zutrittsrechts kein zu kleinlicher Maßstab angelegt werden. Die Klausel 7 räume ohnehin kein Zutrittsrecht aus freiem Belieben der Beklagten ein. Vielmehr werde dieses Recht mit der Vornahme bestimmter Arbeiten verknüpft. Freilich erfolge die Aufzählung dieser Arbeiten nicht taxativ; der Zusatz „insbesondere" beziehe sich aber nur auf gleich gewichtige Maßnahmen. Wenn am Flüssiggastank bzw an der Flüssiggasanlage Arbeiten erforderlich seien, so sei in der Regel dringendes Handeln geboten. Aus diesem Grund müsse eine rasche Zugänglichmachung des Bestandgegenstands sichergestellt sein. Anders als durch die Vereinbarung eines „jederzeitigen" Zutrittsrechts könne dies kaum erfolgen. Einem Betreten zur Unzeit könne vom Verbraucher mit dem allgemeinen Schikaneverbot begegnet werden.

Die Klägerin hält der rechtlichen Beurteilung des Berufungsgerichts in ihrer Revision entgegen, dass die Klausel das Zutrittsrecht nicht nur an wichtige Gründe knüpfe, die etwas mit dem Gefahrenpotential des Bestandgegenstands zu tun haben. Unter Berufung auf die Klausel könne die Beklagte auch außerhalb der üblichen Geschäftszeiten und ohne Vorankündigung (arg. jederzeit) den Zutritt verlangen. Dies sei sachlich nicht gerechtfertigt. Es liege ein schwerwiegender und sachlich nicht gerechtfertigter Eingriff in fremdes Eigentum vor.

Den Auffassungen der Klägerin und des Erstgerichts ist beizupflichten. Der Mieter ist berechtigt, die Mietsache dem Vertrag gemäß zu gebrauchen und zu benützen (§ 1098 ABGB). Der Vermieter ist verpflichtet, den Mieter in dem bedungenen Gebrauch nicht zu stören (§ 1096 Abs 1 ABGB). Dem Mieter sind allerdings Beschränkungen dieses ungestörten Gebrauchs auch ohne diesbezügliche Vereinbarung auferlegt, als solche wegen berechtigter Interessen des Vermieters unbedingt notwendig und zumutbar sind. Die Rechtsprechung hat ein Betretungsrecht des Vermieters oder seines Beauftragten schon seit jeher aus § 1098 ABGB abgeleitet (Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht21 § 8 MRG Rz 6 ua). Für Mietwohnungen, die voll dem MRG unterliegen, normiert § 8 Abs 2 MRG - ohne dadurch die Rechtslage zu verändern - eine ausdrückliche diesbezügliche Duldungspflicht des Mieters: Er hat das Betreten des Mietgegenstands durch den Vermieter oder die von diesem beauftragten Personen aus wichtigen Gründen zu gestatten. Bei Mietgegenständen, die nicht (voll) dem MRG unterliegen, ist ein derartiges Betretungsrecht des Vermieters oder der von diesem beauftragten Personen weiterhin aus § 1098 ABGB herzuleiten (Gaisbauer, ImmZ 1991, 19). Es bedarf diesbezüglich keiner besonderen Vereinbarung, wenn auch nicht verkannt wird, dass sie im Einzelfall die tatsächliche Abwicklung erleichtern kann.

Wichtige Gründe berechtigen sohin den Vermieter, den Mietgegenstand zu betreten, und verpflichten den Mieter, das Betreten zu dulden (Binder in Schwimann, ABGB³ V § 1096 Rz 33; Iro in KBB § 1098 Rz 4; 1 Ob 89/74, MietSlg 26.102 ua). Setzt der Zugang zum Mietgegenstand auf Grund dessen Beschaffenheit voraus, dass der Raum, in dem sich der Mietgegenstand befindet, betreten werden muss, dann erstreckt sich das Zutrittsrecht auch auf diesen Raum. In der Frage des Zutritts hat eine Interessenabwägung stattzufinden (8 Ob 55/97i ua). Dabei ist der Interessengegensatz zwischen Vermieter und Mieter grundsätzlich in einer Form auszugleichen, die beiden Teilen in zumutbarer Weise gerecht wird (Gaisbauer aaO 19; 3 Ob 102/61, EvBl 1961/223 ua). Die Zumutbarkeit wird um so eher gegeben sein, je schwerwiegender berechtigte Interessen des Vermieters den Eingriff fordern (Würth in Rummel, ABGB³ § 1098 Rz 8; 5 Ob 265/01h, WoBl 2002/58 [Dirnbacher] ua). Der Vermieter muss allerdings sein Betretungsrecht auf eine für die Rechte des Mieters schonende Weise ausüben, dh - soweit nicht Gefahr im Verzug ist - nur nach entsprechender Anmeldung und Terminabsprache und zu den üblichen und dem Mieter zumutbaren Tageszeiten (ImmZ 1930 Heft Nr 19, 4; Thanhofer, ImmZ 1956, 70 [87]; Gaisbauer aaO 20 f; Binder aaO § 1096 Rz 35 ua).

Die Klausel 7 will dem Vermieter das Recht einräumen, „jederzeit" Zutritt zum Bestandgegenstand zu erhalten. Wenn auch im Einzelfall ein jederzeitiger Zutritt bei Gefahr im Verzug geboten sein kann, kann nicht generell gesagt werden, dass die in der Klausel genannten Anwendungsfälle (Installationen, Servicearbeiten, Reparaturen oder die Beseitigung des Bestandgegenstands) stets einen jederzeitigen Zutritt gebieten. Maßstab für die Beurteilung einer Klausel im Verbandsprozess ist die für den Kunden ungünstigste mögliche Auslegung, mag auch eine kundenfreundlichere Auslegung denkbar sein (Apathy aaO §§ 28-30 Rz 12; Langer in Kosesnik-Wehrle ua, KSchG² § 28-30 Rz 16; Kathrein aaO § 28 KSchG Rz 5; RIS-Justiz RS0016590 ua). Die beanstandete Klausel ist daher überschießend, weil und soweit sie auch sachlich nicht gerechtfertigte Fälle erfasst (vgl 4 Ob 130/03a ua). Eine teilweise Aufrechterhaltung der Klausel durch geltungserhaltende Reduktion, wie sie das Berufungsgericht vornahm, kommt im Verbandsprozess nach § 28 KSchG nicht in Betracht, weil für den typischerweise nicht rechtskundigen Verbraucher bei Lektüre der Klausel nicht erkennbar wäre, welchen rechtlich relevanten Inhalt die Klausel hat (vgl Langer aaO § 6 Rz 4 ua). Es ist Ziel des KSchG, auf einen angemessenen Inhalt der in der Praxis verwendeten AGB hinzuwirken (2 Ob 9/97f ua). Damit fällt die Klausel 7 der Unwirksamkeit anheim, weil sie sich nicht an einem ausgewogenen Interessenausgleich orientiert, sondern für den Verbraucher gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB ist (vgl dazu die Ausführungen schon zu Klausel 4).

Zu Klausel 8.i:

„Der Kunde ist verpflichtet, die gesetzlich bzw behördlich vorgeschriebenen Überprüfungen des Bestandgegenstandes bei einem dafür berechtigten Unternehmen (akkreditierte Unternehmen) durchführen zu lassen. Die Kosten der gesetzlich bzw behördlich vorgeschriebenen Überprüfungen des Bestandgegenstandes hat der Kunde ohne Anspruch auf Ersatz zu tragen, außer er hat mit F***** einen gültigen Wartungsvertrag abgeschlossen oder eine anders lautende schriftliche Vereinbarung mit F***** getroffen."

Die Klägerin wendete gegen diese Klausel ein, dass die darin geregelte Kostenbelastung für den Verbraucher nicht abschätzbar und daher intransparent sowie gröblich benachteiligend sei. Überhaupt sei die Kostenüberwälzung vom Eigentümer des Tanks auf den Verbraucher gröblich benachteiligend und überraschend.

Die Beklagte erwiderte, dass die Klausel „völlig klar" sei. Es sei üblich, dass die Kosten gesetzlicher Überprüfungen auf den Verbraucher überwälzt werden.

Das Erstgericht hielt die Kostenüberwälzung für sachlich gerechtfertigt, zumal die entsprechenden Beträge nur bei tatsächlicher Verwendung anfallen würden.

Das Berufungsgericht hielt eine vertragliche Überwälzung der Überprüfungskosten auf den Bestandnehmer zwar für zulässig und auch sachlich gerechtfertigt; die Klausel enthalte jedoch ein unzulässiges Schriftformerfordernis für ein Abgehen von der Kostenüberwälzung. Die Klausel verstoße damit gegen § 10 Abs 3 KSchG, weil sich das Erfordernis der Schriftlichkeit auch zum Nachteil des Verbrauchers auswirken könne; eine bloß mündliche Erklärung der Beklagten, die Überprüfungskosten zu tragen, würde nämlich nach der Klausel nicht ausreichen. Mangels Möglichkeit einer geltungserhaltenden Reduktion im Verbandsprozess habe die Klausel 8.i keinen Bestand.

Dem hält die Beklagte in der Revision die gleichen Ausführungen wie zur Klausel 5 entgegen.

Wie schon bei der Klausel 5 ausgeführt wurde kann der eingeschränkten Sicht der Beklagten zu § 10 Abs 3 KSchG nicht beigepflichtet werden. Die Bestimmung betrifft nicht nur Klauseln, wonach mündliche Absprachen keine Gültigkeit haben, sondern auch solche, wonach Änderungen und Ergänzungen eines Vertrags nur auf Grund schriftlicher Vereinbarung wirksam sein sollen. Weitere Einwände werden von der Beklagten nicht vorgebracht. Es bleibt daher bei der Verneinung der Zulässigkeit der Klausel 8.i.

Zu Klausel 8.j:

„Bei Vertragsauflösung sind die auf Basis der gesetzlich vorgeschriebenen Prüfungsintervalle durchschnittlich anfallenden gesetzlichen Prüfkosten gem. Punkt 5.i aliquot im Verhältnis der abgelaufenen Gebrauchsjahre F***** vom Kunden zu ersetzen und zur Zahlung fällig."

Die Klägerin wendete ein, dass die Kostenbelastung für den Verbraucher nicht abschätzbar und daher intransparent und gröblich benachteiligend sei.

Die Beklagte erwiderte, dass klar sei, dass die Überprüfungskosten aliquot auf den Kunden abgewälzt werden, wenn nach der Vertragsauflösung eine gesetzliche Überprüfung fällig werde, die sich auf einen Zeitpunkt vor der Vertragsauflösung beziehe.

Das Erstgericht hielt die Klausel für zulässig, die aliquote Verrechnung sei transparent.

Das Berufungsgericht hielt dem entgegen, dass sich der Klausel nicht entnehmen lasse, ob Überprüfungen nach der Vertragsauflösung überhaupt notwendig seien. Unklar bleibe auch, warum die durchschnittlich anfallenden und nicht die tatsächlich aufgelaufenen Prüfkosten dem vormaligen Kunden aliquot auferlegt werden. Dem Verbraucher bleibe überhaupt verborgen, mit welchen Prüfkosten (dem Grunde nach) er nach der Vertragsauflösung belastet werden könne. Entgegen der Ansicht des Erstgerichts sei für den Verbraucher seine Rechtsposition nicht überschaubar, die Klausel sei daher intransparent iSd § 6 Abs 3 KSchG.

Die Beklagte macht in ihrer Revision geltend, dass keine Intransparenz vorliegen könne, weil gesetzlich vorgeschriebene Überprüfungen nur bei einem akkreditierten Drittunternehmen, das jeweils eigene Preise habe, vorgenommen werden können. Es handle sich um eine transparente Aufteilung der Kosten nach der Zeitdauer der Benutzung.

Die vorstehenden Überlegungen können hier auf sich beruhen, weil die Klausel 8.j ihren wesentlichen Inhalt durch den Verweis auf Punkt 5.i, der zufolge Umnummerierung im Prozess der Klausel 8.i entspricht, bezieht. Zufolge Unwirksamkeit der Klausel 8.i geht dieser Verweis jedoch ins Leere, womit die Klausel 8.j schon aus diesem Grund intransparent iSd § 6 Abs 3 KSchG ist. Eine teilweise Aufrechterhaltung der Klausel durch geltungserhaltende Reduktion kommt im Verbandsprozess nach § 28 KSchG nicht in Betracht, weil für den typischerweise nicht rechtskundigen Verbraucher bei Lektüre der Klausel nicht erkennbar wäre, welchen rechtlich relevanten Inhalt sie hat (vgl Langer aaO § 6 Rz 4 ua). Damit fällt die Klausel 8.j ebenfalls der Unwirksamkeit anheim.

Zu Klausel 9:

„Der Vertrag kann von den Vertragsparteien aus wichtigen Gründen jederzeit gekündigt werden (außerordentliche Kündigung) ....

Als wichtige Gründe, die nur F***** zur außerordentlichen Kündigung berechtigen, gelten insbesondere:

(1) Wohnsitzverlegung des KUNDEN,

(2) Untergang des Hauses des KUNDEN durch höhere Gewalt,

(3) Zahlungsverzug oder ungerechtfertigte Zahlungsverweigerung des KUNDEN für die vorgeschriebenen Zahlungen,

(4) bei Bezug von Flüssiggas anderer Herkunft für den BESTANDGEGENSTAND ohne schriftlich vorliegende Zustimmung von F*****,

(5) wenn der KUNDE durch einen Zeitraum von 2 Jahren keine Nachfüllung des BESTANDGEGENSTANDES mit F*****-Flüssiggas vornehmen lässt."

Die Klägerin führte zu dieser Klausel aus, dass bei den genannten Auflösungsgründen die Unzumutbarkeit des Weiterbestehens des Vertrags nicht erkennbar sei. Die Klausel verstoße daher gegen § 879 Abs 3 ABGB sowie auch gegen § 6 Abs 2 Z 1 KSchG.

Die Beklagte erwiderte, dass die angeführten Auflösungsgründe klar und deutlich seien.

Das Erstgericht teilte die Ansicht der Klägerin. Eine sachliche Rechtfertigung für die Auflösungsgründe sei ohne weitere Einschränkungen nicht erkennbar. Insbesondere sei die Aufrechterhaltung des Vertrags bei Verlegung des Bestandgegenstands oder des Wohnsitzes des Kunden nicht unzumutbar. Das Gleiche gelte für die unterbliebene Nachfüllung innerhalb von zwei Jahren. Die Klausel sei gröblich benachteiligend. Zudem verstoße sie gegen § 10 Abs 3 KSchG.

Das Berufungsgericht ging davon aus, dass allen Dauerschuldverhältnissen das Recht zur sofortigen Auflösung aus wichtigem Grund durch außerordentliche Kündigung immanent sei. Selbst wenn man davon ausgehe, dass es sich bei den in der Klausel angeführten Gründen um solche schwerwiegenden Auflösungsgründe handle, verstoße der Formvorbehalt in Abs 4 gegen § 10 Abs 3 KSchG. Mangels Möglichkeit der geltungserhaltenden Reduktion im Verbandsprozess könne die Klausel 9 daher nicht aufrecht erhalten werden.

Dem hält die Beklagte in der Revision die gleichen Ausführungen wie schon zur Klausel 5 entgegen, woraus allerdings für ihren Standpunkt nichts zu gewinnen ist. Wie nämlich bereits dort ausgeführt wurde wendet sich § 10 Abs 3 KSchG gegen die Praxis, dass dem Verbraucher häufig zunächst mündlich etwas zugesagt, später jedoch darauf verwiesen wird, dass die Zusage unwirksam sei, weil auf Grund der vom Verbraucher anerkannten AGB mündliche Nebenabreden nicht getroffen werden dürfen. Zur Frage des Formvorbehalts nach § 10 Abs 3 KSchG kann daher auf die zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichts verwiesen werden.

Die Klausel 9 regelt, bei welchen Gründen (nur) die Beklagte zur außerordentlichen Kündigung berechtigt sein soll. Richtig wies das Berufungsgericht darauf hin, dass schon nach den allgemeinen Regeln maßgeblich ist, ob einem Vertragspartner die Fortsetzung des Schuldverhältnisses - insbesondere wegen Gefährdung seiner Rechtsstellung - unzumutbar wurde (Rummel in Rummel, ABGB³ § 859 Rz 27; RIS-Justiz RS0027780 ua). Worin im vorliegenden Fall die besondere Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nur für die Beklagte liegen soll, kann den in der Klausel 9 genannten Gründen nicht entnommen werden. Die Beklagte erläuterte auch nicht, warum die genannten Gründe nur sie zur jederzeitigen Kündigung berechtigen sollen. Es bleibt daher bei der rechtlichen Beurteilung, dass die Klausel 9 unzulässig ist.

Zu Klausel 10.a:

„Sämtliche Erklärungen haben zu ihrer Rechtsverbindlichkeit an den Vertragspartner schriftlich an die letzte vom Vertragspartner bekannt gegebene Anschrift zu erfolgen."

Die Klägerin führte dazu aus, dass die Klausel gröblich benachteiligend sei.

Die Beklagte erwiderte, dass die Klausel der Rechtssicherheit diene.

Das Erstgericht hielt die Klausel für gesetzmäßig.

Das Berufungsgericht folgte dem gegenüber der Klägerin. Die zu beurteilende Bestimmung enthalte einen Formvorbehalt, von dem auch sämtliche Erklärungen der Beklagten gegenüber dem Verbraucher erfasst seien. Da deren Rechtsverbindlichkeit an die Einhaltung der Schriftform geknüpft werde, verstoße die Klausel gegen § 10 Abs 3 KSchG, zumal sie sich im Einzelfall auch zum Nachteil des Verbrauchers auswirken könne.

Dem hält die Beklagte in der Revision die gleichen Ausführungen wie schon zur Klausel 5 entgegen. Wie bereits dort ausgeführt kann dieser beschränkten Sicht des § 10 Abs 3 KSchG nicht beigepflichtet werden. Die Klausel 10.a eröffnet der Beklagten die Möglichkeit, sich darauf zurückzuziehen, dass ihre Erklärung nicht rechtsverbindlich sei, weil sie nicht schriftlich erfolgt sei. Sie verstößt damit gegen § 10 Abs 3 KSchG und ist daher rechtsunwirksam.

Zu Klausel 10.b:

„Eine Erklärung von F***** gilt dem Kunden auch dann als zugegangen, wenn der Kunde F***** eine Änderung seiner Anschrift nicht bekannt gegeben hat und F***** die Erklärung an die zuletzt bekannt gegebene Anschrift des Kunden sendet."

Die Klägerin führte dazu aus, dass die in der Klausel vorgesehene Zugangsfiktion nach § 6 Abs 1 Z 3 KSchG nichtig sei, weil eine Verpflichtung des Verbrauchers zur Bekanntgabe der Adressenänderung nicht vereinbart werde.

Die Beklagte erwiderte, dass es nach § 6 Abs 1 Z 3 KSchG zwar nicht auf eine vertragliche Pflicht zur Bekanntgabe der Anschrift ankomme, im Übrigen sei eine solche aber ohnehin aus der Klausel 10.b abzuleiten.

Das Erstgericht hielt die Klausel für gesetzmäßig, sie genüge dem Wortlaut des § 6 Abs 1 Z 3 KSchG.

Das Berufungsgericht bejahte ebenfalls die Zulässigkeit der Klausel. Entgegen der Auffassung der Klägerin müsse die Pflicht zur Bekanntgabe einer Anschriftsänderung nicht ausdrücklich vereinbart werden. Der Vertragspartner müsse über die Änderung vertragsrelevanter Daten schon als Ausfluss vertraglicher Nebenpflichten informiert werden. Eine entsprechende Informationspflicht entspreche auch der Übung des redlichen Geschäftsverkehrs. Die Klausel sei daher nicht zu beanstanden.

Die Klägerin macht in ihrer Revision geltend, dass es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht ausreiche, wenn eine Verpflichtung zur Bekanntgabe allenfalls auf Grund vertraglicher Nebenpflichten bestehe. Da weder der Vertrag noch besondere gesetzliche Regelungen eine Verpflichtung zur Bekanntgabe vorsehen, sei die in der Klausel normierte Zugangsfiktion gemäß § 6 Abs 1 Z 3 KSchG unzulässig.

Die Argumentation der Klägerin ist nicht stichhältig. Zweck des § 6 Abs 1 Z 3 KSchG ist es, zu verhindern, dass das Risiko des Zugangs von Unternehmererklärungen auf den Verbraucher abgewälzt wird (Krejci aaO § 6 KSchG Rz 55; 4 Ob 28/01y, ÖBA 2001/977 [Koziol] = ecolex 2001/147 [Rabl] ua). Daher ist eine Vertragsbestimmung für den Verbraucher nicht verbindlich, nach der eine für den Verbraucher rechtlich bedeutsame Erklärung des Unternehmers, die jenem nicht zugegangen ist, als ihm zugegangen gilt. Dies gilt jedoch ausdrücklich dann nicht, wenn es sich um die Wirksamkeit einer an die zuletzt bekanntgegebene Anschrift des Verbrauchers gesendeten Erklärung für den Fall handelt, dass der Verbraucher dem Unternehmer eine Änderung seiner Anschrift nicht bekanntgegeben hat. Dieser Ausnahmefall liegt hier vor. Auch wenn man mit der Klägerin davon ausgeht, dass die Verpflichtung zur Bekanntgabe einer Änderung der Anschrift vereinbart werden muss, ist hieraus für ihren Standpunkt nichts zu gewinnen, denn nichts anderes als eine solche Vereinbarung liegt in der Klausel 10.b vor. Es bleibt daher bei der Beurteilung, dass diese Klausel zulässig ist.

Zu Klausel 11:

„Neben dem vorliegenden Vertrag bestehen keine Abreden zwischen den Vertragsparteien."

An dieser Klausel beanstandete die Klägerin, dass sie eine Verschiebung der Beweislast zu Lasten des Verbrauchers herbeiführe und zudem einen Ausschluss der Wirksamkeit formloser Erklärungen bewirke.

Die Beklagte erwiderte, dass den Verbraucher überhaupt keine Beweislastverschiebung treffe. Es werde nur klargestellt, dass zu Anfang des Vertrags keine sonstigen Abreden zwischen den Vertragsparteien bestehen. Diese Klarstellung diene der Rechtssicherheit. Aus der Klausel könne nicht abgelesen werden, dass dadurch die Wirksamkeit formloser Erklärungen ausgeschlossen werde.

Das Erstgericht hielt diese Klausel für nicht gesetzmäßig. Sie verstoße gegen § 10 Abs 3 KSchG, weil formlose Erklärungen des Unternehmers, auch vor Unterfertigung des schriftlichen Vertrags, ausgeschlossen werden.

Das Berufungsgericht führte aus, dass die Klausel entgegen der Auffassung der Beklagten nicht nur auf den Beginn des Vertragsverhältnisses Bezug nehme, sondern Zusatzabreden allgemein ausschließe. Nach § 10 Abs 3 KSchG dürfe aber die Rechtswirksamkeit formloser Unternehmererklärungen, und damit auch mündlicher Nebenabreden, nicht ausgeschlossen werden. Dies gelte insbesondere auch - aber nicht nur - für mündliche Zusagen des Unternehmers vor Vertragsabschluss. Die Klausel 11 sei daher nicht zulässig.

Die Beklagte wiederholt in der Revision ihren erstinstanzlichen Standpunkt. Ihre Ausführungen vermögen nicht zu überzeugen. Die Klausel 11 dient entgegen der Annahme der Beklagten nicht der Rechtssicherheit, sondern schafft neben der offenbar vorbehaltenen Rückzugsmöglichkeit der Beklagten für den Fall formloser Abreden, Rechtsunsicherheit. Wurden neben dem „vorliegenden Vertrag" zwischen den Parteien (unter Umständen sogar schriftliche) Abreden getroffen, ist fraglich, was die Klausel mit ihrer (diesfalls unrichtigen) Festlegung, dass keine Abreden getroffen wurden, bezwecken soll. Wurden hingegen keine Abreden getroffen, ist die Klausel samt ihrer Feststellung überflüssig. Dazu kommt, dass die Klausel, wie schon die Vorinstanzen aufzeigten, zumindest teilweise gegen § 10 Abs 3 KSchG verstößt, weil sie der Beklagten die Möglichkeit eröffnet, sich darauf zurückzuziehen, dass eine Abrede nicht rechtsverbindlich sei, weil sie nicht schriftlich erfolgt sei. Sie ist daher rechtsunwirksam.

Zu Klausel 13:

„Der Betrag ist bei Installation des Bestandsgegenstandes fällig und vom Kunden sofort bar zu begleichen, soweit nicht schriftlich anders vereinbart wie unten angeführt."

Zu dieser Klausel brachte die Klägerin vor, dass die Wirksamkeit formloser Erklärungen zum Nachteil des Verbrauchers nicht ausgeschlossen werden könne.

Die Beklagte bestritt dies. Formvorbehalte seien grundsätzlich zulässig, soweit sie nicht dem Verbraucher zum Nachteil gereichen.

Das Erstgericht folgte dem Standpunkt der Klägerin.

Das Berufungsgericht schloss sich dem Erstgericht an und bejahte einen Verstoß gegen § 10 Abs 3 KSchG zum Nachteil des Verbrauchers.

Dem hält die Beklagte in der Revision die gleichen Ausführungen wie zur Klausel 5 entgegen. Wie schon dort ausgeführt kann dieser eingeschränkten Sicht des § 10 Abs 3 KSchG nicht beigepflichtet werden. Die Bestimmung betrifft nicht nur Klauseln, wonach mündliche Absprachen keine Gültigkeit haben, sondern wie bereits zur Klausel 5 ausführlich dargelegt auch solche, wonach Änderungen und Ergänzungen eines Vertrags nur auf Grund schriftlicher Vereinbarung wirksam sein sollen.

Zu Klausel 14:

„Der KUNDE ist verpflichtet, den BESTANDGEGENSTAND zum Neuwert bzw Zeitwert in der Höhe von EUR 4.500,-- zuzüglich 20 % USt, insgesamt sohin EUR 5.400,-- im Rahmen einer geeigneten Versicherung (Bündelversicherung) auf seine Kosten zu versichern."

Zu dieser Klausel führte die Klägerin aus, dass die Verpflichtung zur Instandhaltung des Bestandgegenstands sowie die Gefahr dessen Verschlechterung oder Untergangs den Bestandgeber treffe. Die Kostenüberwälzung auf den Kunden sei daher gröblich benachteiligend.

Die Beklagte erwiderte, dass die Bestimmungen des ABGB dispositiv seien. Da sich die Bestandsache in der Sphäre des Bestandnehmers befinde, sei die Klausel sachlich gerechtfertigt. Derartige Regelungen seien im Übrigen allgemein üblich (vgl zB die Vollkaskoversicherung durch Leasingnehmer bei Kfz-Leasing-Verträgen).

Das Erstgericht hielt die Klausel 14 für gesetzmäßig, weil die Überwälzung der Versicherungskosten auf den Bestandnehmer sachlich gerechtfertigt sei und auch mit dem MRG im Einklang stehe.

Dieser Beurteilung schloss sich das Berufungsgericht an. Die vertragliche Überwälzung sachgerechter Kosten, die der Sphäre des Kunden zuzurechnen seien, sei sachlich gerechtfertigt und nicht gröblich benachteiligend. Dies gelte auch für eine angemessene Versicherungspflicht und die Übernahme der dabei auflaufenden Kosten durch den Verbraucher.

Die Klägerin macht in ihrer Revision geltend, dass es bei der Klausel 14 nicht um Kosten gehe, die mit dem Betrieb der Mietanlage im Zusammenhang stehen, sondern um Kosten, die eindeutig dem Eigentümerrisiko des Vermieters zuzurechnen seien. Gemäß § 1096 ABGB treffe den Vermieter die Verpflichtung, den Bestandgegenstand in brauchbarem Zustand zu erhalten. Dabei handle es sich auch um eine Gefahrtragungsregel. Zwar regle die Klausel nicht die Gefahrtragung selbst, wohl aber die Kosten für die Absicherung gegen die damit im Zusammenhang stehenden Risiken. Die Überwälzung auf den Bestandnehmer sei gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB.

Wie bereits zur Klausel 4 ausführlich dargelegt wurde, will § 879 Abs 3 ABGB „unfaire" Vertragsbestimmungen verhindern. Die in einem „beweglichen System" vorzunehmende Beurteilung orientiert sich zunächst am dispositiven Recht als dem Leitbild eines ausgewogenen Interessenausgleichs. Dabei begründet aber nicht schon jede Abweichung eine gröbliche Benachteiligung des Verbrauchers. Vom dispositiven Recht abweichende Klauseln sind dann unwirksam, wenn sie unangemessen bzw sachlich nicht gerechtfertigt sind. Wenn besondere gesetzliche Regeln fehlen, ist eine gröbliche Benachteiligung dann anzunehmen, wenn die dem Vertragspartner zugedachte Rechtsposition in auffallendem, sachlich nicht zu rechtfertigendem Missverhältnis zur vergleichbaren Position des anderen steht (Krejci aaO § 879 Rz 234 ff, 240; Apathy/Riedler aaO § 879 Rz 30 ff; Lehofer aaO § 879 Abs 3 ABGB Rz 12 ff, 20 f; Bollenberger aaO § 879 ABGB Rz 22 f; RIS-Justiz RS0016914 ua).

Richtig ist der Hinweis der Klägerin, dass der Vermieter nach § 1096 ABGB verpflichtet ist, den Bestandgegenstand auf eigene Kosten in brauchbarem Zustand zu erhalten. Nach der Klausel 14 soll nun den Mieter die Verpflichtung treffen, den Bestandgegenstand zum Neuwert bzw Zeitwert in der Höhe von EUR 5.400 (inkl USt) im Rahmen einer geeigneten Versicherung (Bündelversicherung) auf seine Kosten zu versichern. Dabei handelt es sich zwar nicht unmittelbar um einen Übergang der Erhaltungspflicht vom Vermieter auf den Mieter; der Klägerin ist aber einzuräumen, dass mit der Versicherung des Bestandobjekts durch und auf Kosten des Mieters die Erhaltungspflicht des Vermieters wesentlich gestützt wird. Soweit hierin eine Abweichung von § 1096 ABGB erblickt wird, ist damit allerdings noch nichts für den Standpunkt der Klägerin gewonnen, denn bei dieser Regelung handelt es sich um dispositives Recht (Würth aaO § 1096 Rz 5; 1 Ob 647/80, SZ 53/116; 7 Ob 184/03i; RIS-Justiz RS0021233 ua). Abweichungen vom dispositiven Recht sind nun aber, wie schon erwähnt, nicht von vornherein gröblich benachteiligend. Berücksichtigt man, dass sich der Bestandgegenstand zur Gänze in der Obhut des Mieters befindet, so erscheint die Versicherung auf seine Kosten weder unangemessen oder sachlich ungerechtfertigt noch begründet sie ein auffallendes Missverhältnis zwischen den Positionen der Vertragsparteien. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass auch § 21 Abs 1 Z 4 bis 6 MRG - wie bereits das Erstgericht zutreffend aufzeigte - die angemessene Versicherung des Hauses gegen die dort näher bezeichneten Risiken (im Fall der Z 6 bei Zustimmung der Mehrheit der Hauptmieter) zu den Betriebskosten zählt, die ihrerseits Teil des Mietzinses sind (§ 15 Abs 1 Z 2 MRG). Von einem „Missbrauch der Privatautonomie" (vgl 7 Ob 179/03d) oder einer „anstößigen" Regelung (vgl RIS-Justiz RS0016567) kann daher bei der Klausel 14 nicht ausgegangen werden. Sie ist daher nicht zu beanstanden.

Zu Klausel 15:

„7. FLÜSSIGGASLIEFERUNG

c) Die einzelne Bestellung einer Lieferung hat der KUNDE so rechtzeitig vorzunehmen, dass bis zum Liefertermin für F***** ein Zeitraum von 10 Arbeitstagen ab Eingang der Bestellung verbleibt.

8. PREIS FÜR FLÜSSIGGASLIEFERUNG

b) Soweit der KUNDE die unter Punkt 7.c) bestimmte Bestellfrist nicht einhält, verrechnet F***** einen Zuschlag von EUR 62,50, zuzüglich 20 % USt, insgesamt sohin EUR 75,-- zu dem einzelvertraglich vereinbarten Preis für Flüssiggas, wobei dieser Zuschlag zu dem unter Punkt 8.a) genannten Transportkostenbeitrag hinzutreten kann."

Die Klägerin brachte dazu vor, dass die Verpflichtung zur Zahlung eines Zuschlags bei Nichteinhaltung der vorgesehenen Bestellfrist von 10 Arbeitstagen (8.b) gröblich benachteiligend sei, weil der Zuschlag unabhängig davon vorgesehen sei, ob der Beklagten überhaupt ein Mehraufwand entstanden sei.

Die Beklagte erwiderte, dass Zuschläge für Eillieferungen branchenüblich seien. Die Klausel sei sachlich gerechtfertigt, weil die Logistik in einem Unternehmen wie der Beklagten bei unerwarteten Bestellungen wesentlich umgestellt werden müsse, was natürlich höhere Kosten verursache.

Das Erstgericht hielt diese Klausel für gesetzmäßig, weil der Verbraucher damit rechnen müsse, dass Lieferungen innerhalb weniger Tage ab der Bestellung teurer seien. Im Hinblick auf die erforderliche Logistik sei der Zuschlag auch sachlich gerechtfertigt.

Das Berufungsgericht folgte dem gegenüber dem Standpunkt der Klägerin. Der Zuschlag trete zum vereinbarten Bezugspreis hinzu, wenn der Verbraucher die beschriebene nebenvertragliche Pflicht nicht einhalte. Er stelle daher kein (echtes) Entgelt für das bezogene Flüssiggas dar. Vielmehr solle damit die Vornahme einer raschen Lieferung als Sonder- bzw Nebenleistung abgegolten werden. Die Klausel betreffe somit keine Hauptleistungspflicht aus dem Vertrag. Es möge richtig sein, dass eine kurzfristige Lieferung aus logistischen Gründen einen erhöhten Aufwand verursache. In einem solchen Fall sei die Auferlegung entsprechender Kosten in der Regel auch gerechtfertigt, weil der Kunde in Verletzung seiner nebenvertraglichen Pflichten einen zusätzlichen Aufwand veranlasst habe. Ein pauschalierter Aufwandersatz in Form eines allgemeinen Zuschlags könne aber zu einer unangemessenen Mehrbelastung des Verbrauchers führen, weil etwa der Nachweis mangelnden Verschuldens (zB bei schwerer Krankheit) oder die Mäßigung im Fall einer Konventionalstrafe ausgeschlossen werde. Aus diesem Grund sei die Klausel gröblich benachteiligend. Sollte die Beklagte den verlangten Zuschlag zur Hauptleistungspflicht zählen, so geriete er mit der Bestimmung des § 6 Abs 1 Z 5 KSchG in Konflikt.

Die Beklagte hält in der Revision ihren erstinstanzlichen Standpunkt aufrecht und führt aus wie dort.

Richtig ist, dass § 879 Abs 3 ABGB Nebenbestimmungen in AGB oder Vertragsformblättern, die nicht eine der beiderseitigen Hauptleistungen betreffen, dann für nichtig erklärt, wenn sie gröblich benachteiligend sind. Die Bestimmung hat damit vor allem die Inhaltskontrolle vertraglicher Nebenabreden im Auge, nicht jedoch die Einigung über die Ware oder die sonst vertragstypischen Leistungen und das Entgelt. Mit den Hauptleistungen befasst sich insbesondere § 879 Abs 2 Z 4 ABGB („Wucher") bzw § 934 ABGB („Verkürzung über die Hälfte"). Die Abgrenzung der Haupt- von den Nebenleistungen soll eher eng verstanden werden, dass also „Hauptpunkte" (vgl § 885 ABGB) nur diejenigen Vertragsbestandteile sind, die die individuelle, zahlenmäßige Umschreibung der beiderseitigen Leistungen festlegen (Krejci aaO § 879 Rz 237 f; Apathy/Riedler aaO § 879 Rz 31; Lehofer aaO § 879 Abs 3 Rz 7; Bollenberger aaO Rz 22; Fenyves, Das Verhältnis von Auslegung, Geltungskontrolle und Inhaltskontrolle von AVB als methodisches und praktisches Problem, in FS Bydlinski 121 [131]; Faber, ÖJZ 2003, 789 [789 f]; 1 Ob 538/93; 3 Ob 146/99p ua).

Nach Auffassung des Berufungsgerichts handelt es sich bei dem in der Klausel 15 vorgesehenen Zuschlag um kein „echtes" Entgelt für das Flüssiggas, sondern um die Abgeltung einer raschen Lieferung. Diese Betrachtung löst nicht eindeutig die Frage, ob es sich beim strittigen Zuschlag um einen Vertragsbestandteil handelt, der nach dem Verständnis der herrschenden Lehre und Rechtsprechung (auch) die individuelle, zahlenmäßige Umschreibung der beiderseitigen Leistungen festlegt. Die im vorliegenden Verfahren zu beurteilenden AGB beziehen sich auf die Bestand- und Lieferverträge, die die Beklagte mit Verbrauchern abschließt. Abgesehen von der bestandrechtlichen Seite der Vertragsbeziehung geht es in diesem Vertrag um die Lieferung von Flüssiggas durch die Beklagte an die jeweiligen Abnehmer. Dass sich der Preis des Flüssiggases einer Beurteilung nach § 879 Abs 3 ABGB entzieht, ist hier nicht weiter strittig. Neben der Abgabe des Flüssiggases besteht ein wesentlicher Teil der Leistung der Beklagten aber auch darin, dass sie das Flüssiggas an ihre Kunden liefert. Dass es sich dabei um eine geldwerte Leistung handelt, bedarf keiner besonderen Erörterung. Der Beklagten stünde es frei, die Transportkosten in den Preis „je Liter Flüssiggas" aufzunehmen und nicht gesondert auszuwerfen. Diesfalls wäre wohl auch nicht daran zu zweifeln, dass der Gesamtpreis keiner Beurteilung nach § 879 Abs 3 ABGB unterliegt. Genauso gut könnte die Beklagte auch zwei Tarife anbieten, nämlich einen „Normaltarif" (Preis je Liter Flüssiggas bei Normallieferung 10 Tage ab Bestellung) und einen höheren „Eiltarif" (Preis je Liter Flüssiggas bei Lieferung in einer kürzeren Frist als 10 Tage ab Bestellung). Auch diesfalls wäre wohl nicht daran zu zweifeln, dass diese beiden Tarife keiner Beurteilung nach § 879 Abs 3 ABGB unterliegen. Die Beklagte verfährt nicht nach diesem Prinzip, sondern schlüsselt die Preisbestandteile in den Preis je Liter Flüssiggas, den Transportkostenbeitrag (8.a) und den Zuschlag bei Unterschreiten der 10-tägigen Frist (8.b) auf. Dass die Beklagte die beiden Zuschläge als Teil des Preises sieht, unterstreicht sie dadurch, dass sie die strittige Klausel ausdrücklich mit „Preis für Flüssiggaslieferungen" überschreibt. Mit der Aufschlüsselung leistet die Beklagte im Ergebnis sogar einen Beitrag zur Transparenz ihrer Preise. Dass das vermutlich nicht ihr Primärziel ist, wird vom Senat genauso wenig verkannt, wie der Umstand, dass Verbraucher dazu neigen, sich bei ihrer Kaufentscheidung vor allem vom „Grundpreis" leiten zu lassen. An der Qualifikation des Eilzuschlags als („echtes") Entgelt und damit als Hauptleistung iSd § 879 Abs 3 ABGB ändert dies aber nichts. Ob der Gesamtpreis der Beklagten günstig ist, muss der Verbraucher selbst entscheiden. Mangelnde Transparenz kann man der Beklagten jedenfalls insoweit nicht vorwerfen.

Den Bedenken des Berufungsgerichts, dass es durch den Zuschlag zu einer unangemessenen Mehrbelastung des Verbrauchers kommen könne, weil etwa der Nachweis mangelnden Verschuldens (zB bei schwerer Krankheit) oder die Mäßigung im Fall einer Konventionalstrafe ausgeschlossen werde, kann nicht beigetreten werden. Es geht hier nicht um Schadenersatz, sondern um das (verschuldensunabhängige) Entgelt. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts gerät der Zuschlag als Hauptleistung auch nicht mit § 6 Abs 1 Z 5 KSchG in Konflikt. Nach dieser Bestimmung ist eine Vertragsbestimmung - sofern nicht bestimmte, hier allerdings nicht weiter relevante Voraussetzungen gegeben sind, - nicht verbindlich, nach der dem Unternehmer auf sein Verlangen für seine Leistung ein höheres als das bei der Vertragsschließung bestimmte Entgelt zusteht. Diese Bestimmung wendet sich nicht gegen zu hohe Preise, Preiswucher und Preistreiberei, sondern will den Verbraucher vor unvorhersehbaren, nicht kalkulierbaren einseitigen Preisänderungen durch den Unternehmer schützen (Krejci aaO § 6 KSchG Rz 73 ua). Darum geht es hier jedoch nicht. Die Beklagte verlangt, wenn sie sich auf die Klausel 15 stützt, kein höheres als das bei Vertragsabschluss bestimmte Entgelt (Krejci aaO § 6 KSchG Rz 72 ua), sondern den schon bei Vertragsabschluss ziffernmäßig festgelegten Zuschlag. Die Klausel 15 ist auch nicht ungewöhnlich oder überraschend iSd § 864a ABGB. Sie ist daher im Rahmen eines Verbandsprozesses nicht zu beanstanden.

Zu Klausel 16:

„Dem KUNDEN ist bekannt, dass auf Seiten F***** die Erfüllung des Vertrages erhebliche Aufwendungen auf Grund von Investitionsaufwendungen an besonderen Personal- und Materialkosten für Anschaffung, Installation, regelmäßige Wartung und Rücktransport des Flüssiggastanks, von Sicherheitsauflagen sowie von langfristigen Bezugsverträgen mit eigenen Lieferanten erfordert, da es sich bei Flüssiggas um eine Ware handelt, deren Handhabung besondere Spezialkenntnisse und Geräte erforderlich macht. Im speziellen Fall hatte F***** folgende Aufwendungen: Die Bereitstellung des Flüssiggastanks zum besonders begünstigten Preis sowie die ebenfalls begünstigte Anlieferung und Installation des Tanks. Auf Grund dessen wurde gemäß Punkt 9. des Bestand- und Liefervertrages ein Kündigungsverzicht für eine Frist von fünf (5) Jahren vereinbart. Der KUNDE bestätigt gegenüber F*****, dass er im Sinn des § 15 Abs 3 KSchG vor Abschluss des Bestand- und Liefervertrages wie oben darüber informiert wurde, dass die Erfüllung des Vertrages für F***** erhebliche Aufwendungen bedeutet und deswegen die vom § 15 Abs 1 und 2 abweichenden Kündigungstermine und Kündigungsfristen vereinbart wurden.

Der KUNDE verzichtet angesichts dessen im Sinne des § 15 Abs 3 KSchG für eine Frist von 5 Jahren ab Vertragsbeginn auf die Kündigung des Vertrages. Sollte der KUNDE den Vertrag zum Ablauf der Frist von 5 Jahren kündigen wollen, so hat er dies unter Einhaltung einer 6-monatigen Frist F***** schriftlich bekanntzugeben. Nach Ablauf der 5-jährigen Frist ist der Vertrag von beiden Vertragsteilen unter Einhaltung einer sechsmonatigen Kündigungsfrist jeweils zum 31. 12. eines jeden Kalenderjahres kündbar (ordentliche Kündigung)."

Die Klägerin führte zu dieser Klausel aus, dass sie keine Aufwendungen der Beklagten für die Vertragserfüllung iSd § 15 Abs 3 KSchG beinhalte. Zudem würde die Beklagte gebrauchte Tanks zur Verfügung stellen, anliefern und installieren, worin keine erheblichen Aufwendungen zu erblicken seien. Ein Kündigungsverzicht für fünf Jahre sowie die von § 15 Abs 1 KSchG abweichende Kündigungsfrist seien daher unzulässig. Außerdem werde die Beweislast im Hinblick darauf auf den Verbraucher überwälzt, dass eine § 15 Abs 3 KSchG entsprechende Bekanntgabe nicht vorliege. Die Klausel verstoße daher auch gegen § 6 Abs 1 Z 11 KSchG.

Die Beklagte erwiderte, dass weder ein Verstoß gegen § 15 KSchG noch gegen § 6 Abs 1 Z 11 KSchG vorliege.

Das Erstgericht hielt diese Klausel für unzulässig. Die Bindungsdauer sei nach § 15 Abs 3 KSchG unangemessen, weil sie um 400 % länger (als nach § 15 Abs 1 KSchG) sei. Die Anlieferung und Installation eines Tanks rechtfertige keine Verdreifachung der Kündigungsfrist.

Das Berufungsgericht trat der Beurteilung des Erstgerichts bei. Die Vertragsdauer von zumindest fünf Jahren mit einer sechsmonatigen Kündigungsfrist bzw in der Folge eine sechsmonatige Kündigungsfrist mit einem Kündigungstermin zum Ende eines jeden Kalenderjahrs seien unangemessen. Die bedeutendsten Aufwendungen der Beklagten würden vor allem zu Beginn des Vertragsverhältnisses anfallen. Die Betreuung während der Vertragslaufzeit beschränke sich dann vor allem auf die erforderlichen Wartungen. Nach Beendigung des Vertragsverhältnisses könnten die Flüssiggastanks - nach einer entsprechenden Überprüfung bzw Überholung - in der Regel wiederverwendet werden. Auf Grund dieser Umstände erscheine die von der Beklagten vorgesehene Vertragsdauer unangemessen. Die Klausel sei daher nicht gesetzmäßig.

Die Beklagte hält in der Revision ihren erstinstanzlichen Standpunkt aufrecht und führt nur aus, dass die Bekanntgabe den vom Gesetz geforderten Zweck erfülle, Die Bindungsdauer sei entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts angemessen.

Der Senat hat sich bereits in dem zwischen denselben Parteien zu 9 Ob 241/02k geführten Verbandsprozess ausführlich mit § 15 KSchG auseinandergesetzt. Dass die Verträge, die die Beklagte mit Verbrauchern schließt, dem Regime dieser Bestimmung unterliegen, ist zwischen den Parteien unstrittig. Die Subsumption der wiederkehrenden Lieferung von Flüssiggas unter § 15 KSchG findet auch die Billigung der Lehre (Apathy aaO § 15 KSchG Rz 3; Kathrein in KBB § 15 KSchG Rz 2 ua). Wie bereits zu 9 Ob 241/02k dargelegt wurde, ist einer der wesentlichsten Punkte, in denen der Verbraucher eines wirksamen Schutzes bedarf, das zeitliche Ausmaß seiner allfälligen vertraglichen Bindung (Apathy aaO § 15 KSchG Rz 1 ua). Mit § 15 KSchG will deshalb das Gesetz den Verbraucher vor schwer auflösbaren, überlangen Vertragsbindungen schützen und räumt ihm eine gesetzliche Kündigungsmöglichkeit ein. Zu berücksichtigen ist aber auch, dass Energieversorgungsunternehmer in der Regel erhebliche Kosten aufwenden müssen, um ein geeignetes Versorgungsnetz aufzubauen. Ist es den Abnehmern als Verbrauchern gestattet, die Versorgungsverträge sehr bald wieder zu lösen, und hat der Unternehmer damit zu rechnen, dass die Verbraucher von diesem Recht auch in einem durch Erfahrungswerte kalkulierbaren Ausmaß Gebrauch machen, verteuert sich die Versorgung der Abnehmer oder wird unter Umständen unmöglich gemacht. § 15 Abs 3 KSchG will deshalb den Anliegen vor allem der Energieversorgungsunternehmen, letztlich aber auch dem Wunsch der Verbraucher nach möglichst günstiger Energieversorgung, dadurch entgegenkommen, dass längerfristige Bindungen an derartige Verträge erlaubt werden. Voraussetzung dafür ist aber das Erfordernis erheblicher Aufwendungen zur Erfüllung eines bestimmten, in Abs 1 des § 15 KSchG genannten Vertrags sowie die Bekanntgabe dieser Umstände an die Betroffenen bei der Vertragsschließung. Vage Hinweise des Unternehmers reichen dabei nicht aus. Es muss vielmehr erkennbar sein, welche besonderen Mehraufwendungen das Unternehmen treffen, wenn es mit einem bestimmten Verbraucher oder mit einer bestimmten Verbrauchergruppe abschließt (Krejci aaO § 15 KSchG Rz 22 ff; 9 Ob 241/02k ua).

Die an diese Information zu stellenden Anforderungen dürfen nicht überspannt werden. Dies ändert aber nichts daran, dass jedenfalls solche Angaben über die für die mit der Erfüllung eines Vertrags oder einer bestimmten Gruppe von Verträgen erforderlichen Aufwendungen erforderlich sind, die die angestrebte Bindungsdauer als nachvollziehbar und angemessen erkennen lassen (8 Ob 130/03f ua). Nun unterzog sich zwar die Beklagte der Aufgabe der Bekanntgabe der besonderen Mehraufwendungen; Angaben, die den vorgesehenen Kündigungsverzicht von gerade fünf Jahren, die Kündigungsfrist von sechs Monaten und den Kündigungstermin 31. 12. auch nur annähernd nachvollziehbar und angemessen erscheinen lassen, fehlen aber zur Gänze. Die genannten Auflösungsparameter erscheinen daher willkürlich. Genauso gut hätte auch ein Kündigungsverzicht von drei oder fünfzehn Jahren normiert werden können. Die schlichte Erwiderung der Beklagten, dass kein Verstoß gegen § 15 KSchG vorliege, entbehrt der gebotenen Substanziierung und ist daher nicht geeignet, die über § 15 Abs 1 KSchG hinausgehenden vorgesehenen Bindungsmodalitäten nachvollziehbar und angemessen erscheinen zu lassen. Die Klausel ist daher unzulässig.

Zu Klausel 17:

„F***** verpflichtet sich, unter der Voraussetzung, dass seitens des KUNDEN kein andauernder Vertragsbruch begangen wurde, dem KUNDEN das für den Betrieb seiner Flüssiggasanlage benötigte F*****-Flüssiggas nach Maßgabe dieser Bestimmungen zu liefern."

Die Klägerin brachte zu dieser Klausel vor, dass sie eine unklare Rechtslage schaffe, weil der Unternehmer nach seinem Belieben der Lieferpflicht nachkommen könne oder nicht. Die Klausel sei daher intransparent und gröblich benachteiligend.

Die Beklagte erwiderte, dass es sich nur um Vertragsbrüche handeln könne, welche zum Zeitpunkt der Belieferungsverpflichtung aufrecht bestehen. Intransparenz liege ebenso wenig wie eine gröbliche Benachteiligung vor, weil der Beklagten nicht zumutbar sei, einen Vertragsbrüchigen zu beliefern.

Das Erstgericht hielt die Klausel für gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB, weil der Kunde auch bei Säumigkeit in einem unbedeutenden Nebenpunkt an den Vertrag gebunden sei, ohne von der Beklagten eine Lieferung zu erhalten.

Das Berufungsgericht folgte dem Erstgericht. Die Auffassung der Beklagten, dass nach dem Wortlaut der Klausel nur Vertragsbrüche erfasst seien, die zum Zeitpunkt der Lieferung noch andauern würden, sei nicht zu teilen. Durch die in der Klausel gebrauchte Wendung „begangen wurde" werde nämlich auf in der Vergangenheit (dh vor der Erbringung der Lieferung) liegende Verhaltensweisen abgestellt. Die Klausel sei zu allgemein gehalten und nehme nicht auf konkrete Vertragsverletzungen Bezug. Sie lasse den Verbraucher daher im Unklaren darüber, welche seiner Handlungen die Beklagte zur Aussetzung ihrer Lieferverpflichtung berechtigen. Damit verstoße die Klausel gegen das Transparenzgebot des § 6 Abs 3 KSchG. Außerdem ermögliche die Klausel der Beklagten auch bei bloß unbedeutenden Fehlleistungen des Verbrauchers, die eine gewisse Zeitspanne angedauert haben, eine Leistungsverweigerung. Sie begründe damit eine erhebliche Abweichung vom positiven Recht und eine unangemessene Begünstigung der Beklagten durch Einräumung von nahezu willkürlichen Sonderrechten. Sie sei daher auch gröblich benachteiligend und damit unzulässig.

Die Beklagte hält in der Revision ihren erstinstanzlichen Standpunkt aufrecht. Ihre Ausführungen überzeugen nicht. Wie schon ausgeführt, ist eine in AGB oder Vertragsformblättern enthaltene Vertragsbestimmung nach § 6 Abs 3 KSchG unwirksam, wenn sie unklar oder unverständlich abgefasst ist. Dem Durchschnittsverbraucher erschließt sich bei der Lektüre der Klausel 17 nicht, ob hierin nur geregelt werden soll, was sich ohnehin aus dem Vertrag (Lieferverpflichtung) oder Gesetz (Zug-um-Zug-Prinzip; Unsicherheitseinrede; § 1052 ABGB) ergibt, - diesfalls wäre die Klausel überflüssig, aber nicht weiter schädlich -, oder ob hierin, wie es das Berufungsgericht formulierte, „Sonderrechte" der Beklagten normiert werden sollen, die über positives (und dispositives) Recht hinausgehen. Schon die temporalen Aspekte in der Formulierung „kein andauernder Vertragsbruch begangen wurde" geben Rätsel auf, die das logische Verständnis des Durchschnittsverbrauchers überdurchschnittlich strapazieren. Die Klausel ist sowohl intransparent iSd § 6 Abs 3 KSchG als auch - jedenfalls bei kundenfeindlichster Auslegung - gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB und daher unzulässig. Zu beiden Aspekten wurde schon ausführlich Stellung genommen (vgl etwa die Ausführungen zu den Klauseln 1 und 4).

Zu Klausel 18:

„Steht der fristgerechten Flüssiggaslieferung durch F***** höhere Gewalt, ein unabwendbares Ereignis bzw witterungsbedingte Anfahrtsbehinderung zum Standort entgegen, verlängert sich die Liefer- und Leistungsfrist um einen angemessenen Zeitraum. Das Rücktrittsrecht des KUNDEN gemäß § 918 Abs 1 ABGB nach Verstreichen des angemessenen Zeitraums (Nachfrist) wird dadurch nicht ausgeschlossen."

Die Klägerin führte zu dieser Klausel aus, dass hierin die in § 918 ABGB normierten Verzugsfolgen ohne sachliche Rechtfertigung gröblich benachteiligend abbedungen werden. Die von der Beklagten vorgesehene Frist sei auch unangemessen lang iSd § 6 Abs 1 Z 1 KSchG.

Die Beklagte bestritt - ohne weitere Begründung - den Verstoß gegen gesetzliche Bestimmungen.

Das Erstgericht hielt die Klausel für nicht gesetzmäßig, weil die darin vorgesehene Verlängerung der Leistungsfrist dem Verbraucher die Möglichkeit nehme, den Verspätungsschaden zu begehren. Der Verbraucher werde auch nach § 6 Abs 1 Z 1, Abs 2 Z 5 KSchG und § 879 Abs 3 ABGB gröblich benachteiligt. Zudem sei die Leistungsfrist nicht hinreichend bestimmt.

Das Berufungsgericht erachtete die Klausel dem gegenüber für zulässig. Das Erstgericht übersehe, dass bei einem Dauerschuldverhältnis die Verzugsfolgen abweichend von § 918 ABGB zu bestimmen seien und nach dem Beginn der Dauerleistung ein Rücktritt wegen Verzugs nicht mehr möglich sei. Ein Dauerschuldverhältnis könne aber aus wichtigem Grund jederzeit, auch ohne Nachfristsetzung, aufgelöst werden. Durch den letzten Satz der Klausel werde der Kunde jedenfalls nicht schlechter gestellt, weil diese Bestimmung auch im Sinn der vertraglichen Einräumung eines Rücktrittsrechts verstanden werden könne. Der vom Erstgericht angesprochene Verspätungsschaden setze Verschulden am Verzug voraus. Sei die Lieferfrist schuldhaft versäumt, so gehe der dadurch erwachsene Anspruch auf Ersatz des Verspätungsschadens auch durch die Einhaltung einer gesetzten Nachfrist oder deren unverschuldete Nichteinhaltung nicht verloren. Wenn die Lieferfrist im Sinn der zu beurteilenden Klausel um einen angemessenen Zeitraum verlängert werde, stehe dem Verbraucher der Verspätungsschaden zwischen dem Ende der ursprünglichen Lieferfrist und dem Ablauf der verlängerten Lieferfrist nicht zu. Die Klausel mache die Verlängerung der Lieferfrist jedoch von bestimmten Umständen, nämlich höherer Gewalt, einem unabwendbaren Ereignis oder einer witterungsbedingten Anfahrtsbehinderung zum Standort, abhängig. Bei diesen Gründen für die Nichteinhaltung der ursprünglichen Lieferfrist sei kein Verschulden zu erblicken. Von einer (bedeutenden) Abweichung vom positiven Recht könne daher nicht ausgegangen werden. Auf keinen Fall sei eine unangemessene Schlechterstellung des Verbrauchers im Vergleich zu seiner gesetzlichen Rechtsposition gegeben. Entgegen der nicht näher begründeten Ansicht des Erstgerichts liege auch kein Fall des § 6 Abs 1 Z 1 und Abs 2 Z 5 KSchG vor. Die Klausel begründe keine allgemeine überlange Lieferfrist, sondern sehe lediglich für sachlich gerechtfertigte Fälle eine Verlängerung der Lieferfrist vor. Diese könne vernünftigerweise nur bis zum Wegfall des jeweiligen in der Klausel genannten Hinderungsgrunds angenommen werden. Da dieses Verständnis bei der Ermittlung des „angemessenen Zeitraums" ausreichend deutlich erkennbar zugrunde zu legen sei, könne auch nicht davon gesprochen werden, dass der Verlängerungszeitraum nicht ausreichend bestimmt oder bestimmbar sei. Die Klausel sei daher entgegen der Ansicht des Erstgerichts zulässig.

Die Klägerin beanstandet in ihrer Revision, dass die Klausel eine automatische Verlängerung der Lieferfrist für die (im Vorhinein unbestimmte) Dauer des Vorliegens von Fällen höherer Gewalt oder zufälliger Leistungsbehinderung bewirke, wodurch ein objektiver Verzug des Unternehmers nicht eintreten könne. Dadurch bewirke die Klausel, dass der Verbraucher für einen unter Umständen beträchtlichen und ex ante kaum abschätzbaren Zeitraum an den Vertrag mit der Beklagten gebunden bleibe, ohne aber die Leistung einfordern zu können, weil die Leistungsfrist durch die Klausel erstreckt werde. Dadurch werde dem Verbraucher die Möglichkeit genommen, sich aus dem Vertragsverhältnis zu lösen und seinen (lebensnotwendigen) Bedarf durch Eingehen eines Vertragsverhältnisses mit einem anderen Lieferanten, der lieferbereit sei, zu decken. In diesem Zusammenhang sei auch die in den Verträgen der Beklagten vorgesehene Ausschließlichkeitsbindung zu berücksichtigen, die es dem Verbraucher ausdrücklich untersage, für die Dauer des Vertragsverhältnisses Flüssiggas von einem anderen Lieferanten zu beziehen. Auch wenn den Lieferanten kein Verschulden am Eintritt des Hinderungsgrunds durch höhere Gewalt oder ein zufälliges Ereignis treffe, sei eine derartige Regelung sachlich nicht gerechtfertigt, weil nicht einzusehen sei, warum die negativen Folgen höherer Gewalt bzw eines zufälligen Ereignisses, die in der Sphäre des Lieferanten eingetreten seien, auf den Verbraucher abgewälzt werden sollen, und er genötigt werde, in einem Vertragsverhältnis mit einem Lieferanten zu verharren, der auf möglicherweise unabsehbare Zeit nicht in der Lage sei, den notwendigen Bedarf des Kunden an Flüssiggas zu decken. Die Klausel sei daher gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB. Sie bewirke auch eine nicht hinreichend bestimmte bzw unangemessen lange Bindung des Verbrauchers an das Vertragsverhältnis und sei daher auch mit § 6 Abs 1 Z 1 KSchG nicht vereinbar.

Der Umstand, dass im Satz 2 der Klausel 18 das Rücktrittsrecht des Kunden gemäß § 918 Abs 1 ABGB nicht ausgeschlossen wird, beruhigt den auf die Lieferung von Flüssiggas wartenden Verbraucher nur bedingt, wenn man wie das Berufungsgericht davon ausgeht, dass es sich vorliegend um ein Dauerschuldverhältnis handle, das nicht den Verzugsfolgen des § 918 ABGB unterliege. So kategorisch kann aber § 918 ABGB nicht ausgeschlossen werden. Soweit es nämlich um die Lieferung von Flüssiggas geht, ohne dass die Gesamtleistung von vornherein feststeht, handelt es sich um einen so genannten Bezugsvertrag, der wie der Sukzessivlieferungsvertrag dem § 918 Abs 2 ABGB unterliegt (Reischauer in Rummel, ABGB³ § 918 Rz 18 ua). Dass das Rücktrittsrecht des Kunden nach dieser Bestimmung (auch) nicht ausgeschlossen werden soll, verheißt die Klausel 18 gerade nicht. Nun wird man zwar - auch bei kundenfeindlichster Auslegung - nicht immer besorgen müssen, dass alle Rechte ausgeschlossen sind, wenn nicht die AGB der Beklagten ausdrücklich verkünden, dass sie nicht ausgeschlossen sind, doch verheißt der Satz 1 der Klausel in jeder Lesart ausschließlich Gutes für den Unternehmer, nichts hingegen, was dem Verbraucher nützlich sein könnte. Satz 1 will nämlich (zugunsten des Lieferanten) schon im Voraus die Liefer- und Leistungsfrist um einen „angemessenen" Zeitraum verlängern, wenn der fristgerechten Flüssiggaslieferung durch die Beklagte in Zukunft höhere Gewalt, ein unabwendbares Ereignis bzw witterungsbedingte Anfahrtsbehinderung zum Standort entgegenstehen sollten. Vor dem Hintergrund, dass § 918 Abs 2 ABGB bei Teilbarkeit der Erfüllung für beide Seiten den Rücktritt wegen Verzögerung einer Teilleistung einräumt, und zwar entweder hinsichtlich der einzelnen oder auch aller noch ausstehenden Teilleistungen, erweist sich die Klausel 18 als für den Verbraucher gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB, weil sie bei bestimmten Lieferhindernissen vorweg die Lieferfrist um einen „angemessenen" Zeitraum verlängern will und damit den Verbraucher in seinen Rechten nach § 918 Abs 2 ABGB beschneidet. Bei Vereinbarung der Klausel 18 würde nämlich fingiert, dass trotz tatsächlicher Nichtlieferung zur ursprünglich bedungenen Zeit bei Vorliegen bestimmter Hinderungsgründe keine „Verzögerung" der Beklagten iSd § 918 Abs 2 ABGB vorläge; der Verbraucher wäre damit auf bloßes Zuwarten beschränkt. Die Klausel ist daher unzulässig.

Zu Klausel 19:

„Bei Änderung einer oder mehrerer der nachfolgend aufgezählten Faktoren wird der Preis einer Revision nach oben oder unten unterzogen, wobei Stichtag für die Bewertung dieser Kosten der Tag ist, zu dem die Teillieferung an den Verbraucher fällig wird, soweit nicht schriftlich anderes vereinbart."

Die Klägerin führte zu dieser Klausel aus, dass sie die Gültigkeit formloser Erklärungen ausschließe.

Die Beklagte bestritt dies. Auch von von einem Formgebot könne formlos abgegangen werde.

Das Erstgericht folgte der Auffassung der Klägerin und verneinte die Zulässigkeit der Klausel.

Das Berufungsgericht folgte der Beurteilung des Erstgerichts und verwies auf die Ausführungen zur Klausel 5.

Dem hält die Beklagte in der Revision die gleichen Ausführungen wie schon zur Klausel 5 entgegen. Wie bereits dort ausgeführt kann dieser eingeschränkten Sicht der Beklagten zu § 10 Abs 3 KSchG nicht beigepflichtet werden. Die Bestimmung betrifft nicht nur Klauseln, wonach mündliche Absprachen keine Gültigkeit haben, sondern wie bereits zur Klausel 5 ausführlich dargelegt auch solche, wonach Änderungen und Ergänzungen eines Vertrags nur auf Grund schriftlicher Vereinbarung wirksam sein sollen.

Zu Klausel 20:

„Der KUNDE verpflichtet sich, eine Mindestbestellmenge von 1.000 Liter Flüssiggas von F***** im Jahr abzunehmen. Das „Jahr" beginnt für die Zwecke dieses Vertrages mit dem Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zu laufen; für die Berechnung der Folgejahre gilt selbiges. Sollte der KUNDE im Lauf des jeweiligen Jahres die Mindestbestellmenge nicht beziehen, verpflichtet sich der KUNDE einen Betrag von EUR 120,-- zuzüglich 20 % USt, insgesamt sohin EUR 144,-- als Bereitstellungsentgelt an F***** zu zahlen. Das Bereitstellungsentgelt wird von F***** binnen 14 Tagen nach Ende des jeweiligen Jahres in Rechnung gestellt."

Die Klägerin brachte zu dieser Klausel vor, dass sie jeglicher sachlichen Grundlage entbehre und daher für den Verbraucher gröblich benachteiligend sei. Das Bereitstellungsentgelt werde unabhängig davon verlangt, in welchem Umfang die Mindestbestellmenge unterschritten werde.

Die Beklagte erwiderte, dass die Vereinbarung einer Mindestbestellmenge absolut sachlich und üblich sei, weil die Miete für den Tank sehr niedrig gehalten sei. Die Miete würde sich nicht rechnen, wenn der Kunde nicht entsprechende Mengen an Flüssiggas abnehme. Die Mindestbestellmenge und der vereinbarte Zuschlag seien die Gegenleistung dafür, dass das Unternehmen den Tank günstig bereitstelle.

Das Erstgericht beurteilte die Klausel als nicht gesetzmäßig, weil die Zahlung eines Entgelts ohne unmittelbare Gegenleistung den Verbraucher gröblich benachteilige.

Dem schloss sich das Berufungsgericht an. Das Bereitstellungsentgelt stelle keine echte Gegenleistung für das gelieferte Flüssiggas oder den zur Verfügung gestellten Tank dar, sondern vielmehr einen kalkulatorischen Zuschlag für den Fall, dass die Mindestbestellmenge nicht erreicht werde. Diese Klausel lege somit keine Hauptleistungspflicht fest. Bei den Argumenten der Beklagten handle es sich um rein ökonomische Erwägungen, die keinen Vorrang vor der Erfüllung von Rechtspflichten haben. Der Bereitstellungszuschlag begründe eine Leistungspflicht, der keine Gegenleistung gegenüberstehe. Damit liege eine unverhältnismäßige Belastung des Kunden in seiner Rechtsposition und damit eine gröbliche Benachteiligung iSd § 879 Abs 3 ABGB vor. Die Klausel sei daher unwirksam.

Die Beklagte wiederholte in der Revision ihren erstinstanzlichen Standpunkt. Diesem ist nicht zu folgen. Selbst wenn es zutreffen sollte, dass der Mietzins für den Tank besonders niedrig gehalten ist, so wird dieser Zusammenhang in der Klausel 20 nicht offengelegt, weil unter „Bereitstellungsentgelt" gemeinhin etwas anderes verstanden wird, insbesondere wenn daneben ohnehin ein Mietzins verrechnet wird. Da dieser Zuschlag im Übrigen auch dann zum Tragen kommt, wenn gar kein Flüssiggas abgenommen wird, könnte der Fall eintreten, dass dem vom Verbraucher zu zahlenden Zuschlag keine Gegenleistung des Unternehmers gegenübersteht. Die Klausel 20 nützt damit erkennbar die bei AGB typische Ungleichgewichtslage zu Lasten des Verbrauchers aus, indem sie einen Zuschlag ohne erkennbare Gegenleistung veranschlagen will, und erscheint daher, wie schon die Vorinstanzen zutreffend erkannten, gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB.

Zu Klausel 21:

„Der KUNDE nimmt zur Kenntnis, dass der den Vertragsabschluss anbahnende Mitarbeiter von F***** lediglich zur Entgegennahme des ausgefüllten Vertragsformulares berechtigt ist. Der Vertrag kommt daher erst mit der firmenmäßigen Unterfertigung durch F***** zustande. Der F*****-Mitarbeiter besitzt keine Vollmacht (1) zum Vertragsabschluss und (2) zum Abschluss von sonstigen Bedingungen und Nebenabreden.

Der vertragsanbahnende Mitarbeiter der F***** bestätigt mit seiner Unterschrift lediglich die Übernahme des vom KUNDEN bereits unterfertigten Vertrages zu diesem Zweck."

Die Klägerin brachte zu dieser Klausel vor, dass eine Beschränkung der Vertretervollmacht nur wirksam sei, wenn sie dem Verbraucher bewusst sei. Die Klausel wolle jedoch den gesetzlichen Vollmachtsumfang auch für den Fall beschränken, dass die Einschränkung dem Verbraucher nicht bewusst gewesen sei. Sie verstoße daher gegen § 10 Abs 1 KSchG. Die Klausel verstoße aber auch gegen § 10 Abs 3 KSchG, wonach die Rechtswirksamkeit formloser Erklärungen des Unternehmers oder seines Vertreters zum Nachteil des Verbrauchers vertraglich nicht ausgeschlossen werden könne.

Die Beklagte bestritt einen Verstoß gegen § 10 Abs 1 KSchG. Sie arbeite mit keinen Bevollmächtigten, sondern nur mit Boten, denen keine Vollmacht zukomme. Zudem sei dem Verbraucher die Vollmachtsbeschränkung bewusst, weil er den Vertrag vor Unterfertigung wohl gelesen habe müsse. Es liege auch kein Verstoß gegen § 10 Abs 3 KSchG vor. Dass der Vertrag erst mit der schriftlichen Unterfertigung durch die Beklagte zustandekomme, begründe für den Verbraucher keinen Nachteil. Die Rechtswirksamkeit formloser Erklärungen werde nicht ausgeschlossen.

Das Erstgericht erachtete die Klausel als nicht gesetzmäßig. Auch eine bloße Verhandlungsvollmacht sei eine Vollmacht iSd § 10 Abs 1 KSchG. Die Qualifikation der Mitarbeiter der Beklagten als reine Boten beschränke in unzulässiger Weise diese Verhandlungsvollmacht.

Das Berufungsgericht trat dieser Beurteilung bei. Trete ein Mitarbeiter der Beklagten als deren Vertreter auf und wolle er einen Vertrag anbahnen, dann könne der Kunde zunächst davon ausgehen, dass der Mitarbeiter zur Vertragsverhandlung und zum Abschluss des Vertrags berechtigt sei. Die Beschränkung der Vertretungsmacht nach § 10 Abs 1 KSchG müsse dem Kunden im Zeitpunkt des rechtsgeschäftlichen Kontakts mit dem Mitarbeiter der Beklagten bewusst sein. Da er sich zu diesem Zeitpunkt in der Regel noch nicht mit den AGB befasst habe, könne die in Rede stehende Klausel dieses Bewusstsein im Normalfall nicht begründen. Mit der Klausel solle dem Kunden der beschränkte Umfang der Vollmacht im Außenverhältnis iSd § 10 Abs 1 KSchG bewusst gemacht werden. Habe der Mitarbeiter der Beklagten vor der tatsächlichen Kenntnisnahme dieser Klausel durch den Verbraucher den Umfang seiner Vertretungsmacht nicht korrekt offengelegt, so seien auch die Vollmacht überschreitenden Zusagen und rechtserheblichen Handlungen des Mitarbeiters der Beklagten wirksam geworden. Dem gegenüber werde von der Klausel die Wirksamkeit eines erklärten Vertragsabschlusses sowie das Zustandekommen von Nebenabreden und die Verbindlichkeit von Zusagen seitens des Mitarbeiters der Beklagten verneint, weshalb sie mit § 10 Abs 1 KSchG nicht im Einklang stehe.

Die Beklagte wiederholte in der Revision ihren erstinstanzlichen Standpunkt.

Die Vorinstanzen vermengen die im Verbandsprozess allein zu beurteilende Frage, ob die Klausel gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstößt, mit (Voraus-)Überlegungen, ob einem Kunden der Beklagten eine Beschränkung der Vollmacht bewusst ist (war oder sein wird). Richtig ist, dass zunächst § 10 Abs 1 KSchG angesprochen ist, der im Satz 1 festlegt, dass eine Vollmacht, die ein Unternehmer erteilt hat, im Verkehr mit Verbrauchern alle Rechtshandlungen umfasst, die derartige Geschäfte gewöhnlich mit sich bringen. (Auf den Sonderfall der gesetzlichen Regelung des Vollmachtsumfangs kommt es hier nicht an.) Die Bestimmung stellt damit eher starr darauf ab, dass wenigstens irgendeine - wenn auch geringfügige (zB die Befugnis, Erklärungen entgegenzunehmen) - Vollmacht vorliegt (Krejci aaO § 10 KSchG Rz 8 f; Kosesnik-Wehrle aaO § 10 KSchG Rz 5; Kathrein aaO § 10 KSchG Rz 2; RIS-Justiz RS0065594 ua). Der iSd § 10 Abs 1 Satz 1 KSchG vermutete Umfang der Vertretungsmacht ist durch den Unternehmer beschränkbar (Krejci aaO § 10 KSchG Rz 19; Apathy aaO § 10 KSchG Rz 3 ua); andernfalls hätte die Regelung im Satz 2 leg cit auch keinen Sinn. Die Beschränkung wirkt jedoch nur dann ohne weiteres gegenüber dem Verbraucher, wenn sie ihm bewusst war. Ohne Bedeutung ist, dass der Verbraucher die Vollmachtsbeschränkung hätte kennen müssen (Krejci aaO § 10 KSchG Rz 19; Kosesnik-Wehrle aaO § 10 KSchG Rz 8; Kathrein aaO § 10 KSchG Rz 3 ua). An die erforderliche Kenntnis sind strenge Anforderungen zu stellen. So fehlt ein entsprechendes Bewusstsein, wenn der Verbraucher durch AGB oder einen sonstigen vorformulierten Vertragstext auf den Mangel der Vollmacht aufmerksam gemacht wird, der Verbraucher aber aus Erklärungen oder sonstigem Verhalten des Vertreters geschlossen hat, dass der Vermerk im konkreten Fall nicht gilt. Der bloße Umstand, dass die Vollmachtsbeschränkung in AGB und Vertragsformblättern ausgewiesen ist, reicht daher nicht dazu aus, die Kenntnis des Verbrauchers hinreichend darzutun, weil vorerst offen bleibt, ob der Verbraucher die entsprechenden Passagen auch wirklich gelesen und verstanden hat (Krejci aaO § 10 KSchG Rz 21, 23; Apathy aaO § 10 KSchG Rz 4 ua). Der Verbraucher muss die Vollmachtseinschränkung bei Abgabe seiner Willenserklärung im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses auch wirklich berücksichtigt haben (Kosesnik-Wehrle aaO § 10 KSchG Rz 9 ua).

Vor diesem rechtlichen Hintergrund stellt sich die Klausel 21 als Versuch der Beklagten dar, dem Verbraucher eine Vollmachtsbeschränkung bewusst zu machen. Ob dieses Vorhaben gelingt, kann nur im Einzelfall - in Abhängigkeit von der jeweiligen Bewusstseinslage des Verbrauchers - beurteilt werden. Diese Frage hat allerdings mit der Zulässigkeit der Klausel nichts zu tun. Dass der Formulierungsversuch der Beklagten derartig misslungen sei, dass er bereits zur Intransparenz der Klausel iSd § 6 Abs 3 KSchG führt, hat nicht einmal die Klägerin behauptet. Was sie aber einwendete, bisher jedoch unbeachtet blieb (weil die Vorinstanzen die Zulässigkeit der Klausel aus anderen Gründen verneinten), ist die Vereinbarkeit der Klausel mit § 10 Abs 3 KSchG. Die Beklagte verkündet nämlich im Abs 1 der Klausel 21, dass der Vertrag erst mit der firmenmäßigen Unterfertigung durch sie zustandekomme. Dabei handelt es sich aber um einen weiteren - nach § 10 Abs 3 KSchG unzulässigen - Versuch der Beklagten, formlose Erklärungen des Unternehmers oder seines Vertreters vertraglich auszuschließen. Worin nach ihrer Meinung „kein Nachteil" für den Verbraucher liegen soll, wenn er auf eine formlose Erklärung des Unternehmers vertrauend von diesem nachträglich auf die Klausel 21 verwiesen wird, ist nicht ersichtlich. Es bleibt daher im Ergebnis bei der Beurteilung der Vorinstanzen, dass diese Klausel unzulässig ist.

Zu Klausel 22:

„Gegenüber dem bestehenden Bestand- und Liefervertrag ergeben sich folgende Änderungen bzw Ergänzungen, wobei die Bestimmungen dieser Zusatzvereinbarung bestehenden Vereinbarungen welcher Art immer vorgehen und bei einem vermeintlichen Widerspruch ebenfalls die Bestimmungen dieser Zusatzvereinbarung vorgehen. Im Übrigen bleiben - sofern die Bestimmungen des bestehenden Bestand- und Liefervertrages nicht durch diese Zusatzvereinbarung ergänzt oder verändert wurden - die Bestimmungen des bestehenden Bestand- und Liefervertrages aufrecht:"

Die Klägerin beanstandete, dass die Klausel intransparent iSd § 6 Abs 3 KSchG sei.

Die Beklagte bestritt den behaupteten Verstoß.

Das Erstgericht hielt die Klausel für gesetzmäßig, weil sie auch bei kundenfeindlicher Auslegung nicht unklar sei.

Dem gegenüber folgte das Berufungsgericht der Auffassung der Klägerin. Nach dem Wortlaut der Klausel führe die Zusatzvereinbarung nicht nur zu einer Ergänzung des bestehenden Vertrags, vielmehr würden dessen Bestimmungen auch geändert, wobei Widersprüche zwischen den Vertragstexten zumindest denkbar seien. Einem durchschnittlichen Verbraucher könne nicht zugemutet werden, mehrere komplexe und schwierige Vertragstexte auf tatsächliche und vermeintliche Widersprüche hin zu überprüfen und diese durch die Maßgeblichkeit der Zusatzvereinbarung aufzulösen. Die Klausel könne bewirken, dass sich der Verbraucher ein unzutreffendes oder zumindest unklares Bild über seine vertragliche Rechtsposition mache. Damit verstoße sie gegen das Transparenzgebot des § 6 Abs 3 KSchG und sei daher unzulässig.

Die Beklagte führt in der Revision aus, dass die Klausel nichts anderes widerspiegle, als ohnehin die Folge wäre, wenn es die Klausel nicht gebe. Natürlich breche die spätere Vereinbarung die frühere. Die Klausel sei absolut verständlich. Es gehe nicht an, dass Unternehmer ihre Geschäfte nur kombiniert mit einschlägigem Nachhilfeunterricht für un- und minderkundige Verbraucher betreibe können; ein Nachhilfeunterricht, der überdies nichts nütze, weil dem betroffenen Kunden ohnehin die einschlägigen Grundlagenkenntnisse fehlen.

Der Auffassung der Beklagten kann nicht beigetreten werden. Sollte die Klausel - wie in der Revision behauptet - ohnehin nur Selbstverständliches regeln, dann wäre sie entbehrlich. In der vorliegenden Form ist sie aber jedenfalls unklar. Während die Klausel nämlich zunächst vorsieht, dass die Bestimmungen der Zusatzvereinbarung bestehenden Vereinbarungen welcher Art immer vorgehen, was für sich allein gesehen noch verständlich wäre, tauchen erste Zweifel auf, was damit gemeint ist, wenn es weiter heißt, dass die Bestimmungen der Zusatzvereinbarung „ebenfalls" bei einem „vermeintlichen" Widerspruch vorgehen. Nachdem die Bestimmungen der Zusatzvereinbarung ohnehin anderen Vereinbarungen welcher Art immer vorgehen, bedürfte es keiner weiteren Regelung, dass sie „ebenfalls" einem „vermeintlichem Widerspruch" vorgehen. Für zusätzliche Unklarheit hinsichtlich des Vorrangs der Zusatzvereinbarung sorgt die Frage, was mit „vermeintlichem" Widerspruch gemeint ist und ob dieser jetzt den Vorrang einschränkt oder ausdehnt. Da vorgesehen ist, dass die Bestimmungen der Zusatzvereinbarung bestehenden Vereinbarungen welcher Art immer vorgehen, ohne dass darauf abgestellt wird, ob sie den bestehenden Bestand- und Liefervertrag ergänzen oder verändern, ist weiters unklar, was es mit der zweiten Regelung auf sich hat, dass die Bestimmungen des bestehenden Bestand- und Liefervertrags aufrecht bleiben, sofern sie nicht durch die Zusatzvereinbarung ergänzt oder verändert wurden.

In Anbetracht dieser verschachtelten Regelung des Vorrangs der Zusatzvereinbarung ist die Annahme der Beklagten, dass die Klausel „absolut" verständlich sei, verfehlt; das Gegenteil ist vielmehr der Fall. Zweck des Verbandsprozesses ist es nicht nur, das Verbot von Klauseln zu erreichen, deren Inhalt gesetzwidrig ist, weil die dadurch geschaffene Vertragsposition von Unternehmer und Verbraucher nicht dem Gesetz entspricht, sondern es sollen auch solche Klauseln beseitigt werden, die dem Verbraucher ein unzutreffendes oder auch nur unklares Bild seiner vertraglichen Position vermitteln (vgl 4 Ob 28/01y, 4 Ob 179/02f ua). Die Klausel 22 ist ein Anwendungsfall dieses Rechtssatzes und daher wie die Vorinstanzen zutreffend erkannten unzulässig.

Zu Klausel 23:

„Der KUNDE erklärt mit der Unterschrift unter diese Zusatzvereinbarung sein Einverständnis, für die nächsten fünf Jahre auf die ordentliche Aufkündigung des Vertrages zu verzichten."

Die Klägerin brachte zu dieser Klausel vor, dass sie gegen § 15 Abs 1 KSchG verstoße.

Die Beklagte bestritt dies.

Das Erstgericht hielt die Klausel für nicht gesetzmäßig, weil sie eine nicht gerechtfertigte Bindung nach § 15 Abs 1 KSchG bewirke. Die Klausel beinhalte auch keine Bekanntgabe der erforderlichen Aufwendungen.

Dem schloss sich das Berufungsgericht unter Verweis auf die Ausführungen zur Klausel 16 an. Ein Kündigungsverzicht und damit eine Vertragsdauer von fünf Jahren seien selbst mit Rücksicht auf die Investitionsaufwendungen der Beklagten im Zusammenhang mit der Vermietung von Flüssigtanks nicht angemessen. Außerdem würden die relevanten Aufwendungen in der Klausel nicht genannt.

Die Beklagte verwies in ihrer Revision auf die Ausführungen zur Klausel 16. Hieraus ist für ihren Standpunkt nichts zu gewinnen, denn dort hieß es nur ohne besondere Substanziierung, dass die Bekanntgabe den vom Gesetz geforderten Zweck erfülle und die Bindungsdauer angemessen sei.

Verträge, durch die sich der Unternehmer zur wiederholten Lieferung beweglicher körperlicher Sachen einschließlich Energie oder zu wiederholten Werkleistungen und der Verbraucher zu wiederholten Geldzahlungen verpflichtet und die für eine unbestimmte oder eine ein Jahr übersteigende Zeit geschlossen worden sind, kann der Verbraucher unter Einhaltung einer zweimonatigen Frist zum Ablauf des ersten Jahres, nachher zum Ablauf jeweils eines halben Jahres kündigen (§ 15 Abs 1 KSchG). Erfordert die Erfüllung eines solchen Vertrags erhebliche Aufwendungen des Unternehmers und hat er dies dem Verbraucher spätestens bei der Vertragsschließung bekanntgegeben, so können den Umständen angemessene, vom Vorstehenden abweichende Kündigungstermine und Kündigungsfristen vereinbart werden (§ 15 Abs 3 KSchG). Mangels Bekanntgabe von Aufwendungen des Unternehmers, stellt sich die Frage der Angemessenheit der Bindungsdauer nicht (vgl 9 Ob 241/02k ua). Im Übrigen wird auf die Ausführungen zu Klausel 16 verwiesen. Die Klausel 23 ist unzulässig.

Zu Klausel 25:

„Der KUNDE nimmt ausdrücklich die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der F***** (Beilage ./1 als integrierender Bestandteil dieser Zusatzvereinbarung beigeschlossen) zur Kenntnis und erklärt sich mit diesen ausdrücklich einverstanden."

Die Klägerin beanstandete an dieser Klausel, dass sie zu einer Beweislastumkehr im Hinblick auf § 864a ABGB und § 6 Abs 2 KSchG führe, weshalb sie gegen § 6 Abs 1 Z 11 KSchG verstoße; zudem sei sie gröblich benachteiligend.

Die Beklagte bestritt die behaupteten Verstöße.

Das Erstgericht bejahte die Gesetzmäßigkeit der Klausel. Sie enthalte keine Bestätigung des Ausverhandelns einzelner Bestimmungen. Es lasse sich auch nicht entnehmen, dass auf einzelne Bestimmungen iSd § 864a ABGB gesondert hingewiesen worden sei. Es liege auch keine gröbliche Benachteiligung des Verbrauchers vor.

Das Berufungsgericht bejahte dem gegenüber das Vorliegen einer gröblichen Benachteiligung iSd § 879 Abs 3 ABGB. Damit AGB wirksam in den Vertrag einbezogen werden können, müsse neben einem deutlichen Hinweis auf die Zugrundelegung der AGB für den Kunden auch die Möglichkeit zu deren Kenntnisnahme bestehen. Bestätige der Verbraucher die Kenntnisnahme der AGB, so müsse er in der Folge behaupten und beweisen, dass tatsächlich keine Gelegenheit zur Kenntnisnahme bestanden habe und die AGB der Vereinbarung auch nicht angeschlossen gewesen seien. Darin liege ein Verstoß gegen § 6 Abs 1 Z 11 KSchG. Habe sich der Verbraucher mit den AGB ausdrücklich einverstanden erklärt, so werde eine Geltungs- und Inhaltskontrolle erschwert, weil er sich seine Einverständniserklärung entgegenhalten lassen müsse. Diese vom Verbraucher kaum beeinflussbare Unterstellung einer Erklärung, die seine Rechtsposition verschlechtere, stelle einen unsachlichen Eingriff in seine Rechtssphäre dar, weshalb eine gröbliche Benachteiligung vorliege.

Die Beklagte führt in der Revision aus, dass mit der Klausel nicht fingiert werde, dass die Klauseln ausdrücklich erörtert oder gar ausgehandelt worden seien. Es werde auch keine Beweislast überwälzt. Der Verbraucher nehme nur die AGB zur Kenntnis und erkläre sich mit diesen einverstanden.

Richtig ist zwar der Hinweis der Beklagten, dass der Verbraucher in der Klausel 25 nicht bestätigt, dass die AGB ausdrücklich erörtert oder ausgehandelt wurden; die Beklagte lässt sich aber hierin bestätigen, dass der Kunde die AGB zur Kenntnis nimmt und sich damit ausdrücklich einverstanden erklärt. Die Bestätigung der Kenntnisnahme und des Einverständnisses enthält neben der rechtlichen Komponente auch eine vom Berufungsgericht zutreffend aufgezeigte Tatsachenbestätigung, die dem Verbraucher die Rechtsdurchsetzung erschweren kann und daher problematisch ist (vgl Krejci aaO § 6 KSchG Rz 139; Apathy aaO § 6 KSchG Rz 50; Langer aaO § 6 KSchG Rz 59; Kathrein aaO § 6 Rz 18 ua). Für die Kenntnisnahme der AGB durch den Verbraucher und die Zustimmung des Verbrauchers zu den AGB trifft den Unternehmer die Beweislast, sofern er sich auf die AGB beruft. Hat aber der Kunde bereits in den AGB bestätigt, dass er diese zur Kenntnis genommen und ihnen zugestimmt hat, wird ihm im Zuge der Rechtsverfolgung oder -verteidigung eine Beweislast auferlegt, die ihn von Gesetzes wegen nicht trifft, wenn er nämlich nun seinerseits dartun muss, dass er ungeachtet der Bestätigung zB in Wahrheit gar keine Möglichkeit gehabt habe, die AGB zur Kenntnis zu nehmen. Damit verstößt die Klausel gegen § 6 Abs 1 Z 11 KSchG und ist daher unzulässig.

Zu Klausel 26:

„Durch meine Unterschrift bestätige ich, die Vertragsbestimmungen und die beigeschlossenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen gelesen und verstanden zu haben."

Die Klägerin brachte vor, dass die Klausel eine Beweislastumkehr im Hinblick auf § 864a ABGB und § 6 Abs 2 KSchG bewirke und zudem gröblich benachteiligend sei.

Die Beklagte erwiderte, dass nicht fingiert werde, dass die AGB ausdrücklich erörtert worden seien. Der Kunde bestätige nur, dass er die Vertragsbestimmungen gelesen und verstanden habe. Das könne nicht dem Gesetz widersprechen.

Das Erstgericht beurteilte diese Klausel als gesetzmäßig, weil durch sie weder das Ausverhandeln einer Vertragsbestimmung noch der Hinweis auf einzelne Vorschriften bestätigt werde.

Das Berufungsgericht bejahte dem gegenüber das Vorliegen einer gröblichen Benachteiligung iSd § 879 Abs 3 ABGB. Erkläre der Kunde, die Vertragsbestimmungen verstanden zu haben, werde dadurch die Geltendmachung einer Intransparenz nach § 6 Abs 3 KSchG erschwert. Auch dies führe zu einer gröblichen Benachteiligung. Die Klausel 26 sei daher unzulässig.

Die Beklagte wiederholte in der Revision ihren erstinstanzlichen Standpunkt.

Es kann hier auf die Ausführungen zur Klausel 25 verwiesen werden. Auch die Bestätigung, dass der Kunde die Vertragsbestimmungen und die beigeschlossenen AGB gelesen und verstanden habe, erschwert die Rechtsdurchsetzung des Verbrauchers und verstößt gegen § 6 Abs 1 Z 11 KSchG. Durch die Bestätigung, die AGB „verstanden" zu haben, wird überdies das Recht zur Geltendmachung eines allfälligen Irrtums zumindest im Ergebnis erschwert (vgl § 6 Abs 1 Z 14 KSchG).

Zu Klausel 27:

„... Der Betrag ist bei Installation des Messgerätes fällig und vom Kunden sofort bar zu begleichen, soweit nicht schriftlich anderes vereinbart."

Die Klägerin brachte dazu vor, dass durch diese Klausel die Rechtswirksamkeit formloser Erklärungen ausgeschlossen werde.

Die Beklagte bestritt dies.

Das Erstgericht teilte die Auffassung der Klägerin, wies aber dennoch das Klagebegehren hinsichtlich dieser Klausel - offenbar irrtümlich – ab.

Das Berufungsgericht änderte das Ersturteil hinsichtlich der Klausel 27 in eine Klagestattgebung ab. Der Ausschluss mündlicher Abmachungen verstoße gegen § 10 Abs 3 KSchG.

Dem hält die Beklagte in der Revision die gleichen Ausführungen wie zur Klausel 5 entgegen. Wie schon dort ausgeführt kann dieser eingeschränkten Sicht des § 10 Abs 3 KSchG nicht beigepflichtet werden. Die Bestimmung betrifft nicht nur Klauseln, wonach mündliche Absprachen keine Gültigkeit haben, sondern wie bereits zur Klausel 5 ausführlich dargelegt auch solche, wonach Änderungen und Ergänzungen eines Vertrags nur auf Grund schriftlicher Vereinbarung wirksam sein sollen.

Zu Klausel 28:

„Bei vorzeitiger Auflösung des Vertrages erfolgt keine (anteilsmäßige) Rückzahlung des Bestandzinses für das Messgerät. Ansonsten gelten die Bestimmungen über den BESTANDGEGENSTAND im Bestand- und Liefervertrag."

Die Klägerin brachte zu dieser Klausel vor, dass sie gröblich benachteiligend sei, weil der Unternehmer den anteiligen Bestandzins auch dann behalten dürfe, wenn er den Vertrag selbst auflöse. Zudem sei die Klausel auch intransparent, weil unklar sei, welche Bestimmungen des Bestand- und Liefervertrags maßgeblich seien.

Die Beklagte bestritt den behaupteten Verstoß.

Das Erstgericht beurteilte diese Klausel als unzulässig, weil der Verbraucher bei vorzeitiger Auflösung des Vertrags durch den Unternehmer für eine Leistung zahlen müsse, die er nicht erhalten habe.

Das Berufungsgericht stimmte den Ausführungen den Erstgerichts zu. Dem Verbraucher werde einseitig eine Leistungspflicht auferlegt, ohne dass dieser eine Gegenleistung gegenüberstehe. Darin liege eine unsachliche Belastung des Verbrauchers, die einen Verstoß gegen § 879 Abs 3 ABGB begründe.

Die Beklagte bestritt in ihrer Revision einen Verstoß gegen das KSchG; eine unsachliche Belastung des Verbrauchers liege nicht vor.

Die Rückforderung einer einmaligen Mietzinszahlung kann gemäß § 1435 ABGB dann gerechtfertigt sein, wenn das Mietverhältnis für das sie gegeben wurde, nur so kurze Zeit gedauert hat, dass diese Zeit zu der Höhe des gezahlten Betrags in keinem Verhältnis steht (vgl 6 Ob 86/64, MietSlg 16.179; 1 Ob 612/85 ua). Die Festlegung in der Klausel 28, dass - generell - keine anteilsmäßige Rückzahlung des Bestandzinses für das Messgerät erfolgt, nützt erkennbar die bei AGB typische Ungleichgewichtslage zu Lasten des Verbrauchers aus und erscheint in dieser Allgemeinheit, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführte, gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB.

Zu den Klauseln 29 und 30:

(29.) „Auf die in Punkt 3.4. vorgesehene Preisgleitklausel für den Fall, dass es zu einer Änderung der zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses geltenden Wartungs- und Revisionsvorschriften kommt, sodass sich daraus eine Änderung des Leistungsumfanges oder Steigerung/Senkung der amtlichen Prüfgebühren ergibt, sowie die sich daraus ergebenden Vertragsfolgen wird ausdrücklich hingewiesen."

(30.) „Bei Änderung der zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses geltenden gesetzlichen Wartungs- und Revisionsvorschriften und einer daraus resultierenden Änderung des Leistungsumfanges oder Steigerung der amtlichen Prüfgebühren ist F***** berechtigt, die Kosten im Verhältnis des Mehraufwandes zur derzeit zu erbringenden Leistung bzw um den Betrag der gestiegenen Prüfkosten zu erhöhen. F***** ist bei Senkung des sich daraus ergebenden Leistungsumfanges oder der amtlichen Prüfgebühren zur anteilsmäßigen Reduktion des Wartungs- und Revisionsentgeltes (Punkt 3.3a) verpflichtet. Der so ermittelte Endbetrag ist dem Kunden schriftlich mitzuteilen.

Bei einer Erhöhung des Wartungs- und Revisionsentgeltes (Punkt 3.), die in ein laufendes Vertragsjahr fällt, hat der KUNDE den sich daraus ergebenden Erhöhungsbetrag binnen einer Frist von 14 Tagen nach Rechnungslegung durch F***** nachzuzahlen.

Bei einer Senkung des Wartungs- und Revisionsentgeltes (Punkt 3.), die in ein laufendes Vertragsjahr fällt, wird der sich daraus zu Gunsten des KUNDEN ergebende Betrag der Rechnung für das nächste Kalenderjahr gutgeschrieben."

Die Klägerin brachte vor, dass die Klausel 29 intransparent sei. Die Klausel 30 erfülle nicht die Bestimmtheitserfordernisse des § 6 Abs 1 Z 5 KSchG und gebe keinen Hinweis auf das Ausmaß der zu erwartenden Änderungen. Außerdem benachteilige diese Klausel den Verbraucher gröblich, weil ihn eine Nachzahlung sofort belaste, während eine Reduktion des Wartungs- und Revisionsentgelts erst später mit einer Gutschrift an den Verbraucher weitergegeben werde.

Die Beklagte bestritt die behauptete Intransparenz der Klausel 29. Die Klausel 30 verstoße weder gegen § 6 Abs 1 Z 5 KSchG noch gegen § 879 Abs 3 ABGB. Die für die Entgelterhöhung maßgebenden Umstände, nämlich die Änderung der gesetzlichen Wartungs- und Revisionsvorschriften oder die Steigerung der amtlichen Prüfgebühren lägen nicht im Einflussbereich der Beklagten. Die Umstände seien klar und verständlich umschrieben, es handle sich nur um eine Kostenüberwälzung. Es liege keine gröbliche Benachteiligung iSd § 879 Abs 3 ABGB vor.

Das Erstgericht hielt die Klauseln für nicht gesetzmäßig. Zwar seien die Voraussetzungen des § 6 Abs 1 Z 5 KSchG erfüllt, weil die Weitergabe von Preisänderungen zweiseitig erfolge und die maßgebenden Umstände ausreichend umschrieben, sachlich gerechtfertigt sowie nicht vom Willen des Unternehmers abhängig seien; allerdings würden die unterschiedlichen Fälligkeiten von Nachzahlung einerseits und Gutschrift andererseits den Verbraucher gröblich benachteiligen. Die Unterschiede seien sachlich nicht gerechtfertigt, weil auch dem Unternehmer eine Rückzahlung innerhalb von 14 Tagen zumutbar sei.

Das Berufungsgericht pflichtete dem Erstgericht zunächst bei, dass die beiden Klauseln auf Grund der Bezugnahme der Klausel 29 auf die Klausel 30 dasselbe Schicksal teilen. Dem Erstgericht sei auch zuzustimmen, dass der Regelungsinhalt beider Klauseln verständlich sei. Die Änderung der gesetzlichen Wartungs- und Revisionsvorschriften, auf die in der Klausel 30 ausdrücklich Bezug genommen werde, könne die Beklagte nicht vorhersehen. Das Zweiseitigkeitserfordernis des § 6 Abs 1 Z 5 KSchG verlange keine identische Fälligkeitsregelung. Es bleibe somit nur die Frage, ob die unterschiedliche Fälligkeit der Nachzahlung des Erhöhungsbetrags sowie der Rückzahlung aus einer Entgeltsenkung zu einer gröblichen Benachteiligung des Verbrauchers iSd § 879 Abs 3 ABGB führen. Die Klausel 30 betreffe das Wartungs- und Revisionsentgelt, somit eine Hauptleistungspflicht aus dem Vertrag. Dementsprechend werde in Klausel 30 auch auf die zu erbringenden Leistungen bzw den Leistungsumfang der Beklagten Bezug genommen. In diesem Sinn zählten auch die überwälzten Erhaltungs- bzw Betriebskosten zum Entgelt. Im Übrigen gehe auch die Klägerin davon aus, dass die in Rede stehenden Klauseln eine Hauptleistungspflicht des Verbrauchers festlegen, weil sonst eine Prüfung nach § 6 Abs 1 Z 5 KSchG nicht möglich wäre. Da mit den Klauseln eine Hauptleistungspflicht aus dem Vertrag bestimmt werde, seien sie der Inhaltskontrolle nach § 879 Abs 3 ABGB entzogen. Die beiden Klauseln könnten daher aufrecht bleiben.

Dem hält die Klägerin in der Revision entgegen, dass die Klausel 29 unnötig kompliziert und entbehrlich sei; sie verstoße daher gegen das Transparenzgebot nach § 6 Abs 3 KSchG. Bei der Klausel 30 seien die Anpassungsparameter unbestimmt. Ex ante sei nicht hinreichend deutlich zu erkennen, innerhalb welcher Grenzen die Beklagte eine Preiserhöhung vornehmen könne; sie sei daher mit § 6 Abs 1 Z 5 KSchG nicht vereinbar. Die Zweiseitigkeit gebiete auch die gleiche Fälligkeit von Nach- und Rückzahlung.

Richtig ist der Hinweis des Berufungsgerichts, dass § 879 Abs 3 ABGB nicht die Festlegung der Hauptleistungen (zB des Entgelts) betrifft. Entgegen seiner Annahme wird aber mit der bloßen Fälligkeit des Entgelts nicht die Hauptleistung selbst „festgelegt" (Krejci aaO § 879 Rz 238; Lehofer aaO § 879 Abs 3 ABGB Rz 7 ua). Durch die Formulierung des Relativsatzes in § 879 Abs 3 ABGB, „die nicht eine der beiderseitigen Hauptleistungen festlegt", soll ausgedrückt werden, dass mit der Ausnahme nur die individuelle, zahlenmäßige Umschreibung der beiderseitigen Leistungen gemeint ist, nicht aber etwa Bestimmungen, welche die Preisberechnung in allgemeiner Form regeln oder die vertragstypischen Leistungen generell näher umschreiben. Noch weniger fallen unter die Ausnahme die durch dispositives Recht geregelten Fragen wie zB die Zeit der Erfüllung (Krejci aaO § 879 Rz 238 ua). Die Regelung der Fälligkeit der Nachzahlung bzw der Rückzahlung unterliegt daher dem Regime des § 879 Abs 3 ABGB. Dies hat entgegen der Annahme des Berufungsgerichts nichts damit zu tun, dass die Änderung des Entgelts der Prüfung nach § 6 Abs 1 Z 5 KSchG unterliegt. Dass die vorliegende Regelung für den Verbraucher ungünstiger als für den Unternehmer ausfällt, ist ein geradezu typisches Beispiel der Ausnützung der Ungleichgewichtslage zwischen den Verwendern von AGB und ihren Vertragspartnern. Für die einseitige Verschiebung des Interessenausgleichs zu Lasten des Verbrauchers fehlt die sachliche Rechtfertigung. Die Klausel 30 ist daher unzulässig. Zufolge ihrer Unwirksamkeit geht auch der Verweis der Klausel 29 auf „Punkt 3.4." (= Klausel 30) ins Leere, womit die Klausel 29 schon aus diesem Grund intransparent iSd § 6 Abs 3 KSchG ist. Eine teilweise Aufrechterhaltung der Klausel durch geltungserhaltende Reduktion kommt im Verbandsprozess nach § 28 KSchG nicht in Betracht, weil für den typischerweise nicht rechtskundigen Verbraucher bei Lektüre der Klausel nicht erkennbar wäre, welchen rechtlich relevanten Inhalt die Klausel hat (vgl Langer aaO § 6 Rz 4 ua). Damit fällt auch die Klausel 29 der Unwirksamkeit anheim.

Zu Klausel 31:

„F***** ist berechtigt, wenn sich die Preise im letzten Monat vor der jeweiligen Teilabrechnung erhöht haben, den abzubuchenden Betrag entsprechend der durchschnittlichen Erhöhung der Preise im letzten Monat anzupassen. Umgekehrt wird F*****, sofern die Preise im letzten Monat gesunken sind, eine entsprechende Anpassung des abzubuchenden Betrages zum Vorteil des KUNDEN vornehmen.

Der am Ende der Zahlungsperiode (...) für die Jahresendabrechnung maßgebliche Preis berechnet sich auf Grund der entnommenen Flüssiggasmenge auf der Basis des durchschnittlichen Listenpreises (siehe oben) in der Zahlungsperiode; wobei hier das Jahr auf einer Basis von 365 Tagen kalkuliert wird."

Die Klägerin brachte zu dieser Klausel vor, dass sie intransparent sei, weil offen bleibe, welche „Preise" zu Änderungen der Teilbeträge führen. Ebenso ergebe sich nicht, in welchem Ausmaß einzelne Preise für den Teilbetrag preisbildend seien.

Die Beklagte erwiderte, dass aus dem gesamten Zusammenhang der Vereinbarung deutlich hervorgehe, dass die Preisgleitklausel, auf die immer verwiesen werde, gelte. Insofern seien die „Preise" diejenigen der Preisgleitklausel. Am Ende des Jahrs werde abgerechnet. Es liege keine Intransparenz iSd § 6 Abs 3 KSchG vor.

Das Erstgericht bejahte die Gesetzmäßigkeit der Klausel. Der Text lasse nicht offen, welche Preisveränderungen zu Änderungen der Teilbeträge führen. Der Unternehmer sei nicht verpflichtet, seine Kalkulation offen zu legen. Außerdem sei zu berücksichtigen, dass im Abs 1 Akontobeträge angepasst würden, während Abs 2 die Jahresendabrechnung betreffe. Mit der beanstandeten Klausel werde versucht, die Voraussetzungen für eine Zahlungsanpassung iSd § 6 Abs 1 Z 5 KSchG zu formulieren. Dies führe zwangsläufig zu einer umfangreicheren und komplizierteren Textierung.

Das Berufungsgericht trat der Beurteilung des Erstgerichts bei. Habe sich der vereinbarte Preis im Monat vor der Teilabrechnung im Durchschnitt verändert, so erfolge in der Teilabrechnung eine entsprechende Preisanpassung. Für die Jahresendabrechnung nach Abs 2 sei der durchschnittliche Listenpreis während der gesamten Zahlungsperiode maßgeblich. Abs 1 solle daher zu einer möglichst angepassten Berechnung der Akontozahlungen führen. Der Klammerausdruck „(siehe oben)" in Abs 2 verweise auf die durchschnittliche Veränderung der Listenpreise, die auch in Abs 1 angesprochen werde. Auch wenn die Abrechnung kompliziert erscheine, sei die Klausel 31 auch für einen Durchschnittsverbraucher hinreichend verständlich. Er werde über seine Rechtsposition nicht im Unklaren gelassen; es liege daher kein Verstoß gegen § 6 Abs 3 KSchG vor.

Die Klägerin führt in ihrer Revision aus, dass völlig unklar sei, von welchen Preisen in der Klausel die Rede sei, wie diese gebildet werden und wer sie festsetze. Der Abs 2 übernehme die Unklarheiten des Abs 1 und lasse überdies offen, ob es sich beim genannten „Listenpreis" um den Tages- oder den Monatspreis handle und mit welchem Stichtag derartige Listenpreise überhaupt festgestellt werden. Die Klausel sei daher intransparent iSd § 6 Abs 3 KSchG.

Die Einwände der Klägerin gegen die Klausel 31 sind berechtigt. Die Klausel ist entgegen Auffassung der Vorinstanzen nicht bloß kompliziert, sondern für einen Durchschnittsverbraucher überdies unverständlich. Nach Abs 1 soll die Beklagte berechtigt sein, den „abzubuchenden Betrag" anzupassen, wenn sich „die Preise" erhöht haben. Von welchen Preisen hier die Rede ist, sagt die Klausel nicht, lässt sich aber immerhin noch aus der Überschrift des Punktes, in dem sich die Klausel 31 befindet, erschließen („Preis für Flüssiggaslieferungen"). Allerdings sagt die Klausel nicht, wie diese Preise gebildet werden und unter welchen Voraussetzungen sie sich erhöhen (oder reduzieren) können. Damit ist für den Verbraucher aber nicht abschätzbar, unter welchen Umständen es zu einer „Anpassung" des abzubuchenden Betrags kommen kann. Allein schon dieser Umstand macht die Klausel 31 intransparent iSd § 6 Abs 3 KSchG. Auch Abs 2, worin von einem „durchschnittlichen Listenpreis (siehe oben)" die Rede ist, sorgt nicht für Klarheit. Der Verweis „(siehe oben)" stiftet nur Verwirrung und lässt nicht erkennen, ob damit Abs 1 oder eine andere vorhergehende Bestimmung gemeint ist. Die Klausel lässt damit den Verbraucher im Unklaren darüber, wie die Veränderungen sowohl der abzubuchenden Beträge als auch für die Durchführung der Jahresabrechnung zu erfolgen haben. Sie ist daher unzulässig.

Zu Klausel 32:

„Dem KUNDEN wird am Ende der Zahlungsperiode ein Rabatt von 0,05 Cent/Liter zuzüglich 20 % USt, insgesamt sohin 0,06 Cent/Liter für die Zahlungsperiode gewährt, wenn in der Zahlungsperiode keine Zahlungsverzüge des KUNDEN vorgelegen sind und auch keine vom KUNDEN zu vertretende Vertragsverletzungen. Sollte während der Zahlungsperiode die vertragliche Beziehung von F***** beendet werden, so geht der Kunde des Rabattes verlustig. Der Rabatt wird entsprechend Punkt .. bei der Jahresendabrechnung berücksichtigt."

Die Klägerin brachte zu dieser Klausel vor, dass sie intransparent sei, weil nicht weiter definiert werde, welche Vertragsverletzung zum Verlust des Rabatts führe. Sie sei auch sachlich nicht gerechtfertigt und gröblich benachteiligend, weil der Rabatt bei jeder geringfügigen Vertragsverletzung auch ohne Verschulden des Verbrauchers verloren gehe.

Die Beklagte erwiderte, dass die Klausel völlig transparent sei, weil sowohl „Zahlungsverzug" als auch „Vertragsverletzung" eindeutig zu definieren seien. Worin die gröbliche Benachteiligung liegen solle, sei nicht nachvollziehbar.

Das Erstgericht hielt die Klausel für gesetzmäßig. Der Rabatt gehe bei jeder Vertragsverletzung des Verbrauchers verloren; die Klausel sei damit transparent. Da es sich bei dieser Regelung um eine durch die Bedingung der Vertragseinhaltung erweiterte Skontovereinbarung bzw um eine Treueprämie handle, sei sie auch nicht gröblich benachteiligend.

Das Berufungsgericht trat der Beurteilung des Erstgerichts bei. Wenn die in Rede stehende Klausel wegfalle, entfalle auch der darin gewährte Rabatt. Da die Klausel dem Verbraucher unter bestimmten Voraussetzungen ausschließlich Vergünstigungen einräume, sei sie für ihn nicht nachteilig. Als „zu vertretende" Vertragsverletzungen kämen ohnehin nur solche in Betracht, für die ein Verschulden vorliege. Eine gröbliche Benachteiligung iSd § 879 Abs 3 ABGB sei nicht gegeben, weshalb die Klausel zulässig sei.

Die Klägerin macht in der Revision geltend, dass die Klausel gröblich benachteiligend sei, weil zwar ein Rabatt eingeräumt werde, den der Verbraucher aber im Fall einer wie immer gearteten Vertragsverletzung wieder verliere. Es erscheine sachlich nicht gerechtfertigt, an jede noch so geringfügige Verletzung einer Vertragspflicht den Verlust des Rabatts zu knüpfen. Die Klausel erscheine im Übrigen auch intransparent, weil sie nicht festlege, welche Vertragsverletzungen zu einem Verlust des Rabatts führen.

Der Argumentation der Klägerin kann nicht beigetreten werden. Wenn die Klägerin meint, dass es sachlich nicht gerechtfertigt erscheine, an jede noch so geringfügige Verletzung einer Vertragspflicht den Verlust des Rabatts zu knüpfen, lässt sie unbeachtet, dass im Verbandsprozess keine „Reduktion" der Klausel auf das der Klägerin sachlich gerechtfertigt erscheinende Maß möglich ist, sondern nur die Annahme der vollständigen Unzulässigkeit der Klausel. Damit wäre aber jenen Verbrauchern, die keine Vertragsverletzung zu vertreten haben und daher in den Genuss des Rabatts kommen können, nicht gedient. Wenn die Klägerin argumentiert, dass die Klausel intransparent sei, weil sie nicht festlege, welche Vertragsverletzungen zu einem Verlust des Rabatts führen, so gerät sie mit ihrem eigenen Vorbringen in Widerspruch, in dem sie gerade beanstandete, dass jede „noch so geringfügige Verletzung einer Vertragspflicht" zum Verlust des Rabatts führe. Um von einer gröblichen Benachteiligung iSd § 879 Abs 3 ABGB sprechen zu können, müsste ein „Nachteil" im Sinne einer Abweichung vom dispositiven Recht oder im Vergleich zur Rechtsposition des anderen Vertragspartners vorliegen (Krejci aaO § 879 ABGB Rz 240 ua). Beides ist bei dieser Rabattklausel nicht der Fall. Sie hat daher Bestand.

Zu Klausel 33:

„Wenn diese Zusatzvereinbarung während der Zahlungsperiode abgeschlossen wird, so wird für die erste Jahresendabrechnung der zu zahlende Preis auf der Basis des durchschnittlichen Listenpreises der gesamten anzuwendenden Zahlungsperiode berechnet."

Die Klägerin führte zu dieser Klausel aus, dass sie überraschend, sachlich nicht gerechtfertigt und gröblich benachteiligend sei, weil der durchschnittliche Listenpreis der gesamten Zahlungsperiode selbst dann maßgeblich sei, wenn der Kunde am Ende des Abrechnungsjahrs die Zusatzvereinbarung abschließe. Die Klausel sei auch intransparent, weil dem Kunden der zu zahlende Preis verschleiert werde.

Die Beklagte bestritt die behaupteten Verstöße. Die Klausel sei zum Vorteil des Kunden. Wenn er etwa den Vertrag im Winter abschließe und nur für die Restwinterperiode der Preis berechnet würde, so wäre dieser jedenfalls höher als der Durchschnittspreis in der gesamten Zahlungsperiode.

Das Erstgericht hielt die Klausel für gesetzmäßig. Zur Begründung führte es aus, dass es nicht ungewöhnlich sei, der ersten Jahresendabrechnung die für die laufende Zahlungsperiode maßgebliche Preisbasis zugrunde zu legen. Die Klausel sei daher nicht überraschend iSd § 864a ABGB. Da der durchschnittliche Listenpreis für die gesamte Zahlungsperiode sowohl zu Gunsten als auch zu Lasten des Unternehmers bzw des Verbrauchers vom durchschnittlichen Listenpreis während der Vertragslaufzeit abweichen könne, liege auch keine gröbliche Benachteiligung vor. Da der durchschnittliche Listenpreis herangezogen werde, werde der zu zahlende Preis auch keineswegs verschleiert.

Das Berufungsgericht verneinte zunächst die Intransparenz der Klausel. Da die Klausel unmittelbar die Preiszahlung seitens des Kunden betreffe, werde mit ihr eine Hauptleistungspflicht aus dem Vertrag bestimmt, weshalb § 879 Abs 3 ABGB nicht anzuwenden sei. Der für die Entgeltänderung maßgebliche Umstand, nämlich die Änderung des Listenpreises, könne als sachlich gerechtfertigt angesehen werden. Es liege hier jedoch ein Verstoß gegen § 864a ABGB vor. Nach den allgemeinen vertragsrechtlichen Grundsätzen habe sich der maßgebliche Listenpreis nach dem Bezugszeitpunkt bzw -zeitraum zu bestimmen. Eine Abweichung von diesem Grundsatz sei keineswegs üblich. Der Verbraucher müsse auch nicht damit rechnen, dass er unter Umständen ein wesentlich höheres Entgelt zu bezahlen habe, als dies dem Listenpreis für die tatsächliche Vertragslaufzeit entspreche. Aus diesem Grund sei die Klausel für den Verbraucher auch nachteilig. Dass sie sich allenfalls ebenso zu seinen Gunsten auswirken könne, sei unerheblich, weil mögliche Nachteile nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden. Da die Klausel somit einen ungewöhnlichen Inhalt aufweise, verstoße sie - sofern auf sie nicht besonders hingewiesen werde - gegen § 864a ABGB, was ebenfalls mit Verbandsklage geltend gemacht werden könne.

Die Beklagte bestritt in ihrer Revision die behaupteten Verstöße und wiederholte ihren erstinstanzlichen Standpunkt. Die Klausel sei zum Vorteil des Kunden. Wenn er etwa den Vertrag im Winter abschließe und der Preis nur für die Restwinterperiode berechnet würde, so wäre dieser jedenfalls höher als der Durchschnittspreis in der gesamten Zahlungsperiode. Die Klausel sei auch nicht ungewöhnlich, sondern vielmehr bei langfristigen Verträgen durchaus üblich, sodass der Verbraucher damit rechnen könne.

Bestimmungen ungewöhnlichen Inhalts in AGB oder Vertragsformblättern, die ein Vertragsteil verwendet hat, werden nicht Vertragsbestandteil, wenn sie dem anderen Teil nachteilig sind und er mit ihnen auch nach den Umständen, vor allem nach dem äußeren Erscheinungsbild der Urkunde, nicht zu rechnen brauchte; es sei denn, der eine Vertragsteil hat den anderen besonders darauf hingewiesen (§ 864a ABGB). Objektiv ungewöhnlich ist nur eine Klausel, die von den Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht, mit der er also nach den Umständen vernünftigerweise nicht zu rechnen brauchte; der Klausel muss ein Überrumpelungs- oder Übertölpelungseffekt innewohnen (Apathy/Riedler aaO § 864a Rz 5; RIS-Justiz RS0014646 ua). Die Klausel 33, der sogar die Klägerin konzedieren muss, dass sie sich auch zu Gunsten des Verbrauchers auswirken kann, will durch Heranziehung des durchschnittlichen Listenpreises erkennbar Preisspitzen (in beide Richtungen) ausgleichen. Von einem ihr innewohnenden Überrumpelungs- oder Übertölpelungseffekt kann hier nicht ausgegangen werden. § 864a ABGB erfasst auch nur Fälle, mit denen nach dem äußeren Erscheinungsbild der Urkunde nicht zu rechnen war. Solche liegen hier nicht vor. Die Klausel 33 ist (unter der Bezeichnung „Punkt 4.5.") einer von fünf Unterpunkten des mit „Preis für Flüssiggaslieferungen" überschriebenen Pkt 4. der Zusatzvereinbarung, wurde daher nicht in den AGB „versteckt" (vgl Apathy/Riedler aaO § 864a Rz 9; Bollenberger aaO § 864a Rz 10 ua), sondern findet sich durchaus dort, wo sie hingehört. Die Klausel ist auch - im Gegensatz zu anderen - optisch besonders (Fettdruck) hervorgehoben (vgl Rummel in Rummel, ABGB³ § 864a Rz 7 ua). Sie ist daher nicht zu beanstanden. Hinsichtlich der übrigen bereits vom Berufungsgericht verneinten Bedenken der Klägerin gegen diese Klausel kann auf die zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichts verwiesen werden.

Zusammenfassend ist daher der Revision der Klägerin hinsichtlich der Klauseln 7, 18, 29, 30 und 31 bzw der Revision der Beklagten hinsichtlich der Klauseln 15 und 33 Folge zu geben. Im Übrigen ist die Berufungsentscheidung zu bestätigen. Die Klageabweisung hinsichtlich der Klausel 24 durch das Erstgericht blieb ebenso wie die Abweisung hinsichtlich der Klausel 12 durch das Berufungsgericht von der Klägerin unbekämpft.

Die von der Beklagten nur unsubstanziiert bestrittene Urteilsveröffentlichung in einem Printmedium und auf der Website der Beklagten bezüglich der von ihr im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern (auch im Internet) verwendeten Klauseln, bei denen das Unterlassungsbegehren der Klägerin zu Recht besteht, beruht auf § 30 KSchG iVm § 25 UWG. Zutreffend gehen beide Parteien davon aus, dass dem Berufungsgericht bei der Formulierung seines Spruchs hinsichtlich der Urteilsveröffentlichung auf der Website der Beklagten (Pkt 3.) insoweit ein offenkundiges Versehen unterlaufen ist, als es laut Klage (und Ersturteil) richtig „... auf die Größe der gesamten Bildschirmoberfläche vergrößern ... lässt" (und nicht „... vergrößert ...") zu lauten hat. Dies wurde vom erkennenden Senat bei der Zusammenfassung des Spruchs berücksichtigt.

Die Entscheidung über die Kosten aller drei Instanzen beruht auf den §§ 43 Abs 1, 50 Abs 1 ZPO.

Textnummer

E81272

European Case Law Identifier (ECLI)

ECLI:AT:OGH0002:2006:0090OB00015.05D.0504.000

Im RIS seit

03.06.2006

Zuletzt aktualisiert am

16.11.2016

Dokumentnummer

JJT_20060504_OGH0002_0090OB00015_05D0000_000